从质到和的转换贵和求和的司法文化以《春秋》决狱为例

从质到和的转换贵和求和的司法文化以《春秋》决狱为例

一、“《春秋》决狱”“春秋”元年，“春秋”元年在世界各地流行。其中，思想家董仲舒倡导最强大、最巧妙的力量、最完美的利益和最。说起董仲舒,就会联想到他提倡的“独尊儒术”,知他罪他都因此而起,至今聚讼纷纷。董仲舒是河北景县人(一说枣强县人),自幼发奋读书,成为一代宗师,人称“汉代孔子”。汉武帝亲政后,雄图大略,疾意改变汉初以来中央政府崇尚“清静无为”的新道家治国方略,召集天下英才到京城共商国事,这就是历史上著名的“贤良对策”。时年39岁的董仲舒已是饱学之士,尤其精通“今文经学”,胸怀大志,应召赴京,在汉武帝面前呈上《天人三策》,其中包括“独尊儒术”,深受赞许。然而董仲舒另一件终生为之奋斗的大事却鲜为人道及,它就是扭转中国法制方向的“《春秋》决狱。”“《春秋》决狱”又叫“经义折狱”,或“引经断狱”。说的是在遇到事关伦理道德的案件和疑难案件时,可以根据儒家的《春秋》经和其他经典中的“微言大义”来断案。“《春秋》决狱”得到了当时最高统治者的认可,成为两汉盛极一时的司法制度,从而也赋予儒家经典极高的法律效力。那时的“引经断狱”,颇有些像中世纪欧洲大陆和中东一些地区的宗教教义判案,高级司法官、经学大师握有经义的解释权,又有点类似于罗马法极盛时期的“法官造法”。“《春秋》决狱”最重要的定罪量刑原则叫做“原心论罪”,亦称“原情定罪”、“论心定罪”。对“原心论罪”,董仲舒的解释是:要根据事实推究出犯罪嫌疑人作案的心理动机;对那些动机邪恶的人,即使其犯罪未遂也须治罪;对首恶分子要从重量刑;对那些出于善意不慎触犯刑律的人,要从轻量刑或免除处罚。可见,董仲舒的“原心论罪”特别强调主观上的“善”与“恶”。判断“善”与“恶”的标准当然是儒家提倡的家族主义伦理道德,不外乎孝、悌、忠、信等等。简言之,所谓“原心论罪”,就是定罪量刑不只是看犯罪所造成的客观危害的轻重,更要追究犯罪者主观恶性的轻重,即所谓的“本其事而原其志”。这是中国法文化一个悠久的传统。《尚书·尧典》中说,如果一个人是因为过失犯了罪,应该予以赦免,如果是故意作恶终不悔改,并且所犯的是贼杀人一类的严重罪行,就必须严加惩处。这可以说是“原心论罪”的雏形。“原心论罪”其实不难理解,比如同样是杀人,古代有故杀、误杀、斗杀、戏杀之分,现在同样有蓄意谋杀、过失杀人、正当防卫、防卫过当、冲动杀人等等,其主观动机、心理状态是很不相同的,判案不能只搞客观归罪,要求区分犯罪的故意和过失、一贯和偶然、首恶和胁从,重视其主观方面道德过错的有无和大小。可是,在市面上所能见到的中国法制史教材中,对“《春秋》决狱”、“原心论罪”不只是评价不高,而且是负面评价为主。尤其是上个世纪80、90年代的版本,多认为这是主观臆断、草菅人命,是“想整谁就整谁”,“想怎么整就怎么整”。笔者的看法与之不同,认为“《春秋》决狱”不论在当时的社会司法效果还是对后世司法的影响,其主要方面是积极的,它是儒家慎刑思想的体现,直接促成了中国古代司法由“峻”向“和”的转折。二、“亲得相首秘”是国法与人情之“和”事实是最具有说服力的。董仲舒生前曾收集了232个“《春秋》决狱”的案例,汇编成10卷《春秋决事比》(《后汉书·应劭传》),在两汉的司法实践中被经常引用。可惜原书早已亡佚,在别的史料中保存了5个案例164,其中4个属于比较纯粹的司法案件。借此机会一一展示,在赏析这些经典遗案后不难对其作出客观的评价。案例一:时有疑狱曰:甲无子,拾道旁弃儿乙养之,以为子。及乙长,有罪杀人,以状语甲,甲藏匿乙,甲当何论?仲舒断曰:甲无子,振活养乙,虽非所生,谁与易之。《诗》云:螟蛉有子,蜾蠃负之。《春秋》之义,父为子隐,甲宜匿乙而不当坐。164在这个案件中,甲无子,在路旁拣了个弃婴乙作为养子。但是乙长大后杀人,甲知道后,将乙藏起来。按当时之律法,藏匿犯人者要被处以重刑。但《春秋》上提倡父子可以互相隐藏罪证。基于父子伦理关系,董仲舒认为甲不能被判罪,对于亲属之间容隐犯罪的行为,法律应当不追究其刑事责任。这是儒家提倡的亲亲得相守匿原则。孔子认为,“父为子隐,子为父隐,直在其中矣。”(《论语·子路》)汉代人认识到,“父子之亲,夫妇之道,天性也。虽有患祸,犹蒙死而存之。诚爱结于心,仁厚之至也,岂能违之哉!”(《汉书·宣帝纪》)父子有罪相隐匿,出于血缘亲情,是人道天性的本能体现,所以虽犯国法,“犹蒙死而存之”。如果依国法之隐匿罪处之,无疑是与亲情天性为敌,则不胜其敌,必将刑律引向峻酷之路。且惩治父子相隐之罪,首先必须突破亲情伦理大防,视父子为路人,若连父子之间的基于血缘的原初信任也靠不住,则人与人的任何信任将丧失殆尽,一旦如此,社会道德底线崩溃,那真正是人性的毁灭。所以,权衡利弊,不得不在国法与亲情之间取其中,面对父子相隐,只好稍曲国法而存人情,实现国法与人情之“和”。董仲舒以《春秋》大义断此案,得以在司法中确立“亲亲得相守匿”原则,改变了原来依律严惩父甲藏匿子乙之判,使司法在相隐罪中趋于柔性化、轻刑化、无罪化。这不仅是使甲乙父子得享天伦之“和”,而且确立了国法与人情之间趋向平衡、适当的和谐司法原则。去董氏之世不久,“亲亲相隐”就由司法层面上升到立法层面,汉宣帝下诏:“自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻。”(《汉书·宣帝纪》)应当说,汉代统治者在处理这样亲属间隐瞒犯罪方面,不仅是考虑了行为人的护亲动机和人情不可违背的天性,而且也是做了一番政治考量。苛严的秦律不仅是亡国之鉴,更是对于家庭亲情的破坏。“亲亲得相首匿”的法令,也成为法律史上由峻严向宽缓的一种过渡。案件二:甲有子乙以乞丙,乙后长大,而丙所成育。甲因酒色谓乙曰:汝是吾子。乙怒杖甲二十。甲以乙本是其子,不胜其忿,自告县官。仲舒断之曰:甲生乙,不能长育,以乞丙,于义已绝矣。虽杖甲,不应坐。164在本案中,甲将自己的儿子乙送给了丙,乙由丙抚养长大。甲酒醉后认领自己的儿子。乙一气之下打了甲20棍子。于是甲认为自己的儿子殴打父亲,气愤之下到官府告状。按照律法子殴父要处以极刑。董仲舒认为,甲生子不亲养,父子情义已断绝,没有亲属之恩情。乙虽棍打生父甲但不应被处死刑。孔子说过,“子生三年,然后免于父母之怀。”(《论语·阳货》)父子亲情,依于血缘,更依于含辛茹苦的哺育教养之恩。前案中父甲与子乙虽无血缘之亲,但有养育之恩,故董仲舒认为得适用《春秋》父子相隐之义。本案情况刚好相反,甲生乙而弃,乞养于他人,待乙长大后,又在酒后近乎戏谑地说乙是自己儿子,引出乙怒火中烧棍打甲20下。董仲舒认为甲对乙不养不教,绝了父子之义,因此不能适用子殴父的律条,乙无罪。父子本以生育之血缘而定,后天不能改变。董氏之论,是对父子关系的一种变通。“《春秋》之道,固有常有变,变用于变,常用于常,各止其科,非相妨也。”(《春秋·繁露》)细究本案,如果一味恪守父子为生育之常义,确实不能维护真正的父子大义,需要在一定程度上进行合理疏解与变通,否则父子之义可能会导致父子之难。本案中作为父亲的甲弃养在前,已失为父之道。又仗酒色谑子,确有妄言之嫌,难脱滋事之责。董仲舒论断此案,为司法者树立一种在变通中伸张父子大义的榜样。法律中“殴父”罪的成立与否,得以父子关系真实存在为前提。甲对乙只有生育之事,没有哺育之恩、教养之德,失去为父的资格,父子早已恩断义绝,不具备适用“子殴父”条的前提。这一案例,旨在警示天下父母应尽父母之道。由是可知,对孔子的“父父、子子”,不能作绝对化的理解,而是要求父有父道、子有子道,是一种相对权利义务关系,这样才能建立和谐亲情的父子关系、家庭关系。反之,父不父,则子不子,哪来的家庭和睦,社会和谐?董仲舒此断,以权变方式维护父子大义,体现了和谐司法的长远价值。案例三:甲父乙与丙争言相斗,丙以佩刀刺乙,甲即以杖击丙,误伤乙,甲当何论?或曰殴父也,当枭首。论曰:臣愚以父子至亲也,闻其斗,莫不有怵怅之心,扶杖而救之,非所以欲诟父也。《春秋》之义,许止父病,进药于其父而卒,君子原心,赦而不诛。甲非律所谓殴父,不当坐。164在本案中,甲的父亲乙和丙因争执进而殴斗,丙拔出随身之刀刺乙,儿子甲见状立即操起棍子上前救父,打斗中却误伤父亲乙。在断狱论罪中,有人定性为子殴父,应苛以枭首极刑。董仲舒认为,需要根据儿子的动机加以确认,甲丝毫没有殴打父亲乙的主观故意,甲的动机是抵挡、抗击丙刺向父亲乙的佩刀,保护父亲不受伤害,误伤父亲乙不是甲的本意,所以应免罪。他引用《春秋》中许子进药典故加以论证,许国公子为了救父于病难,千方百计找药方并煎药给父亲治病,结果父亲亡故。孔子修《春秋》时,“原心”论许子之罪,认为他本心是善的,把他赦免了。董仲舒认为,本案中的甲与许子情况相似,按“原心论罪”原则,应无罪释放。汉代对“原心论罪”,或“论心定罪”是这样解释的:“春秋之治狱,论心定罪。志善而违于法者免,志恶而合于法者诛。”(《盐铁论·刑德》)这里的“原心”、“论心”之“心”,具有一种内在的自然生发之动机性。所以本案的儿子甲正符合“志善而违于法者免”。但如果援引律条,当按“殴父”治罪,处“枭首”极刑。用现在的话来说,这是一种“客观归罪”的司法方式,它延续了秦代的司法峻酷之风。董仲舒的“《春秋》决狱”,明确要求追究犯罪者的动机,拒绝将单纯的行为结果作为司法审判的惟一依据,要求充分考虑行为人的动机和目的,宽赦本心良善的误伤之罪。这样的审断,不仅拒绝客观归罪,也有利于避免由客观归罪而必然导致的峻法酷刑倾向。这里的“《春秋》决狱”是手段和方法,通过经义柔化司法、人性司法,臻于司法中道是其结果和目标。案例四:甲夫乙将船,会海风盛,船没溺流死,不得葬。四月,甲母丙即嫁甲,欲皆何论。或曰,甲夫死未葬,法无许嫁,以私为人妻,当弃市。议曰:臣愚以为《春秋》之义,言夫人归于齐,言夫死无男,有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行,听从为顺,嫁之者归也,甲又尊者所嫁,无淫行之心,非私为人妻也。明于决事,皆无罪名,不当坐。164在本案中,甲的丈夫乙遇到海风,不幸淹死在海中,无法找到尸体得以安葬。4个月后,甲的母亲丙将这个女子改嫁他人。有人认为,甲在丈夫死后没有埋葬前改嫁他人,应适用“以私为人妻”之律条,处以“弃市”酷刑。董仲舒认为,丈夫离世,妻子可以改嫁,这是春秋大义所许可的。妇人不能妄自主张恣意擅行,应恪守妇道,顺从长辈的安排,嫁人就是“归”,终身有所依靠。况且,甲系尊长之命改嫁,不是私自淫奔,不应适用“以私为人妻”之律。用《春秋》经义来判断此案,十分明白,没有犯任何罪,不应判罪。“《春秋》决狱”遵循“必本其事而原其志”(《春秋繁露·精华》)原则。甲的丈夫葬身大海,哪里还能收尸归葬?!甲苦守4个月后,才顺从母命改嫁。这是审断此案“必本其事”的基本事实。再从“原其志”方面看,本案甲无奈而改嫁,是顺从尊长之志,循守妇道,合乎常理,符合古制,又有经义所本,根本扯不到“私为人妻”的淫乱上去。秦汉法律将甲女改嫁之类的案件作为“私为人妻”重罪而处弃市之刑,实在是违天理悖人情的峻法酷刑,董仲舒的议断,借《春秋》经义说事,有理有据,避免了一桩冤案,制止了司法酷滥,使本案归于中平。从上述四个案例中,找不到董仲舒通过“《春秋》决狱”故入人罪和整人的证据。相反,面对秦汉酷法和司法机关的峻判,他援引《春秋》“微言大义”分析案情,不但合情合理,而且改有罪为无罪,体现了儒家一贯提倡的慎刑、恤刑思想,在古代专制社会的司法环境下,还是难能可贵的。“汉时去古未远,论事者多傅以经义。”163汉代“《春秋》决狱”不是董仲舒的独唱,但以董仲舒为最得心应手、最优秀。在董仲舒看来,“《春秋》之辞,多所况,是文约而法明也。”“《春秋》之用辞,已明者去之,未明者著之。”(《春秋繁露·楚庄王》)董氏正是通过“《春秋》决狱”将汉代的司法引向了儒家方向,止峻止酷,恤刑慎罚,求中求和,实现了司法文化的一次转向、一次变革。在司法中,追求法律与亲情之“和”,追求死的律条与活的人性之“和”,追求家庭亲情之“和”与社会秩序之“和”。简言之,就是以“和”的司法价值取向代替“峻”和“酷”的司法价值取向。三、“《春秋》决狱”是“致中致和之道”的实践“《春秋》决狱”、“原心论罪”是儒家思想在法制领域的一次大进军,大胜利。我们知道,秦代政治推崇法家,秦律基本上是法家的立法。汉承秦制,萧何制定《九章律》源自秦律,刑罚未中。诚如董仲舒所论,秦之“遗毒余烈,至今未灭”。(《汉书·董仲舒传》)“独尊儒术”意味着汉朝统治者对立法思想要作出重大调整。但以《九章律》为主的汉代成文法是祖宗定制,不能改废,儒家学说只能绕开立法而通过司法等途径向法制渗透。“《春秋》决狱”、“原心论罪”正是在司法领域中引礼入法,使儒家思想攫取司法指导权和法律解释权,进而控制立法权。在中国古代法律儒家化进程中,这是十分重要的带有转折意义的一步,对此后几千年的中华法系产生了深远的影响。从前面的案例可知,“经义断狱”并不是那么容易可以瞎编胡说糊弄人,“原心论罪”也不是主观臆测。正是由于董仲舒熟知儒家经典,深得经义要旨,才能以理服人,使官府的人不由得不服气,不能不改判。据说董仲舒退休以后,朝廷每遇疑难案件和棘手的问题,就派职掌司法的廷尉或其他大臣上门求教,董仲舒都能以儒家经义条分缕析,头头是道,并给以明确的结论(《汉书·董仲舒传》)。董仲舒认为,汉兴七十余载,未臻大治,在于“当更张而不更张”(《汉书·董仲舒传》),秦代苛法未尽,汉初法制过严。“礼乐不兴,则刑罚不中;刑罚不中,则民无所措手足。”(《论语·子路》)董仲舒认定《春秋》为“义之大者也”(《春秋繁露·楚庄王》),是天道人伦之法,更是汉法之根本。“孔子作《春秋》,上揆之天道,下质诸人情,参之于古,考之于今。”(《汉书·董仲舒传》)“《春秋》决狱”则是其使刑罚致中致和之道,是其在司法方面改弦更张的法制实践。那么,“《春秋》决狱”是怎样体现儒家“和”的司法文化价值的呢?首先,“《春秋》决狱”通过对司法的介入,实现具体案件判决的“中”与“和”。“《春秋》决狱”并非用经义代替法律,更不曾否定法律,不要法律,而是以经义重释法律,从而在具体案件的判处中正确理解法律条文,使这一判决的法律适用准确得当、公正公平、致中致和。案例一的疑难之处是甲乙的养父养子关系是否应视同血亲父子关系。父子相容隐之法令虽迟至汉宣帝时才出台,但从这个案例看,受孔子“父为子隐,子为父隐”的影响,父子相隐不为罪在汉初已经存在。董氏之议,只是引经义指明,养子如同己出,父子恩义已在,应当适用相隐之法。案例二、三都是如何适用“子殴父”律条问题。案例二是父生而不养,父子情义已绝;案例三是救父误伤父,属于“志善”。董仲舒认为,都不能适用“子殴父”之律。案例四是讲妇女从母命改嫁不得适用私奔律条。这样的以经议律、折狱,保证了具体案件的审判中正确适用法律,折狱中平、公正。其次,“《春秋》决狱”通过对具体案件的议论,使法律与情理的紧张关系处于缓解、和谐。前面所赏析的4个案例在董仲舒以“经义折狱”的232个典型案例中尽管占比不到2%,但仍然透露出一种信息:“《春秋》决狱”的案子多涉及父子、夫妇、兄弟之类的家族亲情问题。秦汉法律为法家立法,其中关于亲属相犯法条又因缺乏经验和理论高度,有经无权,有常无变,粗而不细,对于家族伦理多有杆格,致法律与亲情伦理于紧张关系之中。案例之四是这种紧张关系的典型案例。甲女之夫死于大海,尸骨不存,如何归葬?甲女于4个月后从母命改嫁,竟要以“夫死未葬,私为人妻”律条治罪,处弃市极刑。如此司法,既背事实,又悖情理,苛酷无道之极。董仲舒议狱,引入关于父道、子道、夫道、妇道之类的礼制、伦理,对冷冰冰、死板板、硬邦邦的法条作亲情化的诠释,使司法柔化、软化、人性化,舒缓了法律与亲情伦理的紧张关系,客观上提高了法律的社会认可度、合理性,促进法律与伦理的融合,有利于增进家庭的和谐和社会秩序的稳定。第三,“《春秋》决狱”提升了司法官员的能动性,将司法公正与社会的和谐稳定作为司法不可偏废的价值追求。“《春秋》决狱”不废法律,但正确理解法律需要深懂儒家经义。这一方面赋予司法官很大的释法权、自由裁量权,使司法官享有相似于罗马法“法官立法”的权力;另一方面,要求司法官熟读儒家经典,谙熟经义,具有不平常的理论素养和人格道德修养。司法官必须要考虑司法运作的合理性与现实社会的价值体系的一致性,将司法效果建立在社会效果之上,以家庭伦理和谐为基石,实现人际的伦理和谐,进至于天人和谐。法律最终维护着这种和谐。如果这种和谐被打破,整个社会的平衡也将被打破。法律不是不通人性的条文,司法也不是不顾情理的死抠法条。“法律应当和国家的自然状况有关系,和寒、热、温的气候有关系,和土地的质量、形式与面积有关系,和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应当和政治所能容忍的程度有关系,和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适用。”“《春秋》决狱”的“和”司法文化意义就在于,它为中国古代司法建立了一种传统:司法公正与社会的和谐稳定是司法和司法官不可偏废的价值追求,而这两者都建立在家族伦理之上。四、古代司法人性化理念的“引礼入律”—余论“《春秋》决狱”、“原心论罪”是有其致命弱点的。它过分强调主观动机在定罪量刑中的作用,在司法实践中往往流为以道德过错定罪,由“原心”变成了“诛心”。而且,“志”的“善”与“恶”缺乏确切的标准,可以从多方面解释,司法者完全可以根据自己的情趣和好恶定罪量刑,破坏了法律的确定性、公正性,滋生出种种比附定罪、言论罪、思想罪。更何况,《春秋》等儒家经典文义艰深晦涩,一般司法官吏决难入其堂奥,即使循吏也难免牵强附会,如是酷吏则可曲解经义、高下其手,从而加剧司法腐败。无论是原则还是理论,不图革新,久必生弊,弊必生腐。到了东汉后期,对“《春秋》决狱”的这种恶的运用愈演愈烈,积重难返,落入了它的反面。不过,随着对立法领域的一步步占领,儒家也就不再满足于“《春秋》决狱”这种司法案例上的小打小闹了,“《春秋》决狱”的历史命运已到了尽头。它的恶的运用只不过是加快了其死亡速度。然而,律文有限,情伪无穷,事例各异。法律难以预知和穷尽一切现实生活。这几乎是古今中外一切立法者永远的头痛与遗憾。对于那些律无明文的疑难案件怎么处断?我们的先辈们仍然从儒学的智慧中找到了办法:“大臣释滞”。大臣依据什么释滞?回答是:经义。在儒