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第七章电子商务法律法规9/4/20191第七章

电子商务法律法规一、电子商务法概述二、电子商务参与方的法律关系三、电子交易合同的法律问题四、电子商务法律建设*2案

例9/4/201931999年9月28日，西安海星现代科技股份有限公司(简称海星公司)与金贸网拍公司订阅委托拍卖合同书，由金贸网拍公司承办公开拍卖海星公司9台电脑，金贸公司从拍卖成交总价中收取1％－5％的佣金。上网拍卖的9台电脑中，型号为海星冲浪

810400CRA电脑保留价为7290元；海星巨浪7500K7型电脑保留价为13000元；海星巨浪7600K7型电脑保留价为19800元。国安五龙公司则作为电脑网络拍卖专场会的主办者。案

例9/4/20194被告金贸网拍公司于次日在网页上发出拍卖公告，展示了主拍师情况、所拍卖物品的型号和数量、拍卖周期和竞买客户须知。因拍卖程序故障，在公示的拍卖日期未到之际自行从启动阶段进入点击程序。该网站注册用户张岩在1999年10月1日—5日内通过网上竞拍报价，并得到了拍卖软件程序的确认，仅以1000元、3000元和5750元的价格便购得前述三台电脑，均低于拍卖委托方海星公司的保留价，而拍卖网站在显示张岩的竞拍应价为最高应价并确认成交后，并未揭示竞拍者的报价因低于保留价而无效。案

例9/4/20195原告将货款计9570元汇到拍卖方后发现被告仍将，且有新报价上网。一周后，中国商品交易拍卖市场网站向张岩发来E－mail，解释其使用的软件程序发生故障，在公示的拍卖日期未到之际自行从启动阶段进入点击程序，因而张岩的竞拍结果是误认，拍卖无效，深表歉意，愿派人登门致歉。原告诉请法院确认拍卖有效并判令被告给付拍卖标的一、电子商务法概述9/4/201960.

电子商务法的含义9/4/20197电子商务法是调整以数据电讯为交易手段而形成的以交易形式为内容的商事关系的规范体系1.

电子商务的特点9/4/20198电子商务具有经济资源的虚拟性的特点。以因特网为载体，计算机处理为表征的电子商务双方的谈判记录、使用的资金甚至标的本身都是数字化的。电子商务中的经济资源并不是以其传统的

物化形式出现，而是被虚拟为数字形式的符号。这种虚拟的信息资源给商业信用和立法提出了更高的要求。2.

电子商务的法律观念障碍9/4/201991、传统法律的国家性与电子商务全球性之间的冲突2、政府的主动监管与电子商务自发性之间的冲突3、传统法律的实体要求与电子商务虚拟化之间的冲突3.

电子商务的法律制度障碍9/4/2019101、司法管辖和准据法2、电子合同3、电子交易安全4、身份认证5、知识产权6、个人隐私问题4.电子商务法律的任务9/4/201911为电子商务发展创造良好的法律环境保障电子商务交易安全鼓励利用现代信息技术促进交易活动5.

电子商务法律的特征和立法原则9/4/2019121、国际属性2、技术性3、开放、中立性4、协调性原则6.电子商务法律建设9/4/201913一、国际组织1996年6月,联合国国际贸易法委员会提出了“电子商务示范法”蓝本1997年4月15日，欧盟提出了“欧盟电子商务行动方案”1997年12月5日,欧盟与美国发表了有关电子商务的联合宣言二、美国1997年7月1日，美国政府提出了“全球电子商务框架”1998年2月26日，克林顿宣布了美国政府的三项针对互联网的新政策三、欧盟1997年4月15日，欧盟委员会发布了“欧盟电子商务倡议书”1997年12月，欧盟和美国发表了有关电子商务的联合宣言，就跨国电子商务的有关原则达成一致7.国外电子商务立法现状9/4/201914联合国电子商务立法世界贸易组织美国电子商务立法欧盟电子商务立法世界经合组织其他国家电子商务立法8.

国内电子商务立法现状9/4/2019151、计算机和网络安全法律法规2、中华人民共和国合同法3、其他相关法律法规9.

电子商务立法内容9/4/201916电子商务交易环境和手段的改变使所有的信息包括电子商务各方的身份、交易场所、交易权限、交易流程、交易状态等等，都以电子信息的形式出现和传输，产生了一系列新的法律问题。如：网络安全、电子认证、隐私权保护、知识产权保护、关税和税收、电子支付、网络内容管理、管辖权、赔偿等等。上述法律问题和法律领域也正是电子商务立法体系应有的组成部分。二、 电子商务参与方的法律关系9/4/201917电子商务参与方包括：买方卖方网络交易中心网络银行认证机构在电子商务条件下，卖方在应当承担三项义务：按照合同的规定提交标的物及单据。对标的物的权利承担担保义务。对标的物的质量承担担保义务。9/4/201918卖方的义务买方的义务在电子商务条件下，买方同样应当承担三项义务：买方应承担按照网络交易规定方式支付价款的义务。买方应承担按照合同规定的时间、地点和方式接受标的物的义务。买方应当承担对标的物验收的义务。9/4/201919对买卖双方不履行合同义务的处理9/4/2019201.卖方不履行合同义务主要指卖方不交付标的物或单据或交付迟延；交付的标的物不符合合同规定以及第三者对交付的标的物存在权利或权利主张等。当发生上述违约行为时，买方可以选择：（(1)要求卖方实际履行合同义务，交付替代物或对标的物进行修理、补救；（（(2)减少支付价款；（(3)对迟延或不履行合同要求损失赔偿；（(4)解除合同，并要求损害赔偿。（（

2.买方不履行合同义务9/4/201921（（

包括买方不按合同规定支付货款和不按规定收取货物，在这种情况下，卖方可选择：（(1)要求买方支付价款、收取货物或履行其它义务，并为此可（

以规定一段合理额外的延长期限，以便买方履行义务。（(2)损害赔偿，要求买方支付合同价格与转售价之间的差额；（(3)解除合同。网络交易中心在网络商品中介交易中扮演着介绍、促成和组织者的角色。这一角色决定了交易中心既不是买方的卖方，也不是卖方的买方，而是交易的居间人。它是按照法律的规定、买卖双方委托业务的范围和具体要求进行业务活动的。根据《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第8条，网络交易中心必须具备以下4个条件：是依法设立的企业法人或者事业法人；具有相应的计算机信息网络、装备以及相应的技术人员和管理人员；具有健全的安全保密管理制度和技术保护措施；符合法律和国务院规定的其它条件。9/4/201922网络交易中心的法律地位网络银行的法律地位在电子商务中，虚拟银行同时扮演发送银行和接收银行的角色。其基本义务是依照客户的指示，准确、及时地完成电子资金划拨。作为发送银行，在整个资金划拨的传送链中，承担着如约执行资金划拨指示的责任。作为接收银行，其法律地位似乎较为模糊。一方面，它一接到发送银行传送来的资金划拨指示便应立即履行其义务。另一方面，资金划拨中发送银行与接收银行一般都是某一电子资金划拨系统的成员，相互负有合同义务，如果接收银行未能妥当执行资金划拨指示，则应同时对发送银行和受让人负责。银行承担责任的形式通常有三种：1．返回资金，支付利息。2．补足差额，偿还余额。偿还汇率波动导致的损失。9/4/20319.23认证中心扮演着一个买卖双方签约、履约的监督管理的角色，买卖双方有义务接受认证中心的监督管理。在网络交易的撮合过程中，认证机构（Certificate

Authority，CA）是提供身份验证的第三方机构，是一个或多个用户信任的、具有权威性质的组织实体。它不仅要对进行网络交易的买卖双方负责，还要对整个电子商务的交易秩序负责。9/4/201924认证机构的法律地位持卡人商家CA例如：9/4/201925在电子支付过程中，持卡人要付款给商家，但持卡人无法确定商家有有信誉的而不是冒充的，于是持卡人请求CA对商家认证，CA对商家进行调查、验证和鉴别后，将包含商家Public

Key（公钥）的证书传给持卡人。同样，商家也可对持卡人进行验证。如图所示。三、

电子交易合同的法律问题9/4/201926合同，亦称契约。根据我国《民法通则》第85条的规定，“合同是当事人之间确立、变更、终止民事权利关系协议。”合同是当事人在地位平等基础上自愿协商产生的，它反映了双方或多方意思表示一致的法律行为。依法订立的合同，其内容具有法律效力。9/4/2019271.

合同的定义合同的形式主要有两种，口头形式和书面形式。口头形式是指当事人采用口头或电话等直接表达的方式达成的协议。书面形式是指当事人采用非直接表达方式即文字方式来表达协议的内容。9/4/2019282.

合同的形式1996年6月14日，联合国国际贸易法委员会第29届年会通过了《电子商务示范法》。这项示范法允许贸易双方通过电子手段传递信息、签订买卖合同和进行货物所有权的转让。这样，以往不具法律效力的数据电文将和书面文件一样得到法律的承认。该法律的通过为实现国际贸易的“无纸操作”提供了法律保障。我国1999年10月日开始实施的新《合同法》也在合同中引入了数据电文形式，从而在法律上确认了电子合同的合法性。了解和研究电子合同这一新的合同形式，对于依法开展电子商务具有十分重要的意义。9/4/2019293.

电子合同电子合同的特点在电子商务中，合同的意义和作用没有发生改变，但其形式却发生了极大的变化：首先，订立合同的双方或多方大多是互不见面的。其次，电子商务中标的额较小、关系简单的交易没有具体的合同形式，表现为直接通过网络订购、付款。第三，表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签名所代替第四，传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数据电文形式订立的合同，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同9/4/成2019立的地点。30电子数据的易消失性。电子数据作为证据的局限性。电子数据的易改动性。9/4/201931电子合同的风险我国新《合同法》也将传统的书面合同形式扩大到数据电文形式。第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

”也就是说，不管合同采用什么载体，只要可以有形地表现所载内容，即视为符合法律对“书面”的要求。这些规定，符合联合国国际贸易法委员会建议采用的“功能等同法（functional-equivalentapproach）”的要求。9/4/2019324.

书面的概念美国《统一商法典》第1-201条（33）款对“签名”的定义是：“被一方执行或采用的符号，以表明其当前的意图是证实书面材料。”根据这一定义，许多东西可以构成签名，如图章、指纹、手写签名等。我国的《经济合同法》、《工矿产品购销合同条例》和《农副产品购销合同条例》都没有对合同的签字作出明确的规定。但我国的《涉外经济合同法》第七条规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。”9/4/2019335.

电子签名问题以纸张为基础的传统签字的功能以纸张为基础的传统签字主要是为了履行下述功能：确定一个人的身份；肯定是该人自己的签字；使该人与文件内容发生关系。应当注意的是，除了传统的手书签字之外，还有各种各样的程序（例如盖章、打孔）——有时都称之为“签字”——可提供不同程度的确定性。例如，在某些国家，有一条总的规定，货物销售合同如果超过一定的金额，必须经过“签字”才能生效执行。但是，在那种情况下所采用的签字概念是，盖图章、打孔甚至签字印章或者信笺头的印字都可视为满足了签字要求。另一种极端是，规定在传统的手书签字之外，还须加上额外的安全程序，例如再由证人作出确认。9/4/2019对签字34为了确保须经过核证的电文不会仅仅由于未按照纸张文件特有的方式加以核证而否认其法律价值，联合国《电子商务示范法》第7条规定：

“如法律要求要有一个人签字，则对于一项数据电文而言，倘若情况如下，即满足了该项要求：9/4/2019351）使用了一种方法，鉴定了该人的身份，并且表明该人认可了数据电文内含的信息；（2）从所有各种情况看来，包括根据任何相关协议，所用方法是可靠的，对生成或传递数据电文的目的来说也是适当的。联合国国际贸易法委员会电子商务工作组第

35届会议《电子商务统一规则草案》第2条根据9/4/201936《电子商务示范法》第7条，提出：“电子签字

’系指在数据电文中，以电子形式所含、所附或在逻辑上与数据电文有联系的数据，和与数据电文有关的任何方法，它可用于数据电文有关的签字持有人和表明此人认可数据电文所含信息。”我国新《合同法》在这个问题上采取了较为灵活的态度。第三十三条规定，“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。

”这就是说，在实行合同签署时运用电子签字，可以不签定确认书，直接使用电子签字；也可以根据实际情况，首先签定使用这种方法的确认书。9/4/201937我国《合同法》关于电子签字的规定在电子商务环境中，为避免贸易纠纷，确定了

“收到生效”的原则，也就是说，不论什么传递，只有在被对方适当地收到了，才具有法律意义，否则无法律意义。在电子商务环境中，对收到的定义也作了严格的规定，即当传递进入到接收方的接收电脑时，即为收到，不管接受方有没有检查传递的内容。反之，在能进入指定的接受方的接收电脑之前，没有一份单据被认为是适当地接收了，也没有一份单据会产生法律上的义务。9/4/2019386.

电子合同的收到和证实我国新《合同法》规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间（第十六条）”。9/4/201939四、

电子商务法律建设9/4/201940包括：计算机网络安全的法律保护交易安全的法律保护需要制订的具体法律（一）计算机网络安全的法律保护9/4/2019411.国际计算机立法状况9/4/201942美国1,1974年，美国通过了《个人数据法》。2,1978年，佛罗里达州在这一提案的基础上制定了世界上第一个计算机犯罪法（Computer

Crime

Act）。3,1984年美国联邦政府订立了独立的计算机法规──《半导体芯片保护法案》。4,1986年，美国联邦政府正式颁布了《伪造访问设备和计算机欺骗与滥用法》和《电子通讯隐私法》。5,1988年1月7日联邦政府又出台了《联邦计算机安全法》。6,1996年2月，美国总统克林顿签署了《正派通讯法案》（CommunicationDecency

Act）。7，《联邦证据法》对计算机证据作出了相应的规定；8.《统一商法典》对有关电子商务问题作出了相应的规定。英国1,1984年出台了《数据保护法》2,英国又出台了《警察与犯罪证据条例》3,1987年10月5日，英国议会决定在通讯网络中引入EDI（电子数据交换）贸易形式。4,1992年3月31日，英国议会出台了关于信息系统安全的决定。5,1996年9月，英国又颁布了《三R互联网络安全规则》法国1988年1月5日法国颁布刑法1996年6月，法国邮电、电信提出一项《费永修正案》1997年3月,公布了《互联网络宪章（草案）》新加坡1996年7月，对互联网络的经营服务实行分类许可证制度1998年7月，为电子商务提供全面法律框架的电子交易法案19998/4年/201,9

“全面电子商务法”432.我国计算机立法情况9/4/2019441986年4月,草拟《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》（征求意见稿）。1989年，公安部发布了《计算机病毒控制规定（草案）》，开始推行“计算机病毒研究和销售许可证”制度。1991年5月24日，国务院第八十三次常委会议通过了《计算机软件保护条例》1994年2月18日，国务院令第147号发布了《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》1996年2月1日国务院令第195号发布了《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》1997年6月3日，发布《中国互联网络域名注册暂行管理办法》和《中国互联网络域名注册实施细则》。1997年12月8日，制定了《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》1997年10月1日起我国实行的新刑法，第一次增加了计算机犯罪的罪名9/4/201945两个对电子商务具有重大影响的重要行政法规。国务院颁布的《中华人民共和国信息联网国际联网管理暂行规定》（以下简称《规定》）公安部颁发的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》（以下简称《办法》）9/4/2019463.

涉及网络安全的行政法规《规定》和《办法》的指导思想主要包括以下几个方面：1,体现促进经济发展的原则。（2,体现保障安全的原则。（3,体现严格管理的原则。（4,体现与国家现行法律体系一致性原则。9/4/201947适用范围与调整对象9/4/201948中华人民共和国境内任何单位和个人的计算机信息网络国际联网安全保护均适用于《规定》和《办法》。《规定》和《办法》的调整对象是中华人民共和国境内从事计算机信息网络国际联网业务的单位和个人。加强国际互联网出入信道的管理市场准入制度安全管理制度与安全责任行为处罚9/4/201949其他重要内容：第一，电子商务交易首先的一种商品交易，其安全问题应当通过民商法加以保护；第二，电子商务交易是通过计算机及其网络而实现的，其安全与否以来于计算机及其网络自身的安全程度。9/4/201950（二） 交易安全的法律保护我国现行的涉及交易安全的法律法规主要有四类：综合性法律。规范交易主体的有关法律。规范交易行为的有关法律。监督交易行为的有关法律。9/4/201951涉及交易安全的法律法规综合性法律。主要是民法通则和刑法中有关保护交易安全的条文。规范交易主体的有关法律。如公司法、国有企业法、集体企业法、合伙企业法、私营企业法、外资企业法等。规范交易行为的有关法律。包括经济合同法、产品质量法、财产保险法、价格法、消费者权益保护法、广告法、反不正当竞争法等。监督交易行为的有关法律。如会计法、审计法、票据法、银行法等9/4/201952目前我国急需制定的有关电子商务的法律法规主要有：1、买卖双方身份认证办法;2、电子合同的合法性程序;3、电子支付4、安全保障;5、其他:信息保密规定、知识产权侵权处理规定、税收征收办法、以及广告的管制、网络信息内容过滤等。9/4/201953三、 需要制订的具体法律1.

电子商务网站及在线交易主体的法律地位9/4/201954电子商务网站在线交易的主体2.

电子商务交易9/4/201955电子合同电子签名电子证据网上认证3.

电子支付9/4/201956电子支付包括资金划拨，以及网上银行开展的信用卡、电子货币、电子现金、电子钱包等新型金融服务，它实质上是以数字化信息替代货币的流通和存储，从而完成交易支付的。由于金融电子化，完成交易的各方都是通过无纸的数字化信息进行支付和结算，资金交付也是采用电子货币，通过电子资金划拨的方式进行，因此电子支付的合法性和安全性等，成为新的法律问题。4.

特殊商事行为9/4/201957网上拍卖网络广告5.网上个人隐私权和无形财产权的保护互联网的数字化和传播速度使知识产权保护更加艰难。网络上的诸如域名、网页上各种各样的文章、图像、多媒体、数据库、软件及菜单设计等元素都会牵涉到专利权、商标权、版权、著作权等知识产权问题，造成多种权利互相重叠和冲突。因此，保护知识产权与发展电子商务有着密切的联系。传统的知识产权法面临着如何认定电子商务中的侵权行为，以及如何保护电子商务中出现的新的知识产权等问题。