法律与司法的关系

法律与司法的关系

在法律圈，最经常讨论立法和法律问题。普遍的观点认为立法机关和司法机关各司其职,在各自权力范围内保证法律的良好实施和社会的和谐发展。但事实上,这样两者并不是完全独立的,也并不可能完全独立。除了在司法立法、司法审查方面有密切的关系之外,司法机关和立法机关在其他的方面也有着不能忽略的联系。立法机关作为权威部门颁布关于人们行为的准则、标准、规定,设定了法律上的权利、义务、责任,赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则以其确定性为执法人员提供了相应的操作模式,受过专业训练的法律人士可以从案件情况中抽象出行为模式,并且给出相应的法律后果。然而在实践中,情况却往往没有这么简单。我们常常会遇到一些疑难案件,使得我们无法用惯常的方式解决问题。概括来说,一般包括以下几种情况:一、推理模式的“空白”法律会出现人们所说的“漏洞”或者“空隙”,这意味着由于大前提的缺失,从法律规定和案件事实出发以推出法律判决的推理模式无法提供答案。二、同一条文在同一法律上的具体作用相同在法律规定完备的情况下,法律条文之间却存在着相互抵触的情况,特别是在这些条文处于同等法律效力的情况下。这个时候,我们无法根据法律的等级效力进行取舍,条文虽多,却更令法律人无措。以上的简要分析的两种情况并不是本文讨论的范围,本文着眼叙述的是以下的情况,即:三、判决结果难以接受在一贯的法律模式下,法官遵循法律条文,审判规则,司法程序的规定进行判案。但奇怪的是,判决结果往往让民众难以接受。法律树立不起权威,与民众之间出现了巨大的隔阂。四、规则模糊的原因一个法律规定在社会变化中或者是不同价值观点的人的解释下,出现不同的解释可能。更重要的是,不同的法官,或者是法官在不同的社会时期会作出相异的意思选择,使得法律的稳定性确定性遭到严重的破坏。在学术界以及实践部门,人们一般认为在规则模糊的时候,可以运用规则以外的东西进行弥补。总体来说,有以下几种看法:一、解决问题的不可确定性在著名的埃尔默案件里面,厄尔法官就根据所谓“任何人不得从其错误行为中获得利益”的原则进行判案。但是,援引原则并非是解决办法的最好方式。原因可以归结为原则的抽象性与不可确定性。由于每个人不同的生活背景和学术倾向,更因着人的多样性的本质特点,使得不同人在面对同样的事实的时候,可能得出不一样的原则,在对不同的原则进行权衡轻重的时候也会出现因人而异的状况。而即使得出了看似一样的结论,在解释和运用的时候还是有可能出现相互区别的地方,这样就严重影响了法治的确定性。二、基于法律目的的审判目的性同样是主观的意思表达,法律目的的内涵空间过于宽泛,不易于把握,使得法官在依据法律目的进行判案的时候出现困难。三、立法活动的理性逻辑。在法律法律和道德的关系历来争论不休,在哈特之后,实证主义法学派以法律必须符合最低限度的道德标准向自然主义法学派做出了妥协,然而最低限度之上的道德要求是否要纳入法律的范畴,以及在多大程度上纳入法律的范畴,还是有着不同的争论。而学术界也经常有着让道德远离法院的论调。在这样的背景下,司法或者法官的作用就凸显出来了。任何一个法律条文极其发达的国家都不能成为法治国家,除了法律之外,法治社会更加需要的是发达完善的司法系统,以及公民的守法意思和法律信仰。评价别人的行为,意味着法官必须根据自己独特的一套职业理想和职业技能进行选择和判断。然而,法官真的是独立的么?对我们来说,法律的设计和运行是“为了我们想要做的人和我们旨在共享的社会”。法律在多大程度上能够真正独立呢?让我们来看一个法律人非常熟悉的案子。黑社会头目刘涌案引起了全社会的关注,在二审作出死缓判决之后,舆论哗然乃至群情激愤,最高院最后的提审很难说没有照顾民意的动机。法官是法律适用机关,不是民意反映机关。但是司法系统是生长在社会共同体之中的。这个共同体不仅包括法庭内外,立法机构内外,更存在于法律界内外。同一个社会中共享一些历史传统文化和国情标准。这样的独立本身就是不纯粹的。所谓法官像神一样的超然只能是神话。司法终究还是要回应社会的。判决不仅仅要符合理性逻辑推理,符合事实,也需要得到全社会的认可。只有具体的案件才能让人更真切的感受到法律的公正和正义,当双方当事人都能欣然接受判决结果的时候才可以真正树立起法律的权威。法官对判决的作出无疑来自立法条文,来自专业技能,但是也不能脱离所有和判决的作出有联系的人。在现在的陌生人社会中,每个人都有可能和法律发生直接的关系,每个人都是潜在的法庭当事人。法官的法律实践必须要根植于每个人构成的社会共同体。理想的法律实践存在于社会的共识之中。然而法官毕竟还是根据法律条文作出判决的,法律必须严格约束自己接受法律规则的约束,而不是随意改变裁判规则,或者根绝潜规则判决,法律不确定,司法不确定是法治严重的威胁。在我国现行阶段,司法就是要严格执行已经制定的法律,而且依据的法律必须已经是民意的体现。所以立法的问题在论述中就浮现出水面了。在立法过程中,话语权并不是仅仅掌握在立法者手里,立法生成的过程是一个话语交汇,思想交融,社会参与交往的过程。在知识爆炸的社会里,每个人拥有的知识都是有限的。每个人在自己的熟悉的知识领域的过份专注往往会出现相对的偏执。个人理性的缺陷必须在社会共同体中得到纠正。补救方式就是把个人理性汇集,通过交流形成一种公共的理性。这样的公共的理性虽然不可能达到至善,但是可以在很大程度上克服个人理性的部分有限性。立法权是一种创制性的国家权力,立法可以为行政权和司法权提供合法性的依据或基础,但立法权不能为自己提供合法性的基础,必须以民主作为基础。为使立法权实现“多数人”的统治,在制度和程序设计上,立法权行使的主体要以民主的方式产生,立法权的结构应当要具有反映民族、种族、语言、文化、地区、人口、中央与地方等的代表性,立法权主体遵循公开性和民主性的原则来进行活动。公开性要求能使立法机关以外的人民及时知晓立法机关的主要活动,以便接受人民的监督。立法活动的民主性,要求立法尽可能允许民众参与,立法程序要充分发扬民主,以便汇集民意、调和民益。法律是以人为本的,必须得到公众的理解和支持。立法过程就是把代表不同利益诉求的民意综合起来,达成最后的妥协。立法过程实质上就是利益整合、协调、平衡的过程。平衡各种不同利益的最好方法,就是让他们都能充分地参与到立法过程中来,把各自的利益要求都充分地表达出来,然后加以整合、协调、平衡,这样才能使得制定出来的法律正确反映和兼顾各个利益群体的不同要求,才能使得法律的实施更加有效,形成“良法之治”。2005年7月1日,最高立法机关正式决定将向全社会全文公布物权法草案,广泛征求意见。对于这样一部关系所有人切身利益的法律,民众有太多的话语需要倾诉,有太多的诉求需要表达;物权法草案的公布是中国立法进程中一个契机,这样有益的尝试能促进我国立法的程序更加民主和透明,公众参与立法更加便利和现实,利益表达更加充分。但是制定法律是专业性比较强的一项社会活动,专业化的倾向在现代社会也越来越明显。立法部门如果被“精英”们垄断,立法也就不存在民主可言。因为他们绝大多数受过良好的教育,信誉卓著,有社会影响力,和民众的声音会产生冲突。在孙志刚案和刘涌案中,专家和民众的契合程度是完全不同的。“最根本的原因在于……一个社会的法律的全部合法性最终必须而且只能基于这个社会的认可。”一个制度再好,得不到民众的尊重也是没有意义的。很明显,美国的证据排除规则在中国是很难实现的,至少当时的情况下。法学家们由于独特的专门知识,在社会中形成一定的“特权”阶级,他们可以用谨慎理性冷静的态度去面对社会问题,但是在这个过程中,也不可避免的对民众话语产生蔑视感。但是,民众的参与本身就是推进法治进程的重要因素,司法离不开民主化、大众化。民众和专家在不断交谈的过程中,能让专家更多的认识现实,也可以让公民的知情权得到更好的尊重,让彼此都有反思的时间和阶段。在过去的日子里面,在法院遇到存在疑点的刑事案件的时候,常常迫于民意压力而在做出无罪判决时迟疑难定。但是2005年的中国法律年历上,佘祥林案赫然在上,在佘祥林案件之后,“疑罪从无”的概念开始广为人知。全国也在制度上进行了全面的整改,包括四川省下发的《关于刑事证据工作的若干意见(试行)》等,随后许多地区的公安局都为了防止刑讯逼供改变了讯问方式,非法的言词证据坚决排除。出现这样的变化是与长期以来的民众与专家的互动分不开的。同时舆论的作用也不能低估的,舆论自由地揭露抨击现实问题,会促进司法公正的进程,但是舆论监督法院却不能代替法院,绝不能出现“舆论审判”的局面。司法与舆论要各司其职,但又有良性互动。司法要与舆论保持一定的距离以保持独立性,也要适当的回应社会,保持司法的开放性。现代社会中,由于对高专业性立法的需求,以及民主意识的高涨,使得立法程序中引入了听证制度。19世纪末20世纪初,美国最早开始立法听证的实践,当时称为“委员会听取证言”。这一制度慢慢演变就成为了现在的立法听证制度。立法听证制度让代议制民主与公众直接参与相结合,不仅仅实现了直接民主、体现民意的功能,也给立法者一个广泛收集不同信息的渠道,让不同的利益在其中得到尽可能的协调和分配,以公共和理性化解激烈的利益冲突,在开放的环境里,让立法者明智的在民众意见专家意见和舆论看法中进行博弈。社会也能为理解法律事实达成共识,提供必要的社会条件和制约。当这样体现民意,被公众认可的法律呈现在法官面前的时候,依法办事的可能性才更有保证。这是法治社会的前提。2005年9月27日,全国人大常委会就个人所得税修改中的个税起征点举行立法听证会。这是国家最高立法机关举行的第一次立法公开听证,全国各地有近5000人报