论公司资本制度的改革与完善

论公司资本制度的改革与完善

一、资本一词的含义公司法律制度最终是公司的资本制度。公司的基本目标是为该制度的有效运作和功能提供法律框架（p.232）。正是由于公司资本制度在现代公司法中的重要地位,现代公司法对公司资本制度极其关注并创设了一系列公司资本制度方面的规则。在介绍这些重要规则之前,我们有必要对公司资本作出界定。资本(capital)一词来源于拉丁语中的“caput”,其本意为首(head)、首要的(principal)。在中世纪之前,一直是指与利息相对应或相区分的本金,仅适用于金钱借贷关系。进入16世纪,随着工商企业的发展,“资本”这一概念的内涵不断得到丰富和发展,股本开始逐渐成为“资本”的核心内容。(p.8)在现代社会,资本这一词语虽然在各种场合被人们频繁使用,但是,它的确切含义是什么,人们并无统一的说法。Gower教授指出:“资本一词含义众多,一种含义不同于另一种含义,即便在同我们密切相关的法律、经济和会计领域,人们也没有就其确切含义有一致的意见,不同的时期,人们使用资本来表达不同的概念,虽然其使用者并非总能承认此种事实。”(p.214)在公司法领域,人们在三种意义上使用公司资本这一词语:其一,认为公司资本是指公司的股份资本,是指公司通过发行股份所取得的资金。大多数学者是在此种意义上使用公司资本的。一本权威的著作对公司资本作了这样的说明:“公司最初所从事的活动就是筹措资本,它实际上就是通过交换已发行的股份的方式聚集资金的过程。这样聚集的资金即为资本……由于公司被其股东所拥有,因此,公司的资本实际上是指公司股东冒险投入公司企业的那些金钱。”(p.256)其二,认为公司资本是指公司的股份资本和借贷资本,而不仅仅是指公司的股份资本。此种理论认为,公司资本除了包括公司股东的出资以外,还包括公司向其债权人借贷而来的那部分金钱,它们共同构成公司资本的有机组成部分。Cheeseman先生持此种观点,他认为:“公司需要为其经营活动筹措资本。公司最通常的方法是出售股票和债券。”(p.622)其三,认为公司资本除了股份资本,借贷资本以外还包括公司的收益。这是一种最广义的资本理论。在上述三种理论中,第一种理论为大多数学者所主张,他们仅仅将公司资本理解为是股份资本,而将借贷资本排除在公司资本之外。此种理论的优点在于它使公司资本同资本在法律上的含义协调起来,因为,在法律上讲,所谓资本实际上是指某一商事组织的财产价值超过该商事组织所承担的法律责任的那一部分金钱。它实际上就是公司所有的具有流动性的价值。然而,此种理论也存在这样的问题,即它将公司股东的出资看作是公司资本的惟一来源,排除了公司债权人在公司资本中的地位,违反了公司资本制度旨在保护债权人的宗旨。本文认为,公司资本包括股份资本和借贷资本,虽然公司资本主要是由股份资本所组成。限于文章的篇幅,本文仅仅对公司的股份资本中的资本主义原则进行探讨。二、立法例的不同在现代公司法中,关于公司的股份资本制度有两种立法例即资本确定主义原则和资本授权主义原则,前一种立法例为传统大陆法系国家的公司法所采取,后一种立法例则为现代两大法系国家的公司法所采取。(一)资本确定主义原则所谓资本确定主义原则,也称为法定资本制度,是指公司在设立时,必须在其章程中对公司的资本总额作出明确规定,并须由股东全部认足,否则,公司不能成立(p.21)。在资本确定主义原则下,公司资本是公司章程所规定的确定数额的资本,该种资本在公司设立时必须全部由股东所认购和缴付,公司在设立之后要增加资本须经公司股东大会特别决议批准,修改公司章程。资本确定主义原则最初为法国和德国等大陆法系国家的公司法所创设,我国台湾地区旧的“公司法”也采取此种原则(p.227)。在现代社会,由于资本确定主义原则具有保证公司资本真实、可靠,防止公司设立中的欺诈和投机行为,以及有效地保障债权和交易安全等优点,此种制度至今仍然为某些大陆法系国家,如丹麦、比利时等所采取(p.8)。(二)董事会自由决定所谓资本授权主义原则,是指公司章程所授权公司发行的资本总额无须一次性全部发行,公司可以仅仅发行其中的一部分股份资本,其余部分的股份资本何时发行,取决于公司对资本的需求程度,由公司董事会自由决定。在资本授权主义原则之下,公司的授权资本不同于公司的已发行资本,公司股东在认购公司的已发行的资本之后,也可以仅仅缴付其中的部分款项,而不必像资本确定主义原则那样一次性缴付所认购的全部股款。因此,公司的已发行资本又不同于股东所缴付的资本。公司资本授权主义原则是现代英美公司法所采取的原则。在此种原则之下,公司“资本”有几种不同的含义,它或者指授权资本,或者指已发行资本,或者指已缴付的资本。1.股份收购及发行限制公司的授权资本也称公司的名义资本,是公司章程所规定的公司授权发行的股份资本的总额。根据英美公司法的规定,公司在设立之际,必须在其章程中载明公司已授权发行的股份数以及每一股份的票面价值,并将它加以注册登记。原则上讲,公司不得超出其授权资本的范围而发行股份,如果公司这样做,其股份发行无效,公司认购此种股份的人有权要求公司将其认购的股款返还给自己。(p.139)2.股份资本概述公司已发行的资本是指公司授权资本中已被公司股东所认购的那一部分股份资本。根据英美公司法,公司的授权资本无须全部被其股东所认购,公司只要对其股东发行一部分授权资本,公司即可成立。(p.207)在此种情况下,公司未发行的股份,在公司董事会认为必要时可以发行。3.关于缴纳部分股款的原则公司已缴付资本是指公司的股东已实际缴付的股份资本,它是公司已发行股份资本的一部分。根据英美公司法,公司股东认购了公司已发行的股份以后,无须一次性缴纳全部股款,他可以仅仅缴付部分股款,其余未缴付的股款将根据公司章程的规定,由公司对股东提出缴付股款要求时始予以缴付。根据英国1980年公司法第22条的规定,公共持股公司在发行股份时,至少要求其股东缴付其股份面值的1/4,如果是溢价发行的股份,其超过股票面值的部分(溢价)必须全部缴付。(三)大陆法系国家的公司法认为,在英美法系的立法例上也有在历史上,资本确定主义原则曾为大陆法系国家的公司法所实行,而在现代社会,大陆法系国家的公司法则放弃了或有条件地放弃了公司资本确定主义原则,并采取了英美公司法所实行的资本授权主义原则。根据日本商法第166条的规定,公司设立之时,公司股东仅需认购公司已发行股份总额的1/4,其余未认购的股份根据实际情况由公司加以发行。根据法国商事公司法第75(2)条的规定,公司在发行股份时,如果股东是以货币方式认购股份,则他们在认购公司股份时至少要缴付股份面值的1/4,其余股款根据董事会的决定,在公司注册登记之日起的5年之内一次或分次缴付。欧共体部长委员会在1977年所颁发的有关欧共体的公司法指令要求欧共体的成员国在其公司法中规定资本授权主义原则,认为,如果公司是公共持股公司,则公司的已授权资本总额不得少于25000的各成员国现行货币单位,那些以现金认购公司股份的人首次所缴付的股款不得少于所认购的股份面值的25%。同英美公司法所实行的资本授权主义原则相比,大陆法系国家的公司法所采取的资本授权主义原则是不完全的资本授权主义原则,或者说是折衷意义上的资本授权主义原则,它同英美公司法所实行的资本授权主义原则的区别表现在这样几个方面:其一,根据英美资本授权主义原则,公司的授权资本无须全部发行,公司可以仅发行其中的部分股份资本,而在大陆法系国家,一些国家的公司法要求公司设立之际,必须全部发行其授权资本,不允许公司分次发行其股份资本。如法国商事公司法第75(1)条规定,公司资本必须被全部认购。这样,在大陆法系国家,授权资本同已发行资本并没有什么区别。其二,根据英美资本授权主义原则,公司股东认购了公司已发行的股份之后,在理论上他可以仅缴付一定的股款,未缴付的股款可以根据公司董事会的决议而缴付,法律并没有对此规定年限限制;而根据大陆法系国家的公司法,股东未缴付的股款必须在公司设立以后的一定年限内缴付。三、股权积累原则的优越性同资本确定主义原则相比,资本授权主义原则有其优越性,表现在:(一)资本确定主义原则公司作为从事商事活动的经济组织,虽然离不开公司的资本,但是,公司实际所从事的商事活动有时同公司的资本没有必然的关系。公司只要维持与其经济和经营规模相适应的资本即可满足公司的正常需要。公司资本如果多于其经营规模的需要,虽然对公司债权人保护有利,但却是对有限的资本的浪费。在这种情况下,公司股东希望仅缴付部分股份资本即可从事商事活动。公司法考虑到商人的此种实际情况,允许分批发行或认购股份以满足商人的要求。而如果采取资本确定主义原则,因公司法要求公司在设立时即全部认缴已发行股份的股款,公司的资本可能没有全部用于公司事业的经营,从而造成资本的浪费。在资本紧缺的时代,公司资本授权主义原则可以确保资本的有效运用。(二)公司法对公司章程的修改要求及其实践根据公司资本授权主义原则,公司的授权资本已经记载在公司章程中,当公司因为经营活动而需要获得资本时,公司即可将授权资本中未发行的股份加以发行,从而取得所发行的股份价值,公司无须经过繁复的程序修改公司章程,之后再去发行股份。而如果实行资本确定主义原则,则当公司需要新的资本时,公司必须首先通过修改公司章程的方式去修改公司资本条款之后,才可以获得所需要的资本。而公司章程的修改程序复杂,需要遵行各种严格的程序。公司法对公司章程的修改规定了哪些程序,取决于各个国家法律的规定。我国学者在论及公司章程的修改时,仅仅论及公司股东会对公司章程修改行为的决议,而很少论及公司董事会对此种决议的通过以及公司法对持异议股东的法律保护。在现代两大法系国家,公司章程的修改必须经历4个程序即董事会的决议、股东会的决议、小股东的法律保护以及公司修改章程的登记。因此同公司资本确定主义原则相比,公司资本授权主义原则更能确保公司组织快捷、方便和灵活地开展商事经营活动。(三)公司董事的核心法律地位现代公司法区别于传统公司法的重要特点在于公司董事在公司法中的地位。在传统公司法中,公司董事仅仅处于附属地位,是公司股东会决议的消极执行机关;现代公司法改变了此种理论,确立了公司董事的核心法律地位。此种核心法律地位的表现多种多样,主要包括公司董事一般性管理权的享有、公司董事代理权的不受限制性、公司董事的自我持续的管理以及公司董事法律责任免除途径的增加等。公司资本授权主义原则将公司未发行股份的发行权和未缴付股份的股款的催缴权授予公司董事会,使此类权力成为公司董事所享有的一般性管理权的重要部分,公司董事可以根据公司的实际情况,权衡公司的各种利害关系,自由行使此种权力。公司资本授权主义原则使公司董事会的权力大大加强,确保了公司董事会的核心法律地位,符合现代公司法的发展潮流。(四)股款的同期存款无法缴纳部分股款公司法的重要作用之一是刺激投资人的投资积极性并因此而促成商事经济的发展与繁荣。公司资本授权主义原则是公司法此种作用得以发挥的重要因素。根据资本授权主义原则,公司股东在认购了公司已发行的股份之后,仅需现实地缴付部分股款,其余股款可以根据董事会的要求加以缴付。如果公司经营没有实质性地发生改变,公司股东在很长时期内可以持有他没有缴付的股款,并将它们投资到其他公司。而如果采取资本确定主义原则,则公司股东所认购的全部股份的股款均需一次性足额缴付,公司股东面临的风险极大,其投资多样化得不到保障,影响了股东投资积极性和商事社会的繁荣。可见,资本授权主义原则刺激了股东投资的积极性,分散了股东的投资风险,对于商事经济之繁荣具有重大的意义。(五)公司董事也可以因股份而发行本企业的股份而发行其股东之间的股份公司在经营过程中时常面临被收购的危险,公司采取的资本授权主义原则对于此种危险的消解有重要影响。根据资本授权主义原则,当公司敌意收购要约人通过收购公司大股东的股份而要将公司吞并之时,公司董事会如果认为公司收购不利于公司的最佳利益,他们可以为了公司的利益而发行未发行的股份,并因此而改变公司股东之间的地位,使原有大股东成为小股东,使某一小股东成为公司大股东,并因此而使收购者的收购行为失败。而如果实行资本确定主义原则,公司被敌意收购的可能性极大,因为,当公司面临被收购的危险时,董事会无法通过及时、快捷发行股份的方式改变股东在公司中的地位,无法采取资本授权主义原则下董事会经常采取的防止公司被收购的措施。(六)需要资本的情况根据资本授权主义原则,公司的名义资本已规定在公司章程中,当公司在经济危机期间需要资本时,公司董事会可以不经过股东会的批准,修改公司章程以及登记公司章程等繁琐的程序而直接决定发行股份以取得所需资本。而实行资本确定主义原则,公司在急需资本时则必须经过这些繁琐的程序,否则,它很难及时地、快捷地解决所面临的资本问题。四、中国刑法所确立的资本主义原则(一)注册资本的基础我国公司法采取何种资本主义原则?我国公司法第23条和第78条规定:有限责任公司和股份公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额或实收股本总额。同时,依据我国公司法第35条、第27条、第82条、第91条和第94条,有限公司和股份公司的发起人和股东,均应在缴足出资或股款并经法定的验资机构验资后,才能向公司登记机关申请公司设立登记。从这些规定可以看出,我国公司法关于公司资本采取资本确定主义原则,公司的注册资本既等于发行资本也等于已缴付资本(p.25)。公司法不允许公司在设立时仅仅认购部分股份或者仅仅缴付部分出资,只有外商投资企业有例外。(二)公司法的资本授权和折共享原则在我国,学者对公司法所应当采取的资本主义原则并无统一的意见,不同的学者有不同的主张,有人认为我国公司法应当坚持严格意义上的法定资本主义原则,因为此种原则使公司资本确定、真实,对于公司债权人的保护是强而有力的;有人认为,我国公司法应当废除严格意义上的资本确定主义原则而采取英美公司法的授权资本主义原则,因为,此种原则使公司可以最大限度地适应市场经济发展的要求,刺激公司投资人的投资积极性;还有人认为,我国公司法应当采取折衷资本授权主义原则,认为此种资本主义原则吸收了资本法定主义原则和资本授权主义原则的优点,克服了两种资本主义原则的缺点,代表着公司资本制度发展的方向,因此,“从长远来看,折衷资本制是我国公司资本制度所应考虑和借鉴的一种立法模式”。(p.25)本文赞同此种观点,认为我国公司法应当废除资本确定主义原则而采取资本授权主义原则,因为,同资本确定主义原则相比,资本授权主义原则具有上述众多的优越性。(三)股份资本的分类在我国,问题不在于我国公司法是否应当废除资本确定主义原则和确定资本授权主义原则,而在于我国公司法应当采取什么形式的资本授权主义原则。资本授权主义原则有英美法的资本授权主义原则和大陆法的折衷式资本授权主义原则,我国公司法应当采取哪一种资本授权主义原则?本文认为,我们既不应采取大陆式的授权主义原则,也不应采取完全英美式的授权主义原则,而应吸收两者的长处,形成更加科学和合理的资本授权主义制度,此种资本授权主义原则既要满足公司的实际需要,又能兼顾公司债权人的法律保护。所谓能满足公司的实际需要,主要是指此种资本授权主义原则不应像我国现行公司法那样将公司的已发行资本等同于已缴付的资本,不承认授权资本,而应当允许公司在其章程中载明公司希望发行的资本总额即授权资本,之后允许公司实际发行一部分股份,并根据公司的目前规模和事业性质而要求公司股东缴付部分认购款项。这样,在我国公司法中,公司的股份资本也应当包括不同类型的资本:授权资本、已发行资本和已缴付资本。这一点同英美资本授权主义原则相同而不同于大陆法系国家的资本授权主义原则。所谓能兼顾公司债权人的法律保护,是指此种资本授权主义原则不应完全无视公司债权人的利益,而应当将公司债权人的利益维护作为自己的基础,因为,公司资本是公司债权实现的一般担保,公司资本不充足,则公司债权实现的一般担保即受到影响、发生动摇甚至完全崩溃。基于公司债权实现的一般担保的需要,我国公司法可以考虑三种必要的制度:其一,公司股东虽然在公司设立之时有权仅仅缴付所认购的股份的部分股款,但此种已缴付的股份资本必须占股东所认购股份资本的一定百分比,此种百分比是公司法所强制规定的,公司章程不得加以修改,公司董事会不得行使自由决定权加以变更。根据两大法系国家的公司法,参考我国台湾地区公司的有关规定,公