论法律来源命题

论法律来源命题

在排他性法律证据理论的背景下，律师对来源提案有三个论点。第一，法律的习惯基础；第二，拉兹的权威声明（法律必须尊重法律）；第三，shapilo提出的不同实践的差异提案（法律）。由于本文论旨及篇幅所限,下文主要陈述来自权威的论据并顺便提及与权威性质紧密相关的实践差异命题。在论证结构的安排上,本文立足于拉兹的《权威、法律与道德》一文先介绍拉兹对德沃金和Coleman的批判,然后再论述他对来源命题的支持。这不仅是拉兹本人的论证结构,而且从理论论证的效力上说,拉兹的来源命题与Coleman的安置命题、德沃金的融贯命题同是说明法律与道德之关系的相竞争的理论,要完成对来源命题的论证,还必须表明其他两个命题是错误的或是不足的。同时,拉兹在用权威论据批判德沃金的融贯论和Coleman的安置论时,也从积极的方面正面论述了来源命题是唯一与权威论相适应的理论。因此,拉兹的批判构成了其理论建构中不可或缺的一环。一、融贯命题:从拉兹到德沃金德沃金的法理论与法律实证主义的主张都是一种规范取向的法理论,他关于法概念的理论说明——也是其法律哲学的核心主张——整全法(lawasintegrity)也被认为是一种关于法律的融贯论(acoherencetheoryoflaw)。(P34)(P25)德沃金的法律融贯论是当代非常重要的既区别于法律实证主义、又不同于传统自然法理论的第三种法理论,即一种解释性的法理论。拉兹要捍卫来源命题必须回应法律融贯论,而且权威论也确实构成了对融贯论的重大理论挑战。下文首先区分两种融贯论,接着阐述德沃金意义上融贯论的主要主张,最后比较详细地论述拉兹对融贯论的批判:与法律的权威本质不相一致。由于论旨所限,德沃金的回应除偶有涉及外不作专门论述,但需要注意的是,德沃金与拉兹之间的争论也是当今法律哲学的重大争论之一。拉兹把德沃金的融贯命题界定为:“法律由基于来源的法律连同对于基于来源的法律之道德上最合理的证成组成。”(P211)Marmor也做出过同样的界定,他指出:“德沃金一再指出,一个法律体系既由基于来源的法律、又由能够被表明与大多数基于来源的法律基本相一致的那些规范组成。我将把这一基本观念称为‘融贯命题’(the‘coherentthesis’)”。(P79)显然,在拉兹看来,法律融贯命题由两部分组成,一是基于来源的法律,此种法律的存在是一个社会事实问题;二是由对基于来源的法律在道德上最合理的证成组成,这时法律的存在及内容要求助于道德论证。因此,融贯命题在拉兹看来是两种在性质上极不相同要素的危险混合。这两种东西在性质上确实是极不相同的——前者求助于社会事实,后者求助于价值论证,但这是德沃金的法律融贯命题吗?实际上二者的理解是不一样的。规范取向法理论的“理论说明”实质上就是在阐明一种关于法律命题的真值条件,这种条件是关于法律命题成真的一种本质性判断,而不可能是一种不同性质的危险要素的混合。德沃金认为,整全法作为一种政治德行“要求政府以一个声音说话(tospeakwithonevoice),即对所有公民以一个原则性且融贯的方式来行动,也就是把它自己对某些人所使用的正义或公平之实质标准扩展到每个人。”(P165)德沃金从法官的视角推导其法律理论,因此法官必须以真的法律命题作为根据来识别法律,这就是“人格化社群”(thecommunitypersonified)所创设的一种融贯的公平正义观(acoherentconceptionofjusticeandfairness)。正如德沃金所指出的,“接受整全性解释理想(theinterpretiveidealofintegrity)的法官经由以下方式判决疑难案件,他们运用某些融贯的关于人们权利义务的系列原则来努力发现对于他们社群的政治结构和法律学说的最好的建构性解释(constructiveinterpretation)。”1一般来说,解释要处理三个阶段的问题,即前解释阶段、解释阶段与后解释阶段。在德沃金那里,经由法官和立法者做出的过去的官方决定(pastofficialdecisions)是“前解释素材”(pre-interpretivedata),对“前解释素材”的定性构成了德沃金与拉兹的分歧。在拉兹关于德沃金融贯命题的界定中我们可以看出,拉兹把作为“前解释素材”的过去的政治决定看成是基于来源的客观存在,在这种情况下我们能够描述法律是什么。而在德沃金看来,没有纯粹的对实然法的描述,描述必然包含着解释过程,这一过程转而又要求对官方的决定做出最好的解释,因此“前解释素材”也从属于建构性解释的过程。(P1-113)(P91)由此可以看出拉兹所建构的融贯命题与德沃金原意的区别,在德沃金那里,建构性是一贯的,而不是极不相同性质的危险要素的混合,即使在前解释阶段法律也不存在确定的来源。拉兹对融贯命题的批判是多方面的,既批判德沃金的融贯论是法官视角的而不是关于法律性质的一般的和完备的理论;又批评德沃金根据强的一元融贯性(strongmonisticcoherence)来捍卫解释。2鉴于当下的论证目的,本文只关注拉兹从权威的论据对德沃金的融贯命题进行的批判,尽管二者界定的范围并不一致,但拉兹进行批判的论据对德沃金的整个理论也是有效的。需要注意的是,拉兹对融贯命题的批判既有一般意义上的(即针对一般论者的融贯命题),也有专门针对德沃金的批判,下文依次介绍这两个层面的批判并总结出拉兹关于这一命题的总看法。针对一般性的融贯命题,拉兹提出了三个批判性观点:第一个也是最基本的反对意见是,像道德这样的一个融贯的原则体(bodyofprinciples)是不存在的,因为不同的道德理论存在争议。道德由大量的原则组成,这些原则既不源于一个共同的来源,又没有去适应一个一致的体系或诸原则相互支持并相互依赖的体系。因此这样的一系列原则本身是不可能相互融贯的,而所有融贯论的前提都是:一系列原则必是融贯的,这就导致了拉兹的第二个批判意见:与法律的权威本性不相一致。其实这些原则即使形成不了一个融贯的整体,法律也一样是有效的,因为它们的效力源自于间接的因素,比如权威。正如拉兹所指出的:“如果人们正考虑的一系列原则代表了权威的指示,那么它们也许无法是融贯的,然而却是有效的,因为权威是合法的,拥有约束其服从者的权力。”(P298)权威提供了确定的和有益的指引,在大部分时候,人们接受权威而不管其融贯程度是明智的。而在融贯论者看来,法律必须是融贯的,接受较少融贯的原则是不明智的。拉兹从权威的论据又引出了他批判融贯命题的第三个论据,即融贯命题无法理解法律权威的存在。融贯论者也会同意法律权威的存在对于法律来说具有根本性,而融贯命题没有意识到法律权威的存在到底意味着什么。从上文关于权威的论述可以看出,命令是由权威机构发布的,反映了法律制定者的意图与理由,当解释法律并确定其内容时应当关注的是这些意图与理由而非融贯程度。综上所述,拉兹论述的主要论据还是来自权威。(P297-301)除此之外,拉兹在《权威、法律与道德》一文中还对德沃金的理论进行了专门的批判,这一批判的论据来自法律主张权威所要满足的两个特征:表达行为人去做什么的判断;权威命令是内容独立的理由。首先,在德沃金看来,法官识别法律时参照、援引的一系列原则并不表达服从者应当去做什么的判断,正如拉兹所指出的:“德沃金意识到如下事实,即在过去的数个世纪中,许多不同的和不相容的道德观念影响了不同的政府及其官员。他的最好证成也许正是从来没有被政府中的任何人所赞同的东西,甚至在证成的基本准则(fundamentalprecepts)方面也是如此。在德沃金看来,任何国家的大量法律也许是未知的。然而它已经具有法律上的约束力,在那里等待被发现。因此,它既不是、也没有被展现为任何人关于法律的服从者应当做什么的判断。”(P224)其次,德沃金的建构性解释明显主张,法律的识别在所有的解释阶段都是建构性解释的过程,都要诉诸实质的道德考量,即每一个法律的识别都要这样做,这实际上正是法律的制定本身也要求解决的同样问题。由此可见,德沃金意义上的法律识别是要重新权衡一阶依赖性理由。而同样在那种情形中,这些一阶理由是权威命令的依赖性理由,经过权衡而反映它们的结果,并具有优先性,要排除这些理由。在拉兹看来,根据德沃金的观点,确定法律是什么就是要论证法律应当是什么,即使是针对早先存在的法律(pre-existinglaw),法官识别它也是依赖于确定它在道德上是正当的,而非是基于明确的来源。(P224-225)这无法说明权威的内容独立性,因此与拉兹的现点明显不同。拉兹对德沃金的总批判可以用他的话做如下概括(P225):德沃金的理论与法律的权威本性不相一致。亦即,这一理论没有允许如下事实,即法律必然主张权威并且因此它必须有能力拥有合法权威。为此,法律必须如所有权威一样在道德律令和人们对其在他们行为中的应用之间起到一个协调作用。这就是权威的协调作用,就法律而言这一作用被德沃金的法律观念给否定了。从上述五个方面的批判可以看出,拉兹的论据大都是来自于权威的,这样的一个论据背后实际上蕴含着他关于研究法律性质之基础的一个总判断,即法律的制度性,基于权威的法律观有效地解释了法律的制度性而融贯命题做不到这一点,这就是融贯命题的总的失败之处。在拉兹看来,融贯命题也是以立法与司法行为作为论证的基础,但不问为什么要作为基础;权威论也把它们作为基础是因为认识到了它们对于理解法律和经由人类制度的审慎决定而管理人类事务的核心重要性,这些制度的目的在于控制并指引人的行动,权威论而非融贯论说明了这些特征。(P300-301)二、识别命题与安置命题安置命题是来自于包容性实证主义的关于法律与道德之关系的一个判断,也是包容性实证主义阵营的总观点,拉兹关于安置命题的批判主要是针对Coleman的,因为他的理论最具代表性。下文主要论述拉兹对Coleman安置命题的批判,这一批判的论据还是来自于权威,即安置命题与法律的权威性本性不一致。对安置命题最直接的批判来自权威命题与Himma所界定的识别命题(TheIdentificationThesis)。第一,从拉兹的理论可知,法律要成为一个权威它必须主张权威(权威命题),而能够主张权威的任何事物必须能够取代其他从属于权威的理由,因此权威性理由是排他性理由。既然法律要求主张权威,它必须要提供排他性理由。当法律吸收道德的时候,法律就不能为行为提供排他性理由,因为法律没有取代适用于行为人的一阶道德理由(thefirst-ordermoralreasons),于是,如果法律吸收道德就不能主张权威,法律吸收道德是一个不可能的情形。(P677)第二,KennethEinarHimma认为优先命题能够把建议从权威中区分出来,NJT(thenormaljustificationthesis,即“常规证成命题”)与依赖命题意味着权威命令有一个特征,它能把这些命令从只是劝告性的命令中区分出来,也就是他总结出的识别命题:“无需诉诸证成一个权威命令的依赖性理由就能确定这一命令的存在及内容,这必须总是可能的。”(P148)不但权威命题而且识别命题也与安置命题不相容,在Himma看来,“既然法律必然主张权威,法律必须有能力拥有合法性权威并且因此根据识别命题,无需诉诸证成法律的依赖性理由法律必须能被识别出来。但是一个道德规范的内容不诉诸证成它的理由就不能被识别出来。”(P149)因为道德的识别必须被论证。安置命题允许在承认规则之中安置道德,这并不违背实证主义的可分离命题,因为这一规则的存在本身是社会惯习性的。但是它所确定的法律的存在及内容却要求助于道德论证,因为这一规则设置了确定法律存在及内容的道德条件。比如在承认规则中规定,符合平等原则的规范才有法律效力,于是为了确定一个法律(规范)的存在及内容我们必须转而探讨证成它的那个平等原则,这与可识别命题明显不相一致。因此,道德规范不能被安置进承认规则中,否则法律既不能被独立地识别,也不能提供排他的指引,于是安置命题是错误的,必须被放弃。除此之外,拉兹还提供了其他两个批判安置命题的论据:一是安置命题扩张了基于来源的法律的范围;二是这一扩张得不到来自法律制度上的复杂性的支持。拉兹首先探讨了理论权威中的一些情形,然后与实践权威进行类比以指出安置命题的错误。他认为,理论权威提供的是信念的理由,信念对于我们的实践慎思起到了某种作用,但由信念所蕴涵的许多看法并不起这种作用,人们也不会相信他们生活的所有逻辑结果。建议是一种理由,也能起到协调作用。建议者自己不相信的东西也不会建议其他人相信,因此建议只能针对建议者有看法或展示自己有看法的问题。(P228)拉兹把建议与实践权威进行类比并指出,“权威命令的内容要限制在给予命令以约束力的权威能够被看成已经拥有或展示其自身拥有的东西上面。它不能扩展到权威本要命令的东西上,鉴于存在这样的可能性,也不能扩展到由权威已经命令的事物所蕴涵的所有东西上面。”(P229)由此可见,如果法律必然主张权威,安置命题必须被放弃,因为源于法律的东西不一定都是法律,关键要与法律的协调作用相一致,这也正是权威的作用。其次,法律制度的复杂性也不支持安置命题。在拉兹看来,法律制度的复杂性有助于掩饰安置命题的错误。权威命令由一个机构所发布,它经常随着时间而改变,有时一个规则也是好几个机构长时间行动的产物。同样地,尽管我们可以把信念或目的归于一个机构,有时机构也拥有独立于其成员的目的或信念,但这种归属(attribution)是以一种受限制的方式做出来的,而不是包括所有的逻辑结果。法律经常限制这些可预料到的结果,而安置命题坚持认为,法律包括基于来源的法律的所有逻辑结果(allthelogicalconsequencesofsource-basedlaw),因此它无法得到法律制度上的复杂性的支持。(P229-230)拉兹的这两个论据实际上都是在限定法律(权威)命令的范围,而不是要包括它所引起的所有逻辑上的结果。但是拉兹的这个论据必须面对法律解释的问题,尤其是法律解释的创造性问题。他并不回避这个问题,他认为解释既不是意思的重述,也不是对被解释对象的纯粹翻译,把三者混合起来是一个错误。他也认可D.Loyns的一个观点,即对法律来说,相较于明确陈述在权威文本中的东西存在更多的内容。而且拉兹认为,解释具有创造性,权威也能够基于一个蕴涵来实现指引和引导,但这是有限定的,即权威不能扩展到蕴涵所衍推的全部内容。(P230)显然,拉兹对“解释”之含义的理解是比较狭窄的,在他的理论框架中,创造性解释的范围是明确的,那就是不能违背法律的权威本性与权威的协调作用。拉兹关于解释的看法不是(也不会)对法律的存在本身作一个哲学解释学即存在论解释学意义上的理解,即法律的存在本身也是一个创造性解释的问题,因为这样会颠覆实证主义在哲学上的基础,而这正是德沃金的建构解释理论的重要依据。三、作为规范的来源命题regulation拉兹区分了两种法律陈述并在此基础上区分了两类来源命题,法律陈述可分为应用法律陈述与纯粹法律陈述,前者的真值(truth)依赖于法律与事实,后者的真值只依赖于法律。(P231)与此相对应,来源命题分为广义来源命题与狭义来源命题,“狭义来源命题只涉及纯粹法律陈述的真值条件。纯粹法律陈述规定的是法律的内容,亦即法律规则、原则、学说等等的内容。广义来源命题涉及所有法律陈述(包括应用法律陈述)的真值条件。它主张,法律陈述的真值或假值(truthorfalsity)依赖于能够不诉诸道德论证而被确立的社会事实”。(P231)拉兹所说的来源命题主要是狭义的来源命题,来自权威的论据有力地支持了狭义来源命题。从拉兹用权威论据批驳融贯命题与安置命题中可以看出,只要法律的存在及内容(无论是部分还是全部)求助于道德论证就与法律的权威本性不一致,法律就起不到一种协调作用,因此“法律必然主张权威”这一关于法律性质的判断必然会支持来源命题。由此可见,拉兹所界定的实践权威的性质已经蕴含了来源命题,只要法律有能力成为权威性的即法律必须成为或至少被展示为关于人们如何行动的判断并成为内容独立的理由,就一定会是基于来源的,而且法律的三大普通来源也能够满足这两个条件。对于这样一个论证结构,Marmor作了很好的总结,他指出:“不难看出这一法律权威观念蕴含了来源命题,因为它要求法律作为一种权威性的解决方式能按照自己的主张而被识别出来,即不必依赖于法律在那种情况下也要去解决的那些相同因素。因此,一个规范仅当其效力不是来源于它所要解决的道德的或其他的评价性因素,它才是在法律上有效的(即有权威的)。”(P109)此外,对于来源命题也存在诸多误解,拉兹分别对这些误解进行了澄清:1.来源命题与明确内容命题(theexplicitcontentthesis)。D.Lyons把明确内容命题套在拉兹的观点上,即所有的法律都是内容明确的法律。(P234)但拉兹认为,来源命题并不承诺这一看法,法律也许是明确的规定,也许基于一个蕴涵(animplication)。一如拉兹所指出的,“识别一个规则为法律规则就在于把它归于相关的人或机构,因为法律规则代表了它们的决定并表达了它们的判断。这样的归属不需要建立在如下基础之上,即这是那个人或机构明确规定的。它也许基于一个蕴涵。但这一归属必须确定:表达在断言陈述中(theallegedstatement)的观点是相关法律机构的观点。这样的归属只能建立在事实因素之上。道德论据只能确立法律机构本应当规定或支持什么,但没有确立它们确实规定或支持什么。”(P231)由此可见,基于来源的并不一定就是被明确陈述出来的,在来源中没有被明确陈述出来的东西也许有法律效力。但同时拉兹也做了一个限定,即事实的限定,没有被明确陈述的也不是必定与道德相关,“是否被明确地陈述出来”与“要经过道德论证”是两个不同的问题。2.来源命题与非争议性命题。这是许多论者对来源命题持有的一个普遍误解,即基于事实的而非道德的来源应是一种非争议的、确定的事情。关于非争议性的误解与上面第一个误解有相关之处,但二者还是不同的东西,因为被明确规定的东西也许具有争议性,也许不具有争议性。在拉兹看来,来源命题并不依赖于法律不具有争议性这样一个假设,正如他所指出的,“法律的存在及其内容是一个社会事实问题,这一事实不求助于道德论证就能被确定,来源命题的这一主张并不预设也不蕴涵以下错误的命题,即所有事实问题都不具争议性,以及以下同样错误的看法,即所有的道德命题都具有争议性。”(P234)我认为,如果把对这一误解的解释进一步转化为探讨“权威与非争议性”这样一个问题也许更具有理论意义。从权威的性质来说,它提供的是排他性理由,表达了行为人如何行动的判断,而且权威必须能够被单独识别出来而不再需要诉诸那些它要解决的一阶依赖理由,这是支持来源命题的来自权威论据的主要方面。这两个方面即排他性理由与可识别性从性质上说都要求权威命令不能具有太多的争议性,否则它就无法与那些它要解决的一阶依赖性理由相区别从而被单独识别出来。如果无法区别开就意味着:第一,权威命令不具有确定性这个法治的基本价值,3拉兹曾经正是根据确定性价值来表明法律必然主张权威;而且更重要的是第二,无法区别开就意味着权威违背了依赖命题,权威命令经过对一阶依赖性理由的权衡之后不能提供正确的(right)、有益于行动者的行动理由,它的合法性也就成了问题;第三,如果权威不具有合法性,在短期内它也许能根据其实践权威的性质提供排他性理由,但正如拉兹所一再指出的,排他性理由不具有绝对性,当行为人自己的实践慎思推翻了这一理由,它作为一个事实权威也就不存在了,因为排他性最终还要靠权威命令的合法性来维持;第四,从功能主义的角度来说,争议性的规则也不具有明确的指引性。在Shapiro看来,法律在概念上的功能就是指引行为,这就是他的功能主义命题(theFunctionalistThesis),排他性法律实证主义强加了法律实证主义论者去承诺一个功能主义的法律概念(afunctionalistconceptoflaw)。(P507)同样,拉兹的论证也有极强的功能主义色彩,他明确认为,“来源命题抓住并强调了对法律功能的一个根本洞见(thesourcesthesiscapturesandhighlightsafundamentalinsightintothefunctionoflaw)。”(P50)功能主义命题意味着,法律必定要在行为人的实践慎思结构中制造一个实践差异(makingapracticaldifferenceinthestructureofdeliberations),没有能力做到这一点的一个规范将在概念上被剥夺成为一个法律的资格(P158-159)。因此,如果一个规范本身就具有很大的争议,自身是不确实的,这就很难为行为提供指引,更不用说去造成一个实践差异了。拉兹本人在解释来源命题并不意味着“法律不能具有争议”这一假设时所说的一段话可以被看成是对本文所讨论的“权威与非争议性”这一理论问题的说明,他指出:“如下看法是正确的,一般来说,如果法律并不比它所反映的潜在因素更易于确定且更少争议性,法律就无法发挥协调作用。但是这个一般化概括当其变成明确内容命题或无争议性命题的普遍的即概念性的信条时就被夸大或歪曲了。”(P234)应当说拉兹的这个解释是比较笼统的,而这种笼统有可能混淆两种不同性质的争议性。因此,我个人认为,应当区分两种不同性质的争议性,一是经由适当的解释与推理就能够解决的争议;二是比较具有根本性的以价值争议为基础的关于政治道德的争议。来源命题不应当包含后一种争议应是没有问题的,否则确定法律又要重新回到起点,即重新权衡关于行动的一阶依赖性理由,如果这样,法律的存在及内容就不是一个社会事实问题了。3.来源命题与自然主义伦理观。“自然主义(naturalism)”是当代哲学与法理学讨论的一个重要的方法论,拉兹认为,来源命题并不预设一个非自然主义的伦理观(anon-naturalistethicalposition)。他的这一看法是回应Lyons对他的一个批评,即来源命题是“不包含任何道德后果的一个社会事实”。(P235)拉兹认为,“即使某一社会事实蕴涵某些道德后果,它仍旧能够成为法律的一个来源。它是作为社会事实的法律的一个来源,而非作为道德权利与道德义务的一个来源。它是在其自然主义的而非道德的描述之下的法律的一个来源。”(P235)4.来源命题与自由裁量。从法概念范围的界定上理解来源命题还必须解释来源命题与自由裁量的关系,因为来源命题要成为关于法概念的一个完备的理论说明,它就必须为自由裁量找到一个合适的位置。拉兹区别了两种推理:法律推理(legalreasoning)与道德推理(moralreasoning)。拉兹认为立法者在制定法律时或法官在判决时会进行道德推理,但这是两种不同性质的推理;分别对应于两种不同的法律问题:法律有明确规定的与法律未作决定的,就前者而言存在着基于来源的既定法律(settledlaw),就后者而言则是权威未作规定的未决法律(unsettledlaw)。对于前一类法律问题存在着明确的答案,法官只要适用法律就行了,因为对于“法律是什么”这样的问题是有明确答案的。(P49)当法官面对后一类问题,他不是在适用法律而是在制造法律,解决法律未作规定的问题必须求助于道德论证。对于前一种情况,法官在进行法律推理,后一种情况法官在进行道德推理。拉兹认为,“法律推理是关于法律的推理(reasoningaboutthelaw),或关涉到法律问题的推理(reasoningconcerninglegalmatters)。”(P326)这涉及到两个方面,一是“关于法律是什么”的