企业经营法律实务上 大学生创业法律实务课件

第四章 企业经营法律实务（上）大学生创业法律实务课件公司章程是确定决策权的依据公司章程确定股权比例公司章程确定股东表决权比例公司章程确定公司的组织机构及其职权公司章程确定表决程序与规则根据公司法规定持股2/3以上，可通过一切股东会决议持股1/2以上，可通过大部分股东会决议持股1/10以上，有提议开会权如何解决大股东霸权问题？引入更多股东，分散股权争取比出资比例更大的表决权公司法：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。重新设置股东会议事方式和表决程序公司法：股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、设立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。设立董事会，争取董事会中更多的董事席位想一想：下面这个公司的章程为何如此约定？第九条 股东的出资方式和出资额。苏州××工贸有限公司，出资400万元，以货币出资，占注册资本的80%；杭州××食品有限公司，出资100万元， 以货币出资，占注册资本的20%。第十六条 股东会议事方式和表决程序按照本章程的规定执行。股东会决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议不按照股东出资比例行使表决权，而是按照两个股东一人一票进行表决，即苏州××工贸

有限公司、杭州××食品有限公司各享有注册资本50％的表决权。实务演练：分组组成模拟创业团队，召开一次股东会会议，并完成以下任务：为自己拟创业企业取名字；为自己拟创业企业制定一份章程。4.2人力资源管理相关法律中华人民共和国劳动法1995年1月1日起施行中华人民共和国就业促进法2008年1月1日起施行中华人民共和国劳动合同法2008年1月1日起施行劳动者的权利：平等就业和选择职业的权利反就业歧视：

用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。取得劳动报酬的权利休息休假的权利·

加班工资：一般150％；休息日200％；法定休假日300％获得劳动安全卫生保护的权利接受职业技能培训的权利享受社会保险和福利的权利提请劳动争议处理的权利

法律规定的其他劳动权利女职工和未成年工享受特殊保护劳动合同的订立劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。试用期：最长不得超过六个月。试用期只能约定一次。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同应当具备以下条款（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定的其他事项。此外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、竞业限制、补充保险和福利待遇等其他事项。劳动合同的解除协商一致解除劳动者提前解除:除非劳动者接受过单位的培训，或有保密协议和竞业限制的协议，否则劳动者不需向单位支付任何违约金。用人单位提前解除：需要支付经济补偿，除非劳动者有下列情形之一的，（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）以欺诈、胁迫手段或乘人之危订立劳动合同致使合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。劳动者有下列情形之一的，用人单位不得提前解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。经济补偿有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第38条规定（用人单位违法）解除劳动合同的；（二）用人单位向劳动者提出解除并与劳动者协商一致解除劳动合同；（三）用人单位依照本法第40条规定（劳动者不能胜任）解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第41条第1款规定（企业重整）解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第44条第4项、第5项规定（企业破产、吊销）终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。案例：“末尾淘汰”不合法2005年7月，王某进入杭州某通讯公司从事销售工作。公司《员工绩效管理办法》规定：员工绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进；S、A、C（C1、C2）等级的比例分别为20%、70%、10%；不胜任工作原则上考核为C2。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王某的考核结果均为C2。通讯公司认为，王某不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。王某不服提起劳动仲裁。受理该案的劳动仲裁委及法院认为，虽然王某曾经考核结果为C2，但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，通讯公司仅凭该考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。通讯公司违法解除劳动合同，应当承担经济补偿标准二倍的赔偿金。如何处理好与员工的关系？坚持以人为本，充分尊重和落实法律赋予员工的各项基本权利依法订立劳动合同，明确企业与员工之间的权利和义务关系吸收员工依法参与企业民主管理，激发员工的创业激情和关心企业发展的使命感依法妥善处理企业与员工之间的劳动争议课后思考：企业离开了人会怎样？企业应当如何处理好与员工的关系？4.3知识产权案例：2007中国式离婚，“达”“娃”之争4.3.1知识产权概述知识产权Intellectual

Property的种类著作权（包括计算机软件著作权）专利权商标权地理标记权未公开信息专有权（商业秘密权）知识产权的特征专有性时间性地域性不稳定性：专利权的无效宣告程序注册商标的争议程序主要法律依据《著作权法》及其实施条例《计算机软件保护条例》《计算机软件著作权登记办法》《信息网络传播权保护条例》《互联网著作权行政保护办法》《专利法》及其实施细则《专利代理条例》《商标法》及其实施条例《驰名商标认定和保护规定》《地理标志产品专用标志管理办法》《集成电路布图设计保护条例》《植物新品种保护条例》《奥林匹克标志保护条例》《反不正当竞争法》4.3.2专利权及其保护专利的类型发明实用新型外观设计授予专利权的条件授予发明和实用新型专利权的条件新颖性、创造性、实用性授予外观设计专利权的条件应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。专利权的申请申请在先原则发明专利申请的审批程序初步审查公布专利申请（早期公布）实质审查授予专利权或驳回专利申请复审与起诉实用新型与外观设计专利申请的审批程序初步审查授予专利权或驳回专利申请复审与起诉专利权的保护保护期限：发明专利权20年实用新型专利权10年外观设计专利权10年保护范围：发明、实用新型以权利要求的内容为准，说明书和附图可以用于解释权利要求外观设计以图片或者照片为准保护方式：行政保护司法保护专利侵权行为发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。案例：给水管管体实用新型专利侵权纠纷案

ZL99231846.7的权利要求书记载的技术特征：盖板、卡体、铁卡芯、卡帽及其组装方式、结构等侵权产品为卡体下表：专利侵权判断基本准则序号专利独立权利要求记载的技术特征被指控侵权产品或方法的技术特征结论1A+B+CA+B+C侵权成立2A+B+CA+B+C+D+……侵权成立3A+B+CA+B+C’且C’＝C侵权成立4A+B+CA+B或A+C或B+C侵权不成立5A+B+C+DA+B+C+E且E≠D侵权不成立4.3.3商标权及其保护商标Trademark的概念生产经营者在其商品或者服务项目上使用的用于识别商品或者服务来源的标志。商标的分类按结构分：文字商标、图形商标、字母商标、数字商标、三维标志商标、颜色组合商标、

总体组合商标、音响商标、气味商标按法律状态分：注册商标、未注册商标按信誉分：普通商标、驰名商标商标为什么要注册？未注册商标的使用人对该商标不享有专用权一旦他人将该商标抢先注册，该商标的最先使用人反而不能再使用有可能与使用在相同或类似商品上的已注册商标相同或近似，从而发生侵权行为

未注册商标不能形成工业产权，不能成为使用人的无形资产商标的国际注册逐一国家注册马德里商标国际注册注册商标申请程序申请人提交申请文件商标局进行审查符合条件的，初步审定并公告不符合条件的，驳回申请，不予公告核准注册对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可以提出异议；公告期满无异议的，核准注册。异议与复审对异议，由商标局调查核实做出决定。决定不予注册，被异议人不服的，15日内向商标评审委员会申请复审；对复审不服的，可以在30日内向人民法院起诉。决定

准予注册，异议人不服的，可以向商标评审委员会请

求宣告该注册商标无效。申请商标注册要注意的几个问题确定商标注册的具体商品及其所属类别、群组1988年我国正式采用《尼斯协定》（1957年）规定的《商标注册用商品和服务国际分类表》，包括商品34类，服务11类。例如：计算机9；化妆品3；服装25；电冰箱和空调12依法设计商标第十条下列标志不得作为商标使用：（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；（六）带有民族歧视性的；（七）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。第十一条下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。注册商标专用权的保护保护期限：10年（可续展）保护范围：注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限保护方式：请求工商部门处理（行政法律责任）由商标注册人或者利害关系人向法院起诉（民事法律责任）驰名商标的保护驰名商标：在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国

注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。案例：抢注商标“挑衅”，“新华书店”驰名商标路一波三折1995年申请注册，被驳回1997年申请注册，再次被驳回向商标评审委员会提出复审商标评审委员会作出予以注册的裁决侵犯注册商标专用权的行为未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标的；在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，或者在类似商品上，使用与注册商标相同或

者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的；伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；给他人注册商标专用权造成其他损害的。什么叫商标的相同或者近似？文字商标相同图形商标相同组合商标相同文字商标近似图形商标近似组合商标近似4.3.4商业秘密权及其保护商业秘密：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息（《反不正当竞争法》）特征秘密性保密性价值性侵犯商业秘密权的行为以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，也视为侵犯商业秘密。法律责任

民事责任行政责任刑事责任创业计划的商业秘密化秘密性重视信息的收集要有自己的特色保密性对内的保密制度对外的保密协议课后思考：创业企业该怎样保护自己的知识产权？4.4合同管理《合同法》规定的合同种类买卖合同供用电、水、气、热力合同赠与合同借款合同租赁合同融资租赁合同承揽合同建设工程合同运输合同技术合同保管合同仓储合同委托合同行纪合同居间合同什么是合同？《民法通则》：合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。《合同法》：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同的法律特征合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议合同的相对性主体的相对性：合同关系只能发生在特定的主体（合同当事人）之间内容的相对性：除法律、合同另有规定外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，并承担合同所规定的义务。合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。责任的相对性：违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担责任，不能推卸给他人。合同法的基本原则平等原则自愿原则公平原则诚实信用原则公序良俗原则合同的内容一般包括：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。买卖合同订立实务为什么要有合同编号？企业应当制定合同管理制度，掌握合同签订、履行的情况。签约地点、时间有什么意义？民事诉讼法规定，可以约定选择被告所在地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院为管辖法院。签约时间一般是合同生效的时间，是计算当事人履行合同义务期间的起算日。如何审查买卖合同中的出卖方？出卖方应当是具有民事权利能力和行为能力的自然人、法人或其他组织出卖方应当享有标的物的所有权或处分权出卖方应当资信良好，具有履行合同义务的能力资信查询途径一：企业信用信息公示系统资信查询途径二：最高人民法院被执行人信息实务演练：试用全国企业信用信息网查询某企业信息；试用最高人民法院失信被执行人名单公布与查询库查询某企业信息；试用最高人民法院被执行人信息库查询某企业信息。想一想，还有哪些方法可以用来调查交易对方的资信情况？如何审查对标的物的约定？标的物的名称标的物的质量标准：国家标准？行业标准？企业标准？·凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖方交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。标的物的数量、计量标的物的包装：包装标准、包装费用的承担、包装物的回收等出卖方的交付义务出卖人应当按照约定的期限交付标的物。出卖人应当按照约定的地点交付标的物。出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。应当明确约定交付时间、运输方式、运输费用承担等买受方应当及时验收买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。标的物所有权和风险转移问题标的物所有权自标的物交付时起转移，但

法律另有规定或者当事人另有约定的除外。标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。出卖人出卖由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时由买受人承担。关于价款的约定价格应当明确如要价格调整，应明确价格调整的方式货款结算的条件要明确案例：单价暂定为3900元/吨“单价随行就市，在中石化调整批发价的同时同额调整”有条件的情况下，要求对方提供担保保证担保抵押担保定金担保·当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。如何解除合同？当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。当事人一方依照本法规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。违约责任当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。比较以下两种违约责任的约定，哪种比较好，为什么？例1：①出卖人未按本合同约定的供货期限或质量标准或其它要求履行交货义务，承担由此造成买受人的损失。②买受人未按合同付款的，承担出卖人的损失。例2：出卖人延迟交货的，每延迟一日支付合同总价万分之五的违约金，买受人迟延履行付款义务的，每日按应支付价款的万分之五的违约金。小结：合同签订需注意的问题认真挑选签约人员，管好公章/合同专用章，防止失控导致的风险正确估价自己的履约能力，预防为索取违约金而订的合同审慎调查对方的主体资格、履约能力，防止“合同骗局”、“钓鱼合同”注意合同订立形式，预防“口头君子协议”坚持权利义务平等，预防合同“陷阱条款”善用担保，预防合同纠纷认真审查合同文本，字斟句酌。文字含义要明确，防止歧义，内容要严密，防止漏洞4.5进出口贸易进出口贸易流程进出口权的申请禁止、限制进出口的货物进出口贸易合同进出口通关流程相关法律法规《对外贸易法》《进出口商品检验法》《进出境动植物检验法》《海关法》《货物进出口管理条例》《技术进出口管理条例》《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》《外汇管理条例》《进出口关税条例》《对外贸易经营者备案登记办法》《禁止进口限制进口技术管理办法》《技术进出口合同登记管理办法》《货物出口许可证管理办法》《货物自动进口许可管理办法》《国际货物运输代理业管理规定》进出口贸易流程（以信用证支付为例）出口√询价洽谈√签订合同√进口方开信用证，出口方审证√出口方备货（相关检验检疫）√出口方发货（国际货物运输、报关通关）√结算（结汇、出口退税）进口√询价洽谈√签订合同√进口方开信用证、银行审单付款、进口方购汇赎单√进口方收货（国际货物运输、报关通关、进口检验检疫）√结算进出口权的申请办理对外贸易经营者备案登记办理海关电子口岸手续办理贸易外汇收支企业名录登记外汇账户开立办理报检备案手续办理出口退税登记证禁止、限制进出口的货物实行国营贸易管理货物的进出口业务只能由经授权的企业经营目前我国实行进口国营贸易管理的货物包括粮食、植物油、糖、烟草、原油、成品油、化肥、棉花实行出口国营贸易管理的货物包括原油、成品油、煤炭、大米、玉米、棉花、钨砂、锑砂、氧化锑、仲/偏钨酸铵、三氧化钨及蓝色氧化钨、钨酸及其盐类、钨粉及其制品、锑（包括锑合金）及锑制品、蚕丝类、白银实行自动许可的进出口货物需办理自动许可手续国家基于下列原因，可以限制或者禁止有关货物进出口：为维护国家安全、社会公共利益或者公共道德，需要限制或者禁止进口或者出口的；为保护人的健康或者安全，保护动物、植物的生命或者健康，保护环境，需要限制或者禁止进口或者出口的；为实施与黄金或者白银进出口有关的措施，需要限制或者禁止进口或者出口的；国内供应短缺或者为有效保护可能用竭的自然资源，需要限制或者禁止出口的；输往国家或者地区的市场容量有限，需要限制出口的；出口经营秩序出现严重混乱，需要限制出口的；为建立或者加快建立国内特定产业，需要限制进口的；对任何形式的农业、牧业、渔业产品有必要限制进口的；为保障国家国际金融地位和国际收支平衡，需要限制进口的；依照法律、行政法规的规定，其他需要限制或者禁止进口或者出口的；根据我国缔结或者参加的国际条约、协定的规定，其他需要限制或者禁止进口或者出口的。进出口贸易合