法学-我国行政许可制度的缺陷与完善对策

PAGE15我国行政许可制度的缺陷与完善对策摘要《中华人民共和国行政许可法》自2004年7月1日实施以来，到今天已经有十五年了。从确立行政许可的目的为保护私利权、限制公权力到现在简政放权，都是为了推行行政许可制度，一方面改革来达到简政放权的目的，健全政府职能，精简行政管理机构，另一方面是基于我国基本国情以及中国特色社会主义的市场经济特点，完善各经济领域行政许可项目的设立和实施过程，加强行政许可制度的监管，从而解决矛盾，促进经济的稳健发展。如今行政许可法在我国的实施过程中还存在着诸多问题。本文首先要从理论部分进入要研究的课题，什么是行政许可以及行政许可的分类及基本的原则，然后分析行政许可在实施中有哪些违法的行为以及为什么会存在问题，最后对我国的行政许可制度的实施提出建议。关键词：行政许可法；实施；建议

AbstractTheAdministrativeLicensingLawofthePeople'sRepublicofChinahasbeeninforcefor15yearssinceJuly1，2004.Fromthelegislativepurposeofrestrictingpublicpowerandprotectingprivaterightsinitiallyestablished,thepolicyrequirementofsimplifyinganddecentralizinggovernmenthasbeeninfullswing.Ontheonehand,itaimstoachievethegoalofsimplifyinganddecentralizinggovernmentbyimplementingthereformofadministrativelicense,improvegovernmentfunctionsandsimplifyadministrativeorgans,ontheotherhand,itisbasedonthebasicnationalconditionsofChinaandthemarketofsocialismwithChinesecharacteristics.Economiccharacteristics,improvetheestablishmentandimplementationprocessofadministrativelicensingprojectsinvariouseconomicfields,strengthenthesupervisionoftheadministrativelicensingsystem,soastosolvecontradictionsandpromotethesteadydevelopmentoftheeconomy.Nowadays,therearestillmanyproblemsintheimplementationofadministrativelicensinglawinChina.Thispaperfirstintroducestherelevantconceptsoftheadministrativelicensinglaw,thenintroducestheproblemsintheimplementationoftheadministrativelicensinglaw,andthereasonsfortheproblemsintheimplementationoftheadministrativelicensinglaw,andthenputsforwardsomesuggestionsontheimplementationoftheadministrativelicensinglawinChina.Keywords:AdministrativeLicensingLaw;Implementation;Suggestions

目录摘要 1Abstract 2绪论 4一、行政许可法的相关概念 4（一）行政许可概念 4（二）行政许可的分类 5（二）行政许可设定以及实施的原则 51.合法原则 62.合理原则 7二、行政许可法实施过程中存在的问题 7（一）违法设定行政许可 7（二）行政许可机关不作为 8（三）行政许可机关违反行政许可程序 9（四）许可机关违反监督检查义务 9三、行政许可法实施过程存在问题的原因分析 10（一）原有法律、法规清理不及时、不彻底 10（二）行政机关对行政许可的性质认识不到位 11（三）行政机关对行政许可法的立法价值取向认识不足 11（四）行政许可法的宣传、普及不到位 11四、对行政许可法实施的建议 12（一）彻底清查行政许可内容的规范性 12（二）提高行政许可机关工作人员的法律素养 12（三）加强对行政许可的监督 12（四）严格法律责任 12（五）继续做好行政许可法的宣传、普及工作 13结论 13参考文献 14致谢 15绪论作为一种法律制度，行政许可在现实生活中发挥着巨大作用。政府通过行使其许可权来平衡与市场及其对应方的关系。然后，行政许可法的制定控制了行政权力并保护了亲属，建立有限政府的合法权益之间存在重要联系。但是，由于法律本身存在滞后性，行政许可法也存在局限性。我们不仅要看到它在建立法治社会，改变行政理念方面取得的巨大进步，还要探索其实施的进程过程中暴露出的缺陷问题。通过对这些方面的研究，该制度在理论和实践上不断完善，使行政许可法在社会生活和经济生活中发挥应有的作用。在极为精确的前提下，市场的自我调节能达到完全均衡，这种市场完全竞争的模式在经济学中称为“帕累托最优”。在这种假设条件下，社会供给等于需求。受到一些因素的影响，比如：市场垄断，信息不完全或信息不对称，外部性和公共产品供给，完全竞争在现实中难以实现，它只是一种纯粹的理论模型。市场失灵为政府干预和监管提供了必要条件。建立行政机构进入市场应该有统一的条件，以加强市场的干预。通过审查申请人的主题资格，有效防止没有相应生产条件和能力的经营者从事危害消费者个人和财产的非法活动。法律哲学意义上的行政许可制度贯穿于公共权力与私权之间的博弈。它涉及国家权力与民权之间的界限，以及如何限制国家权力以保护公民权利。研究行政许可制度，一方面要进一步完善行政许可制度，为中国行政许可制度的改革提供充分的理论依据；另一方面，有必要在权力下放和权力下放的背景下实施行政许可改革，督促政府改变职能。在推动法治国家建设的同时规范行政许可行为，深化行政管理体制改革。一、行政许可法的相关概念（一）行政许可概念事实上，行政行为包括了行政许可与行政审批、行政确认，并且三者关系密切，实践中经常组合成为一个行政行为，但其内容、程序、结果范围上仍有差别。从语义上来分析行政许可，就“许可”来说，就是批准或者同意某项事情。“行政”二字加在“许可”之前，则限定了是“行政”行为的范畴。许可证的扩展大于管理许可证。但是，许多专家学者直接拥有“许可证”而不是“行政许可证”。在某些情况下，“许可证”用于表示行政许可。根据“中华人民共和国行政许可法”的规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民，法人或者其他组织的申请，具有的行为。依法接受审查，并被允许从事具体活动。在设置方面，它略显抽象”。目前，国内外学者对行政许可的解释可以说是有不同的意见，有“工具论”，“行政审批论”等。还有学者认为行政许可不单单是一个行政行为，更应当是一种法律制度。很显然，行政许可不是权利，而是带有行政权力的介入，准许或不准许不是“权利主体”的意志。（二）行政许可的分类行政许可的设定在法律，行政法规甚至法规中都有体现，而且这个数量非常大。不同的行政许可所涉及到的部门和所管理的行政事务不同，这直接使得这些行政许可的在功能、程序上都有比较大的差别。行政许可根据划分依据的不同可以分为行为许可和资格许可、一般许可和例外许可。根据行政许可在实施过程中，法律是否赋予自由裁量权来划分羁束型行政许可和裁量型行政许可。有裁量权的行政许可在现有法律规定的基础之上，选择一个合理的判断。例如《律师法》第五条规定了“申请律师执业，应当具备下列条件：（一）拥护中华人民共和国宪法；（二）通过国家统一司法考试；（三）在律师事务所实习满一年；（四）品行良好”，那么这其中的“品行良好”其实是个很主观的评价，法律并没有明确的说明，行政机关无法量化执行。这时候就要发挥行政机关的自由裁量权，根据具体情况来判定申请人是否“品行良好”。无裁量权的行政许可，也就意味着行政机关对于该种行政许可没有酌情裁量权的余地，直接给出准入或者否定意见即可。如果申请人条件符合法定要求，他就有权获得许可，行政机关不应当拒绝申请人的准入，反之则拒绝。此外，还有诸如经济许可和社会许可、有无许可证类行政许可等其它分类，在此不一赘述。而我国的法律上对行政许可的分类是根据内容来列举的，可以将其概括为“一般许可”、“特许”、“资格认定”、“核准”、“登记”五种类型。（三）行政许可设定以及实施的原则行政许可的设立直接影响行政相对人的合法权益和公共利益。有关行政许可的法律必须遵循相应的基本原则。行政许可作为一种行政行为，当然必须遵循行政行为已有的基本原则：合法原则、合理原则、效能原则、责任原则、监督原则。其中，合法原则特别值得强调，行政机关必须在宪法和法律的范围内活动，做到“法无授权即禁止”。除了上述五个原则，行政许可的设定还应遵循行政许可的特殊原则。《行政许可法》中第11条规定：设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境的协调发展。据此，有学者将其分解为四个原则：遵循经济和社会发展规律原则、有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性原则、维护公共利益和社会秩序原则、促进经济、社会和生态环境的协调发展原则。但事实上，如果严格从《行政许可法》当中去寻找法律原则，该法第十三条关于行政许可的排除规定也应当作为原则而去遵循。纵观上述原则，其实可以概括为两个基本原则，即合法和合理原则。现就行政许可的设定所应遵循的两大原则加以具体说明。1.合法原则合法原则在立法法中有比较明确的体现。根据立法规定，中国的立法活动是指制定法律、法规和规则的活动。根据《立法》的有关规定，第九十七条规定，在法律、行政法规的制度符合情况下可以进行全力的变更。（一）超越权限的；（二）下位法违反上位法规定的”，换言之，《立法》中的合法性原则包含了“不得超越权限”、“不得违反上位法”。未经法律，法规或法规授权，任何有关部门或机构不得设立行政许可或者行政许可。第一，行政许可的设定须有法可依。根据《行政许可法》第12，14，15和17条的规定，可以得出结论，除法律，行政法规外，不得为其他规范性文件制定行政文件。换言之，国务院部门规章和其他规范性文件如果设立了行政许可，则一定是非法的、无效的。除此之外，临时性行政许可必须是在国务院或省级及以上政府的有关规定下才能被允许设立的。第二，行政许可的设定范围必须法定。不同的法律规范，对其所调整的社会关系以及权限范围有所不同。通过法律能够设定行政许可，但是要尊重法律已经设定的范围，任何超出法律已经设定的行政许可范围的行政许可都是无效的。而在法律还没有制定行政许可的情况下，也能以法规为基础来设定行政许可；而当法律、法规都未指定行政许可范围的情况下，可以通过地方性法规来设定行政许可。可以根据行政管理的一些需求来建立临时行政许可，但首要条件是要符合法律、行政规范等尚未建立的情况，同时需要通过地方政府规章制度来建立。2.合理原则行政合理性原则要求行政行为目的正当、手段适度、内容合理，还要遵循客观规律，做到公平公正。德国很形象地把这个原则比喻为“不要用大炮打小鸟”。这主要是针对具有自由裁量权的行政行为来规制的原则。从这个原则衍生出来的原则有比例原则、适度原则、效率原则和公正原则。这其中，又以比例原则最为重要。被德国行政法学家奥托·迈耶称之为“皇冠原则”。比例原则源于德国行政法，如今已成为现代行政法的基本原则。那么具体到行政许可的设定，比例原则要求有权机关从许可事项的客观需要出发，科学、合理、适度地确定许可的条件，这样既能保障行政许可能够最大限度的发挥出它的功效，从而达到行政许可制度的宏观调控的目的，也能更有效的防止既得利益集团或者其他受益者规避行政许可从而剥夺或限制公民基本权利的现象。具体来说，比例原则要求行政机关在设定行政许可时，在规制手段上除了采用最低标准控制行政审批等抑制性规制手段，还可以采用激励性规则手段。如果有两种限制程度较轻的手段，应采用较轻那种。二、行政许可法实施过程中存在的问题“一个健全的法律，如果使用武断的专横的程序去执行，不能发生良好的效果。一个不良的法律，如果用一个健全的程序去执行，可以限制或削弱法律的不良效果”。《行政许可法》对行政许可的实施程序确有专章规定，但仍有不完善之处，比如行政许可机构违反对应的许可程序、违反监督检查义务等等都是行政许可实施的问题，也亟待解决的问题。（一）违法设定行政许可中国的行政许可法规定，只有行政法规、法律、地方法规和地方政府法规才能建立行政许可。此外，还颁布了国务院的部门规章和当地人民政府以及其他无权制定规章的机构。没有为规范性文件设定行政许可。但是，“行政许可法”实施一年以来，非法设立行政许可的现象仍然存在一定程度。没有制定法规权力的地方政府通过制定法规建立了行政许可，一些行政机关已经采用了自己的规范性文件。建立行政许可，甚至行政机关的一些内部机构，如部门和办公室也设置行政许可。特别是在基层，一些乡镇政府和县政府根据政府会议记录和领导演讲设置行政许可，以上所有都导致了行政许可的混乱。这造成的危害是公民的权利不安全，政府权力不受约束，不仅是行政许可法的立法价值取向，而且是行政许可法。权威而认真。（二）行政许可机关不作为行政许可法实施过程中，许可机关不作为主要表现在：其一，对符合法定条件的当事人的申请不予受理。例如：某县公民张某在该县的大型综合农贸市场小吃街开了一家小吃店，购买了各种设备。完成各种相关程序，包括员工健康证明。最后，他们前往工商部门申请营业执照，但他们前后跑了三次。一个多月以来，工商部门因各种原因拒绝接受材料，导致张某的月租金超过三个月1200元。其二，许可机关不在法定期限内作出决定。行政许可法规定：“行政许可自受理行政许可申请之日起20日内决定，统一处理，共同办理，集中办理，不得超过四十五日。”。行政许可实践中，有些行政机关无视许可期限的规定，无限制地拖延期限。在基层，通常可以在2个月内做出许可决定。根据调查，一个县的三个工业，商业，土地和卫生部门的大多数工作人员都不清楚“行政许可法”规定的时限。因此，县或以上三个部门的行政许可证最短为64天，长达113天。期待已久的等待是每个投资者必须学习的第一课。经有关部门批准后，许可决定往往需要很长时间，有些投资项目往往会漏掉。特别是在许可期间，如逢市场变化，就会加大投资者的实际支出，大量的投资可能因成本加大而不得不终止。另一方面，投资者为了及早取得许可证，不得不奔波于许可机关之间，从而引发一浪高过一浪的寻租和腐败。第三，没有给出行政许可，但没有给出任何理由。行政决定必须解释原因，这是现代法律制度所承认的基本原则和各国行政程序法的基本制度。不予许可，是行政机关对公民、法人、其他组织某种资格、行为等的否定与禁止，对此，公民有知情权，行政机关有告知的义务。一方面，行政许可机关通过解释原因，充分考虑行政许可决定的事实依据和法律依据，保证其正确性。另一方面，它可以使申请人从理由中发现行政许可行为的合法性和非法性。该方面存在问题，因此选择获得减轻的方式。自我国行政许可法实施以来的一年内，行政许可当局往往只行使权力（未经许可），未履行告知原因的义务。对原因有一般性的解释。申请人不允许行政许可机构，其合法权利是莫名其妙的。违反后，无法找到正确的补救原因。依法行政的基本要求就是不破坏政府的形象的同时执行机关的权利和责任，但是有些机构侵犯公民的合法权益，做出不合格的事情，导致法治要统一行政机关的权利和责任。（三）行政许可机关违反行政许可程序行政机关作出行政行为的步骤、方式和时间、顺序构成的行为过程就是行政程序，行政许可机关违反程序的方式有很多种，主要的表现可以通过以下几个方面来呈现：其一，行政许可程序不够公开透明。行政许可法规定：行政机关应当公布所有提交材料的事项，依据，条件，数量，程序，期限和目录，以及申请文件的示范文本。办公室的法律，法规和规则。开放原则是行政许可的基本原则。信息公开制度是行政许可的程序制度。通过信息披露，行政许可权置于公众监督之下，保护公民的知情权，参与权和监督权。但是，自行政许可法实施以来，大量基层行政机关仍然实行行政许可的“暗箱操作”。申请人很难理解行政机关实施的行政许可的法律依据，条件，权限，程序和结果。另一方面，为了满足申请的正式要求，申请人在多个行政机构之间旅行，花费了大量的人力，物力和时间。其二，行政许可违反“一次性告知”制度。行政许可法通篇体现便民原则，公仆意识是行政许可法的灵魂。但是，在实践中，一些行政机关没有充分告知申请人申请材料不完整或与法定形式不一致。相反，他们告知申请人他们应该得到纠正，并且还告诉他们没有其他证据，人们抱怨说“跑断腿、磨破嘴”的现象大量存在。（四）许可机关违反监督检查义务行政许可的监督检查是行政许可的重要组成部分，是行政许可过程中发现和解决问题的重要手段之一。从某种意义上说，行政许可的监督检查涉及行政许可法是否能够真正落实大问题。因此，行政许可法对行政许可的监督检查作了明确规定。但是，行政许可法贯彻一年来，行政许可的监督检查方面仍存在较为严重的问题，主要表现在：其一，行政机关重许可，轻监管，或者只许可，不监管。此问题是长期以来行政许可方面的顽疾，行政许可法实施以后并未得到解决，依然在一定范围内继续存在。近年来，社会安全风险被推翻，生态环境严重恶化，土壤侵蚀，土地荒漠化，生物多样性遭到破坏，沙尘暴频发，市场竞争混乱，假冒伪劣产品涌入市场，特别是在经常发生矿难和火灾的情况下。以及严重的交通事故，给人们的生命财产造成巨大损失，给我们留下了血腥的记忆。根据最近的数据报告，因为一些交通事故导致死亡的人很多，不计其数，每年的矿灾和火灾人数也是非常多可以超过1万人以上，虽然说在交通事故发生造成的死亡后，我们会谴责那些司机，但是我们更因该谴责许可证机构的相关人员。因为他们可以执行各种行政许可、采矿许可证，驾驶执照等，但他们会忽略它们。对于小煤矿和新的驾驶员，不仅必须经过审查和批准，还应对其进行定期有效的监督，检查和管理。其二，对被许可人的监督检查流于形式。在行政许可中，被许可人获得许可意味着获得某些权利和利益，因此，其法定义务也随之而来。被许可人具有许可的资格和权利，并且必须履行相应的义务，该机构有义务进行监督和检查。但是，多年来常见的取得土地使用许可证后围墙圈起、多年荒芜的现象时至今日仍随处可见；企业取得产品生产许可证其生产的产品是否达到规定的质量标准；取得排污许可证后所排废水是否达标；无论是娱乐场所的消防设施，高层建筑的电梯等都是合格的，都可以通过年检等，行政机关经常“坐在教室里”查看许可人的书面检查材料，但也不会根据材料进行实际检查，只是偶尔进行一些突击检查，抽查也只是一种过场，再检查的过程中就会因为各自的职责收到所谓的好处费，“检查收费的手段”现象仍然存在，导致监督检查以形式流动缺乏有效性。三、行政许可法实施过程存在问题的原因分析（一）原有法律、法规清理不及时、不彻底中国经济体制从规划转向市场后，原系统下的一些规范性文件尚未及时清理和废除。他们仍然具有法律效力，并成为许多部门执法的基础。这些规范性文件会导致行政许可的混乱局面，因为这个里面充满了大量的行政审批项目尚未清理和废除的规范性文件，因此混乱的成为行政审批的依据。（二）行政机关对行政许可的性质认识不到位按照现代民主理论，一切权力属于人民，国家机关的权力来源于人民。人民让与部分权利给国家公共机构，是为了解决争端，维持良好的社会秩序，保护社会公共利益。因此，通过许可获得的解除禁止的权利，应是人民固有的权力，而不是许可机关的“赋予”。行政机关实施行政许可行为应是一种职责，而不是一种“恩赐”，不可懈怠、不可姿意。但是，直到今天，许多行政人员还不了解行政许可的性质。他们将行政许可权视为其本部门或某些个人的权力，并将许可证视为行政许可机关给予申请人的礼物和照顾。基于权力的意识非常强大，这导致许可证，许可证和许可证完全是许可机构的“权力”。由许可机关自行掌握，因此出现诸多问题。（三）行政机关对行政许可法的立法价值取向认识不足由于行政机关对行政许可的性质认识不到位，从而导致行政机关对行政许可法的立法价值取向认识不足。行政许可的设立涉及政府权力和公民权利的分配。对民权的影响非常大。因此，如何确定政府权力与公民权利之间的相互作用和平衡，对于该法的实施具有决定性意义。由于这些文件的价值取向不一在设置行政许可时，这也是各种行政许可产生混淆和各种弊端的原因。中国的行政许可法主要是为了实现公民的权利。因此，确定行政许可的价值取向是以保障公民基本权利为核心，同时兼顾行政管理的便利性和行政效率。在实践中，建立了许多非法行政许可，以促进行政许可，甚至针对部门和地区的小团体的利益。这些以促进行政管理和提高行政效率为名的行政许可，主要是为了扩大行政管理。权力的设定和部门地区利益的保护，违背了行政许可实现公民权利的基本价值取向。（四）行政许可法的宣传、普及不到位在实施过程中，地方当局对工作重视不够，工作不到位，宣传推广不足。公务员培训仅限于材料的分配。结果，许多行政机构及其工作人员对行政许可法的内容知之甚少或未知。法律可以依赖，但有些法律没有遵循，导致行政许可过程中出现许多中间问题。四、对行政许可法实施的建议（一）彻底清查行政许可内容的规范性我国只有及时的清理、彻底的废止、严格的修改不符合行政许可法的规定，从而完善我国的法律体制，建立符合我国国情的行政许可法，将行政许可标准化合法化，这样才有利于我国的发展。（二）提高行政许可机关工作人员的法律素养行政许可当局对行政许可的性质的理解以及对行政许可立法的价值取向的理解取决于行政人员的法律素养。一些公务员现在无法无天，没有顾忌。一个原因是文化素质太低。只有行政机关工作提高了人员的法律素质，真正理解了行政许可的立法目的。要使许可机关认识到行政许可权是人民赋予的权力，权力姓公不姓私，行使权力最终是为了人民的权利，就必须在行政机关中进行权力和权利意识的教育、进行有限政府意识的教育。因此，必须限制政府的权力，法律社会的政府是一个有限的政府，只有通过建立这些基本的法律意识，发证机关才能确保行政许可法的正确实施。（三）加强对行政许可的监督“如果没有可以执行的惩罚，法律制度将被证明无法限制合作，反社会和犯罪因素，从而无法实现维持社会秩序和正义的基本职能。”法律的全面实施离不开行政许可的全面监管。一方面，行政机关应加强内部自我监督。另一方面，各级行政监察部门以及人民代表大会，检察院和审计部门要加强对行政许可机构的监督。在加强行政机关的自我监督和职能部门的监督的同时，有必要建立和完善行政许可，重大行政许可决定备案制度，公民，法人和社会投诉的监管文件。其他组织的非法和不正当的行政许可决定。检察机关和行政许可统计制度等，及时发现和纠正行政许可的非法实施，促进行政许可机构依法行政。（四）严格法律责任权利、义务和责任是法律实施有效的保障，设计构成法律的基本格局，同时有权必有责是法制社会的基本理念，法律责任是法律运行中不可缺少的保障机制，在实施“行政许可法”的过程中，有必要加强发证机关的责任感。违反行政许可法的，依法严格追究责任人的法律责任，对于违法的人也应该加大处罚力度，使发证机关不违法，不敢违法，从而保障行政许可执照执行法律。（五）继续做好行政许可法的宣传、普及工作行政许可法的制定，是我国政府的一场自觉革命，对于保护公民、法人和其他组织的合法权益具有重要意义。因此，必须继续做好行政许可法的宣传、普及工作，广泛利用各种舆论宣传工具，让人民群众了解行政许可法。继续加强对实施行政许可人员的培训，使其准确理解和熟练掌握行政许可的规定。简而言之，只有全体公民知法、懂法，行政机关严格执法，行政许可法才能得到全面、正确的贯彻执行。结论建立有限政府是建设社会主义法治国家的重要组成部分。新时代也给政府带来了新的内涵。一方面，我们必须看到行政许可法在建立有限政府过程中发挥的巨大作用忽略暴露的缺陷。因此，只有建立相关的法律，规范行政机关的相关权利，才能够更加顺利的实施行政许可法。实现政府平稳过渡的原则和制度。行政许可是一项重要的国家权力。行政许可制度改革不仅应当从理论层面深入探讨