论我国契约型基金的组织模式

论我国契约型基金的组织模式

中国基金市场的快速发展表明，目前的《金融投资法》不适应，这表明有必要修订该法，制定统一的《投资法》。在修法前,有必要对该法制定时有所回避的投资基金基本法理问题作出辨析和回答,本文即作此尝试。一、投资基金的性质广义的基金可根据其设立目的的不同分为以下三类1。第一类是公益基金,即在法律法规约束下向自愿者募集资金用于某类公益目标,不以盈利为目的,是一种社会财富再分配的工具,如慈善基金、扶贫基金、教育发展基金。第二类是政府专项基金,即用行政主导方式筹集资金用于特定用途,一般不以盈利为目的,主要集中投资于某一行业或某个地区等项目,是一种专款专用的财政工具。这类基金主要有两种形式:一种主要体现政府产业发展意图,如基础设施建设基金、对外贸易发展基金、三峡工程建设基金、南水北调工程基金等;另一种是对特定社会行为进行资助或补偿,如国家自然科学基金等。第三类是投资基金,即用市场化的方式筹集资金,并以资产组合形式进行投资、获取收益,是一种资金集合投资。投资基金实质是一种基于信托关系的金融产品,社会上的各类投资者,将资金集中起来交给专业机构管理,来获取投资收益。本文的研究对象是投资基金(以下亦简称基金)。投资基金如何定义,各国各不相同。美国将基金定义为投资公司,英国将投资基金称为集合投资计划,日本和韩国将投资基金称为证券投资信托。其中只有美国将基金视为一个实体,其他一些国家都只是将其视为一种安排或方式2。我国的学者对投资基金到底为何物也一直存在争论,有投资工具论、资本集合论等等。1992年中国人民银行上海分行发布的《上海市人民币证券投资信托基金暂行管理办法》将基金定义为一种资产3,1997年《证券投资基金管理暂行办法》中将基金称为集合证券投资方式4。我国《证券投资基金法》一审稿中将基金定义为一种投资组织,但在二审和三审稿中,因对基金认识差异太大,删除了对于基金作为投资组织的定义,将其定位为信托财产,只将基金作为客体和募集与投资活动来规范,没有赋予基金一定的独立法律主体地位。5基金虽由财产组成,并通过一定投资方式使这些财产获得增值,但将基金视为财产或投资方式都是以偏概全的。如果认为基金是种财产,那么我们只是以静态的眼光去看基金,根本没有看到这些财产在运行中所体现出的主体特征。如果认为基金是种投资方式,那么我们只从投资者的角度看基金,只表明了投资基金对投资者的作用。笔者认为基金有明显的组织化倾向,是一种拥有实体地位的投资机构。在实践中,基金会在某些阶段以一定的主体身份出现6,若在基金法中不给予其实体地位,将对基金的实际运作产生不利影响。因此,将投资基金认定为一种资金的集合运用的组织形式7较为妥贴。投资基金按资金募集方式的不同,分为公开募集投资基金(公募基金)和向特定对象募集投资基金(私募基金)。公募基金出于对公众投资者保护的需要,在信息披露、核准程序、市场交易等方面有较严格的规范。私募基金限于合格投资者投资,对投资者资格和数量等有所规定,如美国的合格投资者包括个人及配偶净资产超过100万美元,或个人近两年年收入超过20万美元,或包括配偶在内收入高于30万美元并预期本年度达同样水平的自然人;也包括机构投资者,主要是资金实力雄厚的商业银行、保险公司、经纪商、投资银行等。投资基金按投资方向的不同,主要分为证券投资基金和股权投资基金等。前者主要投向已上市的股票、债券、期货期权等金融衍生品、外汇等市场,如对冲基金;后者主要投向非上市的企业股权,如投资于企业不同成长阶段的创业投资基金、产业基金、并购基金等。股权投资基金不仅支持企业成长,也为公开市场培植了上市公司资源。证券投资基金或股权投资基金都有公募、私募之分。投资基金按组织形态的不同,分为契约型基金、公司型基金和合伙型基金。契约型基金是根据信托契约,发行受益凭证从投资者处募集资金组成的投资基金,基金管理人和托管人均遵照信托契约进行管理活动,基金收益也按照信托契约进行分配。公司型基金是指按照公司法组成的以营利为目的的投资公司,公司通过发行股票或受益凭证筹集资金,并运用于投资等;公司以向股东支付股利的方式分配公司的投资收益,投资公司本身就是基金资产的经理人,托管人受托保管资产,聘请投资顾问公司担当管理人。合伙型基金采用有限合伙形式,结构比较简单,多数投资人以有限合伙人身份投入资金并承担有限责任,而普通合伙人以少量资金介入成为基金管理人并承担无限责任。英国最早的投资基金是契约型的,由投资者和代理人通过信托契约规定双方的权利和义务。1879年英国《公司法》的颁布,使投资基金开始脱离原来的契约形态,发展成公司型。美国的投资基金多为合伙型基金。契约型基金又根据基金受益凭证能否赎回,分为封闭式基金和开放式基金。发展投资基金尤其是私募股权基金是完善资本市场功能的一项基础性工作。投资基金也是资本结合产业的重要形式,是资本市场中重要的机构投资人。它的发展有利于引导资金流向、优化融资结构,有利于推动自主创新、培育优质上市资源,有利于推进产业重组和经济结构调整。它将是资本市场稳定和发展的重要力量。二、信托的法律关系在信托法中,投资基金被称为投资信托(区别于信托投资),也被称为投资信托基金,是一种利益共享、风险共担的集体投资信托。除非有特别约定,投资基金亦适用信托法律的一般规定。信托是指委托人基于对受托人的信任,将其财产转移给受托人,受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或特定目的,管理或处分财产的关系8。信托的法律关系有四个基本要素:第一,信托当事人为委托人、受托人和受益人;第二,信托设立的依据、信托目的应合法;第三,信托财产独立,与各当事人的固有财产分离,信托财产之间独立,破产隔离,禁止抵销、强制执行、混同,以信托财产承担有限责任;第四,当事人之间的权利义务依信托法制衡。基金都运用信托原理,以独立的基金财产为基础,并围绕着这一独立的信托财产在各当事人之间建立起以信托法律关系为核心的权利义务关系。以下从基金的不同类型探析基金的信托性质。(一)种信托关系各个国家的各种契约型基金都是基于信托法以及信托原理进行构建的,这已是共识。大家都认同契约型基金是信托在商事领域运用和发展所衍生出来的一种组织形态,但是由于各国的文化、历史的不同以及所在法系的区别,在具体的基金立法中对基金持有人、管理人和托管人的信托关系构建和角色分配存在着不同。从信托契约的视角来分析基金,可以把契约型基金分为分离模式和非分离模式。9采分离模式者认为信托契约实以投资人为中心,岂有由基金管理人与基金保管人这两个非核心关系人订立契约,以约束投资人之理?所以构造上应分别由基金管理人和投资人及基金管理人和基金保管人订立两个契约,形成两层信托关系。非分离论者认为投资基金应由管理人与保管人订立信托契约,并将信托契约涵盖的内容扩大到投资人。只有这样才能将三方当事人结合在一起,才能保障投资人的权益、规范彼此复杂的法律关系。10德国采用的是典型的分离模式。德国的基金主要是契约型基金,由1957年德国《投资公司法》规范。基金的三方当事人应签署两份契约来规范三者之间的关系。一方面,持有人与管理人签订信托契约,持有人是信托契约中的委托人与受益人,其将资金信托给管理人运营,管理人处于受托人地位。另一方面,德国《投资公司法》第12条第一款规定:“投资公司保管特别资本,以及发行和赎回股额凭证,必须委托另外一家信贷机构(保管银行)。”除了上面一层信托关系外,管理人与托管人还需签订另一份信托协议,11形成另一层信托关系。在此信托中,投资公司是委托人,保管银行是受托人,投资公司将特别资本(基金财产)委托托管银行托管。另外根据该条第二款的规定:“保管银行在履行任务时,仅代表份额持有人的利益,不受投资公司的约束。”结合信托法原理,受托人在执行信托事务时应为受益人的利益服务,而此处法律规定作为受托人的保管银行“代表份额持有人的利益”,可见持有人是第二层信托中的受益人。在分离模式下,第一层信托是自益信托,第二层信托是他益信托。日本和韩国采用的是典型的非分离模式。日本的《证券投资信托法》第4条第一款规定:“只有以委托公司为委托人、以信托公司或经营信托业务的银行为受托人,方可签订证券投资基金信托契约。”12在日本的契约型基金中,信托契约由基金管理人和托管人双方签订,管理人是信托关系中的委托人,托管人是受托人。另外根据日本《证券投资信托法》第2条和第5条规定,持有人虽非信托契约的签订者,但是自购买受益证券(基金份额)后取得证券投资基金的受益权。13韩国的法律规定与日本类似。在这种模式下,管理人在发行受益凭证募集证券投资基金后,以委托人的身份与作为受托人的托管人签订信托契约,托管人取得基金财产名义的所有权,并负责保管与监督,管理人保留着投资与运用的权利,持有人因取得受益凭证而成为受益人。采取何种模式认识与规范我国契约型基金三方当事人之间的信托关系,向来存在争议。《证券投资基金法》第3条规定:“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定,履行受托职责。”可见法律规定在基金这个信托关系中,持有人是委托人,而基金管理人和托管人同为受托人。但在实践中,基金合同是由基金管理人和保管人签订,作为委托人的持有人并没有参与基金信托合同的协商订立过程。一般认为委托人是通过承认信托合同、购买基金而加入信托关系的。另外管理人还与保管人签订保管协议,这个保管协议是否会使两个受托人之间产生另一层信托也存在疑问。解释这些疑问应从分析基金合同着手。现有基金合同对基金当事人地位的规定基本是相似的,以“上投摩根成长先锋基金合同”为例,该合同对持有人有这样一条规定:“投资人自依基金合同、招募说明书取得基金份额即成为基金份额持有人和基金合同当事人,直至其不再持有本基金的基金份额,其持有基金份额的行为本身即表明其对基金合同的完全承认和接受。基金份额持有人作为基金合同当事人并不以在基金合同上书面签章或签字为必要条件。”可见管理人与托管人签订基金合同,只是将契约内容先予拟定,投资者在购买基金份额时自然加入基金合同,成为基金合同的当事人。既然信托合同的当事人只可能是委托人和受托人,那么作为基金信托合同的当事人也只可能是委托人和受托人,由于基金持有人不可能是受托人,那么其委托人的地位便显而易见了,同时其委托人的地位也无碍持有人作为受益人的地位。另外基金合同中还约定,“基金管理人应与基金托管人按照《证券投资基金法》、基金合同及有关规定订立基金托管协议。”基金合同内容包含了基金三方当事人之间的权利义务关系以及基金运行、终止和变更的全部过程,已经构建起一个完整的基金组织和运行体系。由管理人和托管人依照基金法和基金合同等签订托管协议,只是对基金合同的一个补充和细化,并不是单独的一个信托协议。因此基金管理人与托管人签订托管协议并不创设第二层信托关系,自然也未赋予管理人以委托人的地位。通过上述分析,可以认为我国的契约型基金中只存在一个信托合同,并由于有一个基金合同而分别形成管理、托管两个具体信托关系。持有人在购买基金份额时,依基金合同约定成为基金合同的当事人,即信托关系中的委托人,而管理人和托管人依基金合同约定成为受托人,分别履行运营基金财产和保管基金财产的作用。这种关系类似于英国信托法中特殊的共同信托,英国《1906年公共受托人法》创设了保管受托人和管理受托人这两个概念,该法第4条第2款规定了保管人的职责和权利,其他受托人就成为管理受托人。他们之间的分工是,管理受托人全面地行使委托人和制定法赋予受托人的权利和自由裁量权,但是,一旦他们取得了信托财产,必须将财产授予唯一的保管受托人,保管受托人履行信托财产的日常保管工作。14所以可以认为,我国契约型基金中,基金持有人是信托关系的委托人,而基金管理人是信托关系中的管理受托人,负责投资运作基金;基金托管人是保管受托人,承担保证基金财产的安全性和独立性的责任。但是基金管理人和托管人不是共同受托人,只是对受托人职能的一种分解,基于法律分工形成的特殊受托人关系。共同受托人应该有共同行动义务,即法律要求受托人全体对信托事务进行共同的处分、管理和诉讼,并对信托事务的后果共同承担责任即连带责任。因此,我国契约型基金的模式既不属于分离模式,也不同于日韩的非分离模式,它是以特殊共同受托为内核的非分离模式。(二)投资者与公司财产基金的关系公司型基金起源于英国发展于美国,现在运用公司型基金最多最成熟的地方就是美国。在中国,由于公司型基金与我国的公司法和税法在衔接上还存在障碍,所以几乎很难看到它的身影。本文分析公司型基金中的信托原理也主要以美国的共同基金为例。相比契约型基金,公司型基金中的信托关系比较简单清楚。公司型基金是具有法人资格的,根据公司法组成的股份制投资公司。首先,投资者出资购买公司型基金的股份,成为基金的股东。在这一层面上,投资者与公司型基金之间是股东与公司的关系。在另一个层面上,公司型基金本身并不具有证券投资能力,所以美国《投资公司法》要求在运行基金时委托投资顾问代为从事投资行为,该委托须以书面契约进行。另外美国《投资公司法》还规定,基金必须通过书面契约将基金财产保管于保管机构。15这样看来,公司型基金已经不是真正意义上的公司形态,其运作机理很难用公司法理来解释,倒是与前面论述的契约型基金相似,即基金本身并不管理和保管基金,而是分别由专业的投资顾问和托管人来管理和保管,这体现出了信托化的营运方式。因此,公司型私募基金存在两层信托法律关系。在第一层信托法律关系中,基金投资者认购股份,成为委托人和受益人,基金公司的董事会成为受托人,投资者与基金公司的关系表现为股东与基金公司董事会的信托关系。基金公司一般不受普通公司法的规制,在组织结构、董事功能、资本制度、治理结构、税收制度等方面都有特殊性。16第二层信托法律关系发生在基金公司、基金管理人和托管人之间。其间存在两份信托契约,代表了两个信托关系,在这两个信托关系中,委托人和受益人都是公司型基金,而投资顾问和托管人则分别是两个信托关系中的受托人。投资者与基金管理人和托管人之间并无直接的法律关系,其通过基金股东的身份取得基金的收益。基金公司(董事会)成为委托人和名义上的受益人,并且把收益分配给股东。(三)企业的信托财产是受托人2006年8月颁布的我国《合伙企业法》规定了有限合伙企业,作为对原先单一的普通合伙企业的有效补充,其由普通合伙人和有限合伙人共同组成,有限合伙人向合伙企业出资,只承担有限责任,其丧失了对合伙企业日常事务的管理权。而普通合伙人是企业日常事务的管理人,承担着无限责任。有限合伙型基金借用了有限合伙企业的组织形式,基金投资者向有限合伙企业出资,成为企业的有限合伙人,其一般不干涉基金的日常运行而承担有限责任。有限合伙的普通合伙人通常由专业人士担任,承担着基金日常投资和管理工作。从组织形式上看,基金借用了有限合伙的模式;而从资金运行角度来看,其中仍存在信托的影子。合伙人是基金的投资者,也是委托人和受益人,普通投资者为有限责任合伙人,将钱交付基金管理人管理;由于有限合伙人以出资为限承担责任,其损失止于投资的资金,这类似于信托中委托人将财产设立信托,信托财产独立于委托人的其他财产,信托投资的损失并不影响委托人的其他财产。同时,基金投资者有权根据合伙协议的约定分享基金所取得的收益。而普通合伙人作为基金的管理人一般具有专业的管理能力,专门管理运作基金的资产,起到了类似受托人的角色,在承担受托人职责的同时,实际也是受益人之一。虽然普通合伙人依法需承担无限责任,但以合伙基金名义的对外投资,最大的风险无非是所投资的证券或股权的价值为零,基金的财产损失殆尽而已。这在管理人没有过错的情况下是不会危及其自有财产的,与信托财产独立于受托人的信托原理也不矛盾。有些有限合伙型基金又另行委托合伙成员之外的专业人士或专业基金管理机构担任管理人,进行决策投资或投资顾问,这样,信托关系就更典型了。三、基金独立性不足投资基金的法律地位,主要涉及的是基金是否具有以及具备怎样的主体地位。基金是独立的信托财产。基金区别于受托人、委托人和受益人的固有财产,仅服从于信托目的而独立运作。其独立性表现为:基金财产损益的独立性,即基金实行自负盈亏,其收益除了要交付给收益人之外,剩下的应当并入基金中;偿债的独立性,在基金存续期间,管理人无权用基金财产来清偿其与基金管理无关的其他债务,债权人对基金财产也无权追索;破产的隔离,受托人破产时,基金财产不列入破产财产;不受继承,受托人死亡时,基金财产不列入遗产,不能由受托人的继承人继承;不得抵销,在基金存续期间,受托人无权用基金财产来抵销其与基金管理无关的债务;不可强制执行。基金有自己的治理结构。基金有发起人、委托人、管理人、托管人、受益人多方主体。法律要求管理人承担善良管理人的注意义务和忠实义务,使受益人的利益最大化,不得在处理业务时为自己或他人谋利;托管人负有保管基金资产安全、监督基金管理人的投资运作的职责;投资人(委托人、受益人、基金持有人)则具有取得基金收益、监督基金经营情况、依法更换管理人等权利。基金不受政府过度干预。投资基金是一种完全市场化的投资行为,由市场上的投资者自主选择投资,自主承担投资风险。政府为控制风险、保护公众投资者,可作出必要规定,但对基金投资行业、投资地域及资金的所有制形式等不应限制。基金在人格上也独立于基金管理公司、投资顾问公司等基金管理人。两者财产相互独立、各自具备治理结构,法律身份不同。然而,我国的基金现在只是一个独立的载体而不是独立的实体。作为载体,它是资金的集合,类似一个大的资产池或资产包;它不是实体,既不是法人,也不被视为组织。除公司型基金具有法人地位外,法律对有限合伙型、信托型基金的法律地位并没有明确规定。除少数地区外,有限合伙的工商登记尚不能实现。这使投资基金难以进行证券开户、产权登记和独立交易等基本业务。如开户方面,《证券法》第166条规定:“投资者委托证券公司进行证券交易,应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。投资者申请开立账户,必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件。国家另有规定的除外。”实践中,公募基金需凭规范性文件的特别规定才能开设银行、证券帐户,而私募基金则不能独立开户。另外,由于基金没有独立的法律地位,其财产的独立性无法确保;基金的正常投资活动和市场退出途径大受限制;基金的权利义务、诉讼地位也往往由基金管理人或基金经理代表。在英美法系国家,虽并无基金具有法律主体的明确规定,但双重所有和信托独立人格的习惯使基金的独立身份不受质疑,如税法上通常将其视为独立的纳税主体17。在大陆法系国家,为了解决特定财产为特定目的存在的需要,创设了财团法人制度。财团法人是指法律上对于特定目的的财产集合赋予民事权利能力而形成的法人。18它是相对于社团法人