浅谈我国的涉外扶养法律制度

浅谈我国的涉外扶养法律制度

一、护理的概念和法律的适用1、抚养及其他全民所在的法支持是指根据身份关系，在一定的亲属之间有经济能力的人，为无法生活的人提供支持，并为他们的生活创造法律制度。在扶养关系中,有扶养义务的人称为扶养义务人,享有扶养权利的人称为扶养权利人。扶养有广义和狭义之分,广义上的扶养包括扶养(即尊亲属对卑亲属的扶养)、赡养(即卑亲属对尊亲属的扶养)和狭义上的扶养(即配偶之间的扶养)。我们所讨论的扶养一般是指广义上的扶养。2、抚养义务在我国民法上的不同扶养有配偶之间的扶养、亲子之间的扶养以及其他亲属之间的扶养。在国际扶养法律制度中,由于各国政治、经济、社会制度的不同,再加上各自的伦理观念、风俗习惯、宗教信仰等因素的影响,因而在扶养的具体法律制度上存在极大的不同。主要体现在扶养义务人的范围不同,扶养义务人和权利人的顺序规定不同,扶养的程度和数额规定不一致以及扶养费用的支付方法的差异等方面。正因为存在着如此多的不同法律规定,当面对涉外国际扶养案件时,如何确定扶养关系的法律适用,成为解决扶养关系的最关键的问题,同时扶养关系法律的适用,将决定扶养双方当事人的利益关系,对双方当事人来说也是最为关心的。从当前各国法律对扶养的规定来看,对扶养关系的法律适用主要有以下几种:适用扶养义务人的属人法;适用扶养权利人的属人法;适用有利于被扶养人的法律;适用双方的共同属人法;适用法院地法;适用国际公约的规定。二、国际支持法律冲突的特点和解决方法1、抚养制度的冲突从对扶养法律冲突的适用规定来看,各国都依自身情况分别作出适合的法律规定,这种情况的存在将会使得在跨国涉外扶养法律关系中对法律适用产生极大冲突。国际扶养制度的冲突有如下特点:首先,由于扶养是包含多种不同种类的扶养关系,且涉及到扶养的管辖、判决的执行以及扶养费用的确定等一系列问题,因此导致国际扶养法律冲突具有相当复杂性。其次,扶养是基于一定亲属关系而产生的,各国对伦理关系的认识差异,也必然反映到扶养制度中,所以国际扶养法律冲突在一定程度上也是各国伦理观念的差异的反映,具有伦理性特征。最后,由于国际扶养制度的统一实体法在短期内仍无法实现,这种国际扶养法律冲突将长久、持续地存在着,具有持续性。2、通过国际冲突法规则解决国际抚养案件中的冲突作为目前,国际扶养关系产生的纠纷日益增多,如果不能得到有效处理,必将对当事人的权利造成很大损害,特别是对于一些跨国儿童扶养案件中的未成年人,如果得不到及时、充分的扶养,将面临严重的生存问题。当前国际扶养制度的统一实体法的出现还遥不可及,因此解决问题的主要途径依旧是冲突法,由各国法院依据冲突规范去寻找确定准据法的方式来解决,扶养关系的当事人的权利义务问题。这种方式主要包括国内冲突法和国际冲突法两种。(1)国内冲突法对于国际扶养案件的解决,主要是由扶养权利人或其代理人通过在一国法院诉讼的方式来实现,法院在解决具体扶养案件时,首先要确定案件的管辖权问题,在行使有效管辖权基础上,法院通过适用本国的冲突规范来寻找案件应适用的准据法,对扶养关系当事人的纠纷进行判决。在国际扶养案件中,法律选择方法的问题是至关重要的。相关的法律选择方法,两大法系国家之间的做法各不相同。在大陆法系国家,一向将管辖权问题与实体问题区别开来对待。因而,法院可以享有对国际扶养案件的管辖权,然而对扶养案件的判决却可适用外国的法律。而英美法系国家,法律选择方法则是从管辖权问题开始的,因而案件的准据法基本上都适用法院地法,因此许多普通法国家认为,没有必要再制订独立的法律选择规范。例如在英国,当将案件的管辖权赋予英国法院时,法院通常将适用英国法作为准据法视为理所当然,特别是在儿童扶养案件中,通过要求英国法院将儿童福利置于最高考虑的做法,使英国法的适用机会大大增加。相反,大陆法系国家将管辖权与实体问题分别对待的做法,则赞成将冲突规范作为一个独立问题来看待,从而来发展本国的扶养冲突法规则。随着一些解决国际扶养纠纷国际公约的制定,尤其是1973年《海牙扶养法律适用公约》的签署,许多大陆法系国家都将公约指定的法律,不论是否要求互惠、是否为缔约国的法律都予以适用。公约的规定已成为成员国的基本冲突规则。在公约适用范围之内,国内冲突法地位有下降趋势。(2)国际统一冲突法为了解决国际扶养纠纷,给国际扶养案件中的扶养权利人的权利救济提供帮助,尤其为保护儿童的利益,国际社会在扶养问题上展开积极的合作,消除扶养冲突规范本身的冲突,以实现国际扶养案件法律适用的统一。联合国方面主要从扶养费用的执行方面规定国际行政合作机制,于1956年在纽约通过了《关于向国外追索扶养费用的公约》。另外,海牙国际私法会议也一直为实现国际扶养冲突法的统一而努力,其主要从国际扶养的法律适用及国际扶养制度判决的承认和执行方面制定国际统一规则,在其主持下通过了四个专门关于扶养义务的冲突法公约,分别为《儿童扶养义务法律适用公约》、《儿童扶养义务判决的承认与执行公约》、《扶养义务法律适用公约》和《扶养义务判决的承认与执行公约》。另外区域性组织也通过一些区域扶养冲突法公约,如美洲国家组织于1989年通过的《美洲国家间扶养义务公约》,也是一个非常重要的区域性扶养冲突法公约。这些国际公约得到了许多国家的批准和承认,且对各国的冲突规范的立法起重要指导作用,许多国家在立法上也直接以公约的条款作为其法律规定。这些公约为缔约国解决国际扶养法律冲突提供了有效、便捷的途径。三、中国的外包法制建设和不足1、抚养关系的人之间的抚养我国关于扶养的法律适用规定在《民法通则》第148条:“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”此外,最高人民法院在《关于贯彻执行(民法通则>的若干问题的意见》(以下简称《意见》)第189条进一步规定:“父母子女相互之间的扶养、夫妻相互间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养,应当适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所地以及供养被扶养人的财产所在地,均可以视为与被扶养人有最密切的关系。”这些规定构成了我国的扶养法律制度,也明确了关于涉外扶养的类型以及适用准据法的确定的问题。(1)涉外扶养的类型从《意见》第189条来看,一开始就明确了我国规定的几种扶养的类型,分别为父母子女之间的扶养;夫妻相互之间的扶养;其他有扶养关系的人之间的扶养。前两种扶养类型为我们所熟知,至于其他有扶养关系的人之间的扶养,根据我国《婚姻法》规定,可认为是在一定条件下,祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间的相互扶养和一定条件下有负担能力的兄、姐、弟、妹之间的相互扶养;另根据《继承法》规定,女婿对岳父母、儿媳对公婆也可形成扶养关系,所以最高法院的司法解释中的其他有扶养关系的人之间的扶养应包含以上几种扶养关系。这就是说,我国法律所认可的是广义上的扶养,这与1973年海牙《扶养义务法律适用公约》中规定的扶养范围,即包含因家庭关系、亲属关系、婚姻或姻亲关系而产生的扶养义务,以及对非婚生子女的扶养义务,基本上是一致的。我国虽没有参加该公约,但在立法上也在一定程度上受其影响。(2)准据法的确定我国《民法通则》148条规定,将最密切联系原则作为扶养法律适用的一项基本原则。学者们认为,这是具有创新性的规定,它把国际私法中的“最密切联系原则”在扶养法律关系中加以运用,赋予最密切联系原则新的使用领域。根据这一原则决定法律的适用,其方式非常灵活,容易被当事人所接纳,因而各国都很快的对此原则加以承认和运用。我国将最密切联系原则作为扶养法律适用的基本原则,主要是考虑到采用权利人属人法或其他冲突规范不利于保护权利人的利益,从保护弱者原则出发,就应在与被扶养人有关的那些法律中选择对扶养权利人最为有利的法律,采用最密切原则这对保护扶养权利人的合法权利创造了灵活的条件。同时,《民法通则》规定的“与被扶养人有最密切联系的国家”又是一个确定涉外扶养准据法的连结点。如果在涉外扶养案件中,找到“最密切联系的国家”这一个连结点,就等于确定了有关扶养的准据法。关于哪些为“与被扶养人有最密切联系关系”的问题,在《意见》中规定,将扶养人和被扶养人的住所、国籍和供养财产所在地视为与被扶养人有最密切的联系。因而,扶养人的国籍国法律、其住所地国家的法律和被扶养人的国籍国法律、其住所地国家以及供养财产所在地国家的法律,都有可能成为涉外扶养的准据法。法官可根据案件的情况从以上法律中选择与被扶养人有最密切联系国家的法律作为扶养关系的准据法。2、抚养制度的立法缺陷我国《民法通则》148条的规定和最高人民法院的司法解释,构成了我国涉外扶养的基本法律制度。从上文可知,我国对涉外扶养采用最密切联系的做法是比较独树一帜的,这一立法的目的是为了照顾被扶养人的利益,想给予被扶养人更多的保护,因为在一般情况下,被扶养人要么是儿童或妇女,要么是在经济上处于弱者的地位,为更好地保护妇女儿童以及弱者的权益,在立法上对其进行倾斜,这种立法宗旨值得肯定。然而随着在实践中的应用,这一规定的缺陷也暴露出来。(1)缺乏扶养关系各方面的具体法律规定扶养是一个涉及多方面的复杂问题,包括扶养关系的成立、扶养权利人范围、扶养义务人范围、扶养费的数额的确定、扶养义务的实际履行以及扶养费支付方式等一系列问题。各国一般都在亲属法或家庭法中对扶养一系列相关问题作出专门规定。相比之下,我国并未就扶养诸问题作出具体规定,也没有专门的扶养制度规定。我国所有涉及扶养的有关法中只是作一些原则性的规定,根本谈不上什么具体操作规定。这样的立法缺陷,在法院实践中将导致具体操作困难。众所周知,各地区都有自己区域的法律规定,尤其是对于法律未规定的事项,各地区的具体做法可谓千差万别,比如说扶养费的标准,在中国法院确定某个涉外扶养案件应适用中国法时,在扶养费标准上没有具体规定应适用中国哪一个实体法,法院一般都以法院所在地的具体规定作为标准来确定扶养费的数额,同一个案件在中国不同法院的判决其确定的扶养费数额很可能大相径庭,这对维护扶养权利人的利益非常不利,需要立法部门引起关注。(2)最密切联系原则缺乏确定性和预见性我国对扶养制度适用最密切联系原则,从理论上来说是对扶养的法律适用具有较大灵活性,但在实践中却不易运用。与被扶养人有最密切联系的法律不是惟一的,而且其确定又比较灵活难以把握。在涉外扶养案件中,.与案件有关的连结点,主要有扶养权利人和义务人的国籍、住所、惯常居住地以及供养的财产所在地。而这些连结点由于当事人位于不同国家,往往存在于不同的国家内,这就难以用连结点集中程度对何为最密切联系的国家的法律作出界定。这就赋予法官相当大的自由裁量权,法官的素质、能力在确定何为最密切联系的法律时起着重要作用。在当前我国法官整体素质不高的现状下,这是非常不合理的。(3)最密切联系原则适用的法律并不等于最合适的法律《民法通则》148条的规定,其目的是为了更好保护扶养权利人的利益,但采用最密切联系原则来确定扶养的法律适用,对扶养权利人来说不一定就是最合适最好的,因为它并不考虑这样确定的法律是否真的对扶养权利人是最为有利的。“与被扶养人有最密切联系的国家的法律”并不等同于“对被扶养人最有利的法律”。例如甲具有中国国籍,其住所在美国,其惯常居所地在中国,其父乙为中国人,现在美国留学,甲起诉其父亲乙要求其承担扶养费用,法院根据最密切联系原则,由于扶养权利人的本国法和惯常居住地法以及扶养义务人的国籍法都是中国法,所以把中国法作为最密切联系的国家的法律,因而适用中国法。相比之下,如果适用甲住所地法即美国法作为准据法的话,甲将获得的扶养费将比适用中国法要高,这更为有利于扶养权利人甲。这就造成了最密切联系的国家的法律不等于就是最有利于扶养权利人的法律的现象。采用最密切联系原则的立法旨意是希望适用最有利于扶养权利人的法律,但其并没有明确条文进行规定,因而法院只能在一些相关法中进行自由选择,但最终决定选择的依据仍不明确,出现最密切联系国家的法律不是对被扶养人最有利的法律的情况,在一定程度上损害扶养权利人的利益。四、通过立法意图确定被教养人的特殊权利国际上各国在扶养准据法的适用上,经历了适用扶养人属人法到适用被扶养人属人法,再到适用有利于被扶养人的法律的过程。这种转变,反映出各国对作为弱方的被扶养人给予一定特殊保护的立法意图。这是当前各国国际私法的立法潮流。适应当前国际潮流,我国应修改扶养立法中的“最密切联系原则”,采用“最有利原则”作为扶养法律适用的基本原则,加快我国扶养法律制度的完善。1、是需要抚养权利人考虑《中国国际私法示范法》第140条规定:“扶养适用被扶养人的本国法、住所地法或者惯常居所地法中对被扶养人最有利的法律。离婚后的原配偶之间的扶养义务,适用离婚的准据法。”我国《民法典(草案)》第69条规定:“扶养,适用被扶养人的本国法律、住所地法律或者经常居所地法律中对被扶养人最有利的法律。”这一规定明显受当前国际扶养立法的有利于扶养权利人法律适用方法的影响,改变了《民法通则》148条中对扶养义务采用的“最密切联系原则”的规定,而直接采用对被扶养人有利的原则。(1)扩宽有利于扶养权利人法律的选择面《中国国际私法示范法》第140条和《民法典(草案)》第69条的规定,将对扶养权利人最有利的原则作为涉外扶养法律适用的基本原则,是比较合理的,也符合扶养立法的宗旨,能尽可能保护扶养权利人的利益。但上述两法只是规定适用被扶养人的本国法、住所地法或者惯常居所地法中对被扶养人最有利的法律,而供养财产所在地的法律并没有涉及。在许多情况下,供养财产所在地法律对被扶养人是非常有利的。此外扶养义务人的住所地法律、国籍国法律在一些案件中对被扶养人均可能是最有利的。为此,除了从被扶养人的本国法、住所地法或者惯常居所地法这三个法律中选择对被扶养人最有利的法律外,还应将扶养义务人的住所地法、本国法以及供养财产所地法也纳入最有利法律的选择之中,从而拓宽最有利法律的选择面。在涉外案件的审理中,法官应在这些法律中进行比较,选择最有利被扶养人的国家的法律。另外我国法律在立法上还应规定法官应听取当事人对适用法律的意见,毕竟当事人对自身的利益最为关心,这样可有助于法官确定最有利于被扶养人的法律,使得被扶养人的权利能得到更充分保障,也充分体现立法对弱者的保护功能。(2)适当考虑扶养义务人的利益在未来中国国际私法立法中,还应兼顾扶养义务人的利益,既要体现对扶养权利人有利的原则,又要照顾扶养义务人的利益,毕竟扶养义务的履行还涉及扶养义务人的经济能力,在法律适用时应规定扶养人可依其惯常居所地法或本国法主张无扶养义务。这种体现当事人双方权利义务的平衡适当照顾扶养义务人的利益的观点,值得立法者考虑。如《法国民法典》209条就规定,如扶养义务人与扶养