对非国家工作人员不应构成受贿罪的共同犯罪

对非国家工作人员不应构成受贿罪的共同犯罪

长期以来，如果我们讨论在贿赂犯罪中确立身份罪和在非刑事领域犯罪是否构成共同犯罪的问题，有一种观点的反对、观念的冲突和理论的冲突。本人曾在《法学》2001年第12期发表文章,1就受贿犯罪中的身份犯与非身份犯能否构成共同犯罪提出了否定的观点,这种否定的观点在刑法理论上也受到了新的否定。2否定的理由大致概括如下:君不见当今的贪污受贿很多都是“夫妻老婆店的买卖”?3我国刑法不是已经明文规定非国家工作人员可以构成贪污罪的共犯吗?国外大陆法系国家的刑法都有非身份犯与身份犯在共同犯罪时可以通过“加功”而构成共同犯罪的。原本以为这些问题自己在有关的文章和专著当中已基本讲清楚了,已经没有什么话再需要说了。然而面对这一问题的是是非非,本人觉得实在还有必要从刑法的基本理论上进行深入的基础性思考,以求得理论的进一步澄清。一、刑事政策和罪刑法定原则应否予以适当的规定在执法的技术层面,由于我国刑法对贪污罪中一般主体与特殊主体能否构成共同犯罪已经做出了明确规定,不管这一规定在理论上是否合理、是否存在欠缺,我们在司法实践中必须毫不犹疑地加以贯彻执行,“恶法亦法”的司法原则来不得半点的含糊。然而问题是类似贪污罪的规定在与贪污罪十分相似的受贿罪中并没有相应的规定。但常有人认为,贪污罪的规定是一个照应性的规定,贪污罪的法律规定精神对于受贿罪具有同样的价值。4非国家工作人员与国家工作人员相互勾结,共同受贿,能否构成只有国家工作人员才能构成的受贿罪?这一问题在1997年刑法修订之前,并不成为问题。因为全国人大常委会1988年1月21日《关于惩治贪污贿赂罪补充规定》中有明确的规定:“与国家工作人员、集体经济组织或者其他从事公务的人员勾结,伙同受贿的,以共犯论处。”因此非国家工作人员与国家工作人员相互勾结,共同受贿,构成共犯这是完全可以的。1997年3月14日,随着新刑法的修订,原先贪污罪的规定不变,而受贿罪的规定被取消了。问题由此而产生,肯定说与否定说经常发生着观点的对立和理论的冲突。肯定说认为,1997年刑法虽未明确保留这一规定,但根据共同犯罪的基本原理,该规定的精神显然是有效的。5而肯定说又是比较走俏的。面对如此对立的理论观点,笔者已无意也无法再提出更新的观点和理由,只是总觉得刑事立法在法律上增加一个内容与取消一个内容,原来还可以被人轻而易举地说成并没有发生着什么,并且被这么多的人所接受和认可,实在觉得不是一种滋味。如果是为了遏制日益猖獗的非国家工作人员与国家工作人员的共同受贿的行为,从实际的需要出发,从实际的刑事政策的基本要求出发,对此认定为共同犯罪,也是可以理解的。6但是这些刑事政策已无需刑法理论进一步进行亦步亦趋的注释。这种刚性的规定在司法实践中执行就是了,甚至无需解释。笔者在咀嚼了很多肯定说的理论之后,总觉得这些观点和理由是多么的似曾相识,它们跟原先阐述类推制度的理由几乎是一脉相承。透过这些理论的争论,笔者想到了这里是否还有一个更深层面的问题。曾记得,当我国1997年刑法第一次明确规定了罪刑法定原则的时候,刑法理论界有多少人在欢呼赞美,长期等待的愿望终于实现了。检索一下已有的书面文章与专著,连篇累牍,何止千百。然而当这一原则如何被具体落实在司法实践时,又有多少人对此原则奉为神明?视而不见的有之,有意无意曲解的有之,为了现实的需要刻意肢解的有之。于是在非国家工作人员与国家工作人员相互勾结,共同受贿,能否构成只有国家工作人员才能构成的受贿罪问题上,罪刑法定原则成了一道美丽而空洞的彩虹,尽管可以放射出迷人的色彩,一旦“太阳”的光芒出现,彩虹的光环就随之消失。司法实践有时为了迎合政治的需要,不得不然,这可能是由中国特定的司法环境所决定的,这是可以理解的。但我们的刑法理论应当要保持自己的清醒和独立的理论品性,总不能忙着为现实的司法实践作总是合理的解释。这就使我们不得不想到难道我们的刑法理论真像一个永远长不大的孩子,口中唱着歌谣却并不知道其中的意蕴?难道我们的理论工作者真成了“好龙叶公”?当真正的龙身显现时,又是觉得是那么的不可理解和难于接受?由此看来在中国,真正要将法律看成是法律,罪刑法定原则真正要成为一个刑法上的基本原则,所有法律规定的都是算数的,注定还得走上一段很遥远的路程。当然,在如何理解和贯彻执行罪刑法定原则,这里有一个是入罪还是出罪的问题。其实罪刑法定原则并不是我们中国的“土产品”,经过多少年风风雨雨之后,我国刑法终于将它移植在自己的土壤中,在中国的刑法史上不能不说是一个重大的里程碑。但移植之后能不能顺利的茁壮成长,就很难说了。在中国,“南桔北枳”,移植的东西“水土不服”的事是常有的。但是我们应当要看到,罪刑法定原则的内涵,经过民主与法治进程的洗礼,基本上已经确定了。在涉及到是扩张解释还是限制解释,是采取有利于还是不利于被告人的方法和原则,在法律不甚明了的情况下是应当采取出罪还是入罪的态度,这些问题在实行罪刑法定原则的民主与法治建设搞的比较好的国家里,基本上已经解决了。当然,“面对公众们愤怒的制恶情绪,稍有正义感的法官都会想方设法加以满足以将社区恢复平静”。7“所有国家的法官有办法从束缚他的条文中解脱出来,如果正义要求这样做的话。为这个目的,有各种方法可供使用”。8但是我们完全可以根据中国的国情,暂时不要引进这种“劳什子”原则,等条件成熟了以后再说也不迟。同时,一国的立法也可以是不讲道理的,要怎么立,要怎么规定,都可以,但需要明文规定。立好了,规定好了,就应当说话算数。我想所谓的罪刑法定,其实际的道理不过如此简单而已。当我们一旦已经真正引进了罪刑法定原则,那我们就应当善待“它”。对于罪刑法定原则,不要以为“它”不会说话,就欺负“它”,甚至虐待“它”。不然,即使有一天,我们想起了“它”的好处,真正想把“它”扶正,恐怕也得费上成倍的代价。中国当今法治建设的进程,一个很大的影响因素就是在于往往说的跟实际做的不一样,理论与实践不一样,主观愿望跟客观效果不一样。时至今日,我们也该总结一下经验与教训了。在一次讨论中,有人提到电视剧《国家公诉》,该剧反映了省委常委、常务副省长王长恭伙同其情妇周秀丽大肆收受贿赂的情节,由于周秀丽也是国家工作人员,因此不发生是否构成共同犯罪的问题。但如果周秀丽不是国家工作人员的话,是否还构成共同受贿罪?有人就提出我国最高人民法院对成克杰、李平共同受贿一案的判决,实际上就是认可了非身份犯与身份犯可以构成共同受贿的一个典型案例,这个案例应当要对我国的刑事司法实践起着约束的作用。从实际的功效来看,最高人民法院的判决总是最有效的,权威也是最高的。但我们认为最高人民法院的判决并不是最有理或者最合理的。不然最高人民法院就完成了“权力等于真理”命题的最后历史诠释。应当要看到,最高人民法院对成克杰、李平一案的判决,并没有通过审判委员会以司法解释的方式加以发布的,因此这一判决仅仅对该案发生法律效力,在法律上和理论上对其他相类似的案件并没有约束力。我们应当要清楚中国至今仍不是一个判例法的国家,上级法院的判决对下级法院的司法实践在法律上并没有拘束力(司法实践中的惯例我们当然也很清楚)。因此以最高人民法院的判例作为理论的诠释,是刑法理论的不自信的表现。我们当然知道,在中国对权力的高度尊重和绝对服从已成了中华文化的一个传承,这是一个历史的吊诡。但是人们必须明白,在现代社会中实现正义的途径,应当局限在法律的规范评价之中。对某种行为的社会危害性的价值评价也只有局限在法律的规范评价之中,才会不至于对社会产生另一种负面的影响。不然,当对某种行为的社会危害性的价值评价失去了法律的规范评价堤坝的拦截,必然会引起洪水滔天。而实现正义的途径选择了通过权力加以进行,就会在社会上形成对权力权威产生超越法律的崇拜,这样势必又会杀伤对法律权威的崇拜。诸君不信,请看中国的现实生活的各种奇异现象。这也是中国社会至今仍然还没很好的建立起法治权威的重要原因。二、特殊主体的社会身份条件有人说现代社会就是一个民主社会和法治社会,有人说市场经济就是自由经济和法治经济。法治社会也好,法治经济也罢,落实到在法律上首先是如何制定一种规则,以规范各种参与社会活动的社会成员如何有序地进入走出某一特定的社会活动领域。而在所有的有关法治社会和市场经济的法律规范中,社会活动主体的资格是一个带有基础性的问题。现代社会十分重视行为主体的资格,其既深刻又浅显的原因就在于社会成员的资格是使其行为能否获得法律认可、进而具有法律意义的一个前提条件。没有行为人的资格存在,其行为就不会发生法律效力。犯罪虽然是一种反社会的行为,但是其行为原理跟正常的社会行为是一样的。行为人要进入到社会进行反社会的行为,也必须首先具有一种犯罪的资格。正因为如此,刑法对犯罪主体的资格有着严格的规定。犯罪主体资格问题作为一个十分重要的法律问题,这涉及刑法的基础构造与基本原理。我国刑法规定,只有年满十四周岁或者十六周岁的人实施刑法规定的犯罪才能负刑事责任。于是刑法中有了一般主体的概念。行为人不具有相应的年龄条件,就意味着行为人不具备实施犯罪的资格,所有的即使具有社会危害性的行为,在法律上也不能构成任何犯罪,不能追究刑事责任。2002年发生在北京的“蓝极速”案件,就是一个有力地说明。9刑法中的一般主体是特殊主体的基础。特殊主体是指行为人除了具备一般主体具有的刑事责任年龄和刑事责任能力这两个基本条件的资格以外,还必须具备一定的社会身份条件的犯罪行为人。与一般主体具有的资格条件在一般犯罪中的基础作用一样,特殊主体具有的社会身份条件对于特殊犯罪来说,同样具有基础作用。就刑法理论的一般意义而言,一般主体能够构成的犯罪,特殊主体都能够构成,例如杀人、放火之类的犯罪。但是特殊主体能够构成的犯罪,一般主体是不能够构成的。一般主体要表示什么,特殊主体又要表示什么,本来这是很清楚的事。也是刑法基本理论本应该已经解决了的事。刑法在设立一个犯罪时,完全可以不设定行为人的特定身份资格,从而可以把犯罪主体的资格扩大到所有的社会成员。如果某种犯罪需要扩大到达到一定刑事责任年龄的其他社会成员,那就必须在刑法中加以明确规定,例如《刑法》第382条的贪污罪、《刑法》第398条的泄露国家秘密罪。但是任何一个社会、任何一个国家都不可能全部这么做的。在有法律规定的条件下,处在不同社会地位的人,总是有着不同的权利和义务规定,权利与义务在法治的条件下,又总是要向着一致的方向靠拢。于是在刑法中,特殊主体的身份资格从一般主体的无特别要求的身份资格中裂变出来。特殊主体享有的权利,社会的普通成员不能享用;反之特殊主体应当承担的义务,社会的普通成员也不能承担。在特殊主体为基础的共同犯罪中,缺少特殊主体的身份条件也可以构成只有特殊主体才能构成的犯罪,那么意味着这种特殊主体的身份条件已变得毫无意义。剩下的只是刑法需要禁止和惩罚某种行为,而不是需要禁止和惩罚利用某种身份条件而实施的某种行为。诚然,一般主体与特殊主体共同实施的犯罪行为,在客观上已经形成一个有机的整体,行为彼此不可分。这也许是许多大陆法系的国家只能通过“加功”的刑法理论加以解决的重要原因。10但是一般主体与特殊主体共同实施的行为在客观上具有一个行为整体,仅仅是一座浮露于地层表面的一幢建筑而已,这种建筑的坚固如何,还得依赖于地层下面的基础坚固如何。受贿罪是属于国家工作人员才能构成的犯罪,如果受贿罪也有类似于贪污罪的法律硬性规定,司法实践中依法办事得了。然而当我们的刑法还并没有类似的规定,理论上就不无问题了。浮露于地层表面的建筑人人都能看得到,所以人人都可以说三道四。然而埋藏于地下深层的基础,既不是人人都看得见,也不是人人可以说三道四的,只有通过专业人员的测量才能知其所以然。受贿犯罪很多都是“夫妻老婆店的买卖”,就是人人都能看见的现实现象。但是国家工作人员的受贿犯罪,为什么其作为非国家工作人员的家属也能参与其中?其重要的一个原因就是作为非国家工作人员的家属也在利用国家工作人员才具有的职务之便。然而问题是,国家工作人员才具有的职务之便能否为他人分享利用?如果能被分享利用,这种分享利用在法律上是否被承认有效?不可否认,在我国由于各种有效的监督制度没有形成,各种有效的监督措施没能跟上,“一人当官,全家光荣;一人有权,全家享用”的现象是客观存在的。问题是,这种分享是否合理合法?在这种国家工作人员出事以后,我们应当对他们采取“一锅端”的方法,还是只处理具有职务之便的国家工作人员的责任?这实际上就是一个地下基础与上层建筑的关系问题。在上层建筑,同质的事物固然可以相互融合交杂在一起。水乳交融是自然现象比较容易理解的问题,红土与黑土也可以交杂而搅和在一起。但是在基础问题上,不同质的东西能否相互融合呢?水油是无法交融在一起的,泥土与钢铁是永远搅和不到一起的。国家工作人员的近亲属并不等于国家工作人员本身,他们本身并没有领取到只有国家工作人员才能进入特定区域的“入场券”。因此在法律的层面上,国家工作人员与非国家工作人员的近亲属是不能同日而语的。法律是人为制定的,要宽要严,全在植根于人们意识观念之中而又高于一般意识观念的法律是如何规定的。不讲基础理由,一人犯罪,稍有牵连,在中国古代社会“满门抄斩”的现象都不稀罕。要讲法治,那么一人做事一人当。有权的人做事,有权的人担当,就在情理之中了。要讲依法办事,如果我们的法律已经这样规定了,非国家工作人员可以和国家工作人员构成共同犯罪,那就本不该发生如此大的意见分歧,司法实践照办就是了。然而在法律没有规定的情况下,此时就变得不怎么简单了,就得给上一个经得起理论质疑的理由。其实在现有的法律框架内,对于诸如国家工作人员的近亲属伙同国家工作人员一起“受贿”,不让他们从中获得好处又可以逃脱法律的制裁,我们的司法实践并非是束手无策而只能背离罪刑法定的既定原则和明确的法律规定,动用所谓“共同犯罪”的理论,以受贿罪论处才能达到目的的,类似的案件,按照窝赃、移赃罪处理未尝不可,按照窝藏、包庇罪处理也未尝不可。又何须只有动用受贿罪才能将此等“重要人犯”绳之以法呢?如果说以这些犯罪处理太便宜了他们,那说明中国的重刑思想实在是太根深蒂固了,这不是罪不罪的问题了,而是刑不刑、如何用刑、如何用重刑的问题了。如果说非国家工作人员与国家工作人员的共同受贿与一般的窝赃、窝藏不一样,这些人在事前就已经参与实施一定的行为了,那还得回到这些人在法律上是否有资格实施这些行为这个问题上来。在一般主体与特殊主体的相互关系问题上,在下层基础与上层建筑的相互关系上,在防止权力异化与权力被借用、分享与惩治借用、分享权力的相互关系问题上,我们为什么不看到基础的重要性,而只看到上层建筑的问题,恐怕与我们的法理与法律浅薄有关,与我们现实中整个社会的浅薄有关吧。默认权力被借用、分享的事实,即使在犯罪问题上实行严惩,不过是春天割韭菜一样,割了一茬又长出一茬。只有在预防的根本上下功夫,方能如釜底抽薪,防患于未然。在这方面,有的国家为我们提供了某些启示。据有关报道,德国总理施罗德在刚当选为德国总理之时,曾带着他的新婚燕尔的再婚妻子和新岳母一起乘着德国总理因公才能乘坐的高级防弹车去黑森州度周末,不想正好被好事的新闻记者逮个正着,在新闻媒体上曝光后,识相的施罗德只好赶快表示道歉,并及时支付为此花费的3700马克才算了事。又如,意大利南部一个省的省长在上班时,其妻不时“搭便车”图省事,此事被曝光后,被当地法院判处6个月的劳役。这表明在一个法治的国家里,一个国家工作人员的权利和资格是不能被他的家人分享利用的,出现差错,必须由国家工作人员来承担或者由不具有国家工作人员资格而享受国家工作人员权利的他人按照其它规定的责任来处理。基于同一道理,因国家工作人员的职务而构成的犯罪,也必须由国家工作人员来承担,他的近亲属是没有这个资格来承担这个责任的。即使因为有共同的行为也需要承担法律责任,也必须按照其它的法律规定加以处理。在谈到非身份犯与身份犯能否构成共同犯罪的问题上,很多的理论观点总是以大陆法系的国家刑法都有“加功”的例子加以说明可以构成的合理性和合法性。问题还是,人家国家有规定,那是别人家国家的事,跟我们国家有什么关系。我们已规定了罪刑法定的原则,我们就得实行我国的刑法。如果认为别人家的规定有道理,那我们在规定共同犯罪时,也作相应的修改与补充,但在修改与补充之前,还得要坚持罪刑法定的原则。大陆法系的国家都有“加功”的规定,但是英美法系的国家却很少具有类似的规定(可能自己孤陋寡闻,未能收集到有关的事例),倒也值得引起我们的思考。难道非国家工作人员伙同国家工作人员共同受贿的实例在这些国家并不存在与发生,恐怕没这么简单,关键还是罪责谁负的问题。即使大陆国家已有类似“加功”之类的规定,但它们也明确规定了没有某种身份条件的行为人是不能与具有某种身份条件的行为人同等处罚的。这里倒也有一个公平的理由在。而在我国刑法中,由于没有这样的规定,非国家工作人员也可以构成受贿罪,就意味着也可以判处死刑这样的重刑。尽管在司法实践中未必真这样处理,但其中的所谓“合理性”已值得人们好好去思考了。三、非国家工作人员的行贿行为可能会对公权力产生异化把问题再往深处去想一下,这里还有一个秩序与自由、权利与义务的相互关系问题。这一问题已经引起了无数哲人和社会成员的兴趣和深深的思考,竞相为之而折腰。“秩序,意味着事物存在和发展的稳定性、连续性和一致性。……社会秩序不仅是一种事实,而且还是一种价值。这是因为人们遵守社会所普遍承认和接受的社会规范而行动便形成了社会秩序,而客观存在的社会秩序作为一种社会事实,同时也必定蕴藏着对人们有益的东西,从而满足人们的需要,成为人们所共同追求的价值”。11自由,意味着无拘无束。拉丁文Libertas的原意是从束缚中解放出来。“自由,就是有权行动。所以政治的目的就是在人类中实现自由。使人自由,就是使人生存,换言之,就是使人能表现自己”。12权利,是指法律规定一定的社会成员依法享有的某种利益。13义务,是指法律规定一定的社会成员依法应当履行某种行为的责任,表现为要求负有某种义务的社会成员必须作出一定行为或者禁止其作出一定行为,以保证其他社会成员的权利的实现。14有关秩序与自由、权利与义务的论述,人们虽然各有各的说法,但大体上都有类似的含义。现行刑法规定受贿罪只能由国家工作人员构成,意味着对于国家工作人员来说,这是一个秩序规范,这里有一个对于国家工作人员来说是不自由的问题;这也是一个国家工作人员应尽的义务,这里有一个与国家工作人员享有的权利相适应的义务要求。这样对于国家工作人员来说,在要不要收受贿赂的行为中,他是不自由的,他必须遵守社会已经设定的规范秩序要求。他没有收受贿赂的权利,而只有不收受贿赂的义务。这既是从国家工作人员从政的一般廉洁要求出发得出的结论,也是国家已经为国家工作人员从政付出了相应的代价(包括房子、票子和车子)这一现实所决定的。所以对于国家工作人员来说,吃了“皇粮”就不能再吃“杂粮”了。而对于非国家工作人员来说,由于他们并没有在吃“皇粮”,则不存在法律规定他有没有收受贿赂的权利和要不要收受贿赂的秩序要求,所以他就有一个可以自由的蕴含。法无明文规定不为罪的背后,就是法无明文规定不禁止。由于非国家工作人员不具有职务上的便利,在理论上也不发生有人向他行贿的可能性,当然现实社会的情形并非如此简单。也许在非国家工作人员与国家工作人员共同受贿的情形下,非国家工作人员也可以获得了受贿的机会。这是事实,谁也无法回避。但问题是,行贿人是在向谁行贿。一个简单的道理使人可以明了,行贿人是在向“权力”行贿。受贿,说到底,不是“人”在受贿,而是“权力”在受贿。人们的行贿是在向权力行贿,而不是在向哪个人在行贿,所以在预防和惩治受贿犯罪的过程中,我们看不到权力在这里所起的作用,而只看到受贿人在这里所起的作用,真正是张冠李戴了,看错了原因。行贿人知道、人们也知道,向国家工作人员行贿以后,国家工作人员不利用他的权力为行贿人谋利益,行贿的价值是不存在的。所以,刑法规定受贿罪、惩罚受贿罪,实际上是要禁止“权力”受贿,要惩罚“权力”受贿。行贿者之所以能向非国家工作人员的这些近亲属行贿,还是因为其能够借助于国家工作人员手中的权力。这是国家公权力发生异化的结果。对此法律完全可以通过立法规定,对这一种已经异化的行为也给予应有的惩罚。但这已经属于“以恶制恶”的恶性循环的怪圈现象。所以,要跳出这一怪圈,还是需要法律进一步规范权力的运行,从权力运行的源头做起,从权力运行的基础做起。当然我们都生活在现实社会中,对当前的各种受贿现象也是熟谙于胸。在非国家工作人员与国家工作人员的共同受贿现象中,有国家工作人员唆使、指使近亲属收受贿赂的,也有国家工作人员的近亲属唆使、帮助国家工作人员收受贿赂的。国家工作人员与非国家工作人员的近亲属相勾结的受贿犯罪,非国家工作人员也能构成受贿罪的共犯,这里不但存在着身份资格问题,而且还存在着在更深的层面上作为非国家工作人员的这些近亲属是否有权力为他人谋取利益的问题(不管这一规定是否合理,在法律的层面上它还有效的)。不通过国家工作人员的权力活动,以近亲属的行为是不可能办到为他人谋利的任何事情的。在非国家工作人员与国家工作人员相勾结的受贿现象中,国家工作人员始终处于核心的地位。把国家工作人员的近亲属也纳入到受贿罪的共犯范围之中,表面的直接意义在于预防国家工作人员的近亲属在受贿犯罪中的教唆、帮助作用,但深层的问题仍然无法阻止国家工作人员为什么要