主观怀疑理论的诞生及其在中国的传播

主观怀疑理论的诞生及其在中国的传播

一、弃法定证据主义和自由心证主义从罗马末期到19世纪中叶，意大利教会法和罗马普通法一直尊重法律证据主义来证明事实。所谓法律主义意味着以法律为基础的证据的方法和能力。只要相关证据具有一定的形式，证据能力和证据能力就可以得到确定。从十九世纪欧洲当时的社会状况来看,采用法定证据主义之形式证据法则有利于防止裁判者的恣意。但由于法定证据主义所谓的形式证据法则必然造成事实认定不全面与不充分。从而是以牺牲实体真实为代价的,但通过法定证据主义对裁判官恣意事实认定的抑制,可达到适当等质事实认定的目的。随着社会的发展,裁判制度逐渐地从法定证据主义时期普遍实行的秘密审判和书面审理向近代所实行的公开主义、口头主义以及辩论主义的裁判制度过度,伴之以系统的多级裁判体系的建立和裁判须附加理由的义务性规定的出现,以及随着法官资格和身份的近代化等等。所有这些均起到了对法官恣意裁判防止的作用,而法官身份的法定和法官素质的提高也使社会民众对法官本人以及由他进行事实认定有了相当程度的信赖,于是乎法定证据主义逐渐走到了历史的尽头。自由心证主义要求法官在裁判中进行事实认定时不受证据方法的限定和证据力法定等的制约,在审理中要以所体现的全部证据资料为基础,通过自由的判断形成心证,并以此结果来加以认定,遵循这样的原则就是自由心证主义。由于案件实体真实的发现主要是裁判案件的法官在口头主义和直接主义作用下,通过当事人的辩论和各种证据的调查对其心理直接产生作用之结果,而法官的心证也是据此形成的。因此,自由心证主义更有利于真实的发现。而自由心证主义是随着近代裁判制度的建立而产生的,由于近代裁判制度已经能够有效地控制和预防法官在认定事实时滥用裁判权力的存在,法定证据主义时期所担心的法官滥用权力认定事实的可能性已经不存在了。于是弃法定证据主义选择自由心证主义是历史发展的必然趋势。自由心证主义强调法官进行事实认定时应采用所谓“主观确信”理论。该理论认为有了对于法官上述制度性的间接控制以外,没有必要再对法官认定事实进行其他控制了,认定事实标准应以审理具体案件法官的确信为基准。因此,可以说早期自由心证主义强调的是法官的“绝对主观确信”。也就是说不应为法官进行事实认定设定什么标准,进而主张事实认定本身就没有所谓正确与否标准。二、德国的盖然性理论与主观意识的冲突与整合(一)德国帝国法院时代的“合法性理论”是主导的例子1.解释:心证的真实之限制—因果关系的高度盖然性的证明自由心证主义下产生的主观确信说在法国创立后,很快为欧洲大陆法系国家的所接受,但是,在审判实践所涉具体事实问题时,如采主观确信说显然还存在着无法解决的问题。于是,德国帝国时代在采自由心证主义后,在民事诉讼中首先出现了利用“盖然性”理论对案件因果关系进行证明的判例。从上面帝国最高法院的判旨可知,当时的主流意识形态,仍坚持的是心证形成的基础应以主观确信为准,由于人类客观认识能力的限制,要达到完全的确信是显然不可能的,因此,以实际生活为准的高度盖然性,来弥补确信之不足。于是,该判例确立了适用高度盖然性的限制性条件为:(1)人的认识能力的限制;(2)以实际生活作为基准的高度的盖然性。当以上这两个条件同时具备时,则作为真实的确信是适当的(alsdieüberzeugungvonderWahrheitgelten)。而这时的主观心理状态本身则可以不作为问题予以考虑。因此,德国帝国最高法院在采用这种心证的高度盖然性认识进行事实认定最初也仅仅是针对的出现了上述的特殊原因关系(人的内心原因关系)之证明上,但其后帝国最高法院判例并没有囿于上述条件的限制,在一般的原因关系的证明中也逐渐采用高度盖然性的证明标准。2.般事实判断中的盖然性理论最初帝国最高法院采用高度盖然性的证明标准主要是针对涉及因果关系证明的案件。当时德国刑事判决中因果关系之认定是采“接近确实性之盖然性”为基准的,民事诉讼在自由心证主义原则下高度盖然性理论也只适用于因果关系的认定。然而,最高法院在对1927年的刑事判决中,将上述的盖然性的理论适用于了一般事实的确定。该判例历来被认为是将“高度盖然性”之理念扩张至一般事实认定的转折点。学者也大都认为在民事案件中一般事实的证明标准采盖然性概念受该刑事判决影响最为深刻。虽然该判决创立之初遭到当时刑事诉讼法学者的猛烈的批判,但帝国最高法院对此立场一直是持认可的态度。帝国法院该立场影响到了其在以后1939年的一个民事判决,即帝国最高法院在1939年12月15日的民事判决中也将高度的盖然性的证明标准扩大至一般的事实的确定,而且其后的民事判决对此也加以了承袭。随后1940年4月11日的判决中,就亲子关系的争议(Abstammungsstreit)的确定也采用了高度盖然性的标准。从上面的叙述可以看出,高度盖然性理论一开始在德国帝国最高法院时代仅限于因果关系的确定,由于受1927年确立的刑事判例的影响,高度盖然性为证明标准的理论逐渐地扩展至一般事实的确定。(二)不只主观或主观的主观第二,对判决证明标准的统一。在对德国帝国时代最高法院的民事案件方面采用的是“高度的盖然性”的证明标准,刑事方面采用的是“接近确实的盖然性”证明标准。该立场在德国联邦法院(Bundesgerichtshof)时代初期也予以了承袭。直到1950年,联邦最高法院在两个刑事案件中立场发生了改变,作出了弃盖然性理论,采主观确信的理论的判决。它们是1950年11月28日的判决和1950年12月5日的判决。上面两个案件存在着一个共同的重要的特点就是法官对事实的认定均存有“怀疑”,而主观确信则是强调法官必须是“疑惑感情的消失”,在上面的两个案件中均采纳了确信的观点。这两个刑事案件可谓是联邦时代最高法院从盖然性说向主观确信说的转变的典型案例。联邦最高法院的立场上的转变很快得到了1953年5月21日的判决的进一步巩固。即强调主观确信是认定案件事实的法官的确信,不应以其他判断者的心理状态为转移。如果事实审的法官本人对事实存在怀疑才是问题之所在,因此,案件审理完全应以法官个人的确信与否为裁判基准。从德国帝国最高法院和联邦最高法院判例中,不难发现决定证明标准有着两个对立之概念即主观确信与客观盖然性概念。帝国最高法院之初期,因采自由心证主义之结果,形成心证自然以“主观确信”为基准,然而因人认识能力有限,无法就一切事实皆能获得确切之确信。而误认事实(包括应认识而未认识)之发生,终非民事诉讼之福。初则盖然性之理念仅适用于因果关系的判断,继则适用于一般事实。就程度而言,初以“无其他同等强度之可能性存在时(主观认识),若具有高度之盖然性,即可谓获得确信”。高度盖然性仅立于补充之地位。继则以“法官必须以高度盖然性满足之”似乎完全以高度盖然性为心证之基准。而联邦最高法院,虽然初期仍沿用帝国最高法院之见解,但逐渐舍弃高度盖然性,而采主观确实性为基准。三、心证的表现方式德国从自由心证主义诞生以来在事实认定的标准上大致可以分为两类,即主观确信理论和盖然性理论,所谓心证是以主观方式加以考虑,而要求确信的理论被称为主观的确信理论,证明是以盖然性程度的所加以表现和说明,不以主观确信为基准的理论,称为盖然性的理论。围绕这两个理论还产生了各种各样的学说,在主观确信一测,认为事实认定的心证是主观的,而其中以客观性程度不同则有绝对主观确信说和相对主观确信说之分。因此,我们又可以将其分为绝对的主观确信说和相对主观确信说;在盖然性一侧因事实认定的心证主观性程度不同,可以分为客观的盖然性说、主观的盖然性说和论理(该词为日文,可译为:逻辑、演绎)的盖然性说。因此,根据各个学说在心证的表现方式上有着不同的主观和客观的倾向大致可以用图示的方式加以归纳和排列,主观性和客观性可视为矛盾的两个方面,绝对的主观确信说和客观盖然性说相互对应,且处于矛盾的两极。以此为轴心相对主观确信说、主观盖然性说、论理(该词为日语词汇,可译为逻辑或演绎)盖然性说可因其各自客观性和主观性的程度不同分别从轴心两端向中心位置予以排列,在图上分布如下。(一)基于信仰的理论1.“自由心证主义”对主观有效的限定如上所述,绝对主观确信说是战后联邦最高法院的所持主流理论,其主观性的强调是处于相当高的程度,该学说以Walter和Greger主张为典型,但迄今为止该说在德国民事诉讼法学界由少数派所持。该说认为,证明标准不应是证明主题(对象)的真实性的盖然性,而是真实的主观确信,心证被认为是主观的。而且,否定以其他的判断者或其他的法官的确信为基准,只有审理该案的法官自身的确信才是必要的。持绝对主观确信说理论者认为,虽然德国民事诉讼法(Zivilproze?ordnung)第286条,刑事诉讼法(Strafproze?ordnung)第261条本身并未对“自由的心证(freieüberzeugung)”的概念直接的予以规定,但依据这些条文所采用“自由心证主义”能够推出对于主观的确信的必然要求。也就是说,德国民事诉讼法(ZPO)286条,德国刑事诉讼法(StOP)261条的规范的目的中有所谓对证据评价法则(Würdigungsvorschriften)不加以拘束的含义和主张,同时,具有证据评价的自由(FeriheitderBeweiswürdigung)和其评价结果的真实的确信(überzeugungvonderWahrheit)的两个方面的含义。另外,绝对主观确信说还认为所谓“确信”与法官的恣意裁量是没有关系的,其确信须立足于客观的根据,且不能违背思考法则、自然法则、经验法则。同时,还认为虽然完全真实认识对于人类来说是不可能的,但从主观出发作到真实的主观确信并不是不可能的。因此,该说过于强调心证的主观性,且完全排除其他判断者为裁判基准的可能,这种仅以审理具体案件法官个人确信为基准的学说,我们称为绝对的主观确信说。该说在Walter和Greger的极力倡导下,使德国民事诉讼停止了用盖然性概念记述证明标准的模式,于是罗森伯格和施瓦伯的民事诉讼法教科书在第13版(1981年)中将事实认定的基准改采主观确信来加以表述。12.德国诉讼法对主观信义的在要想绝对的主观确信说在理论创立之初在理论上就存在着以下的问题。首先,其认为主观确信要受“客观根据”和“思考法则、自然法则、经验法则”的拘束,但它们与主观确信之间是如何加以结合的呢?理论上没有清晰的表述。其次,绝对的主观确信无法保障证明的基准,即假如无法防止法官不合理的感情的要素介入确信的话,绝对的主观确信在理论上是否合理就会产生疑问,况且法官之间因其性格、气质以及人生经历的不同,不同的法官可能对同一案件事实作出不同的确信的结果,例如,遇事犹豫不决和谨小慎微的法官往往不容易确信的某些事实,但该事实对于性格粗犷和遇事果断的法官则会很快的获得确信,进而认可当事人请求。如此这样的话绝对主观确信说能说是合理的吗?第三,假如为保障绝对的主观确信的合理性,而要求确信必须辅之以思考法则、自然法则、经验法则,并对确信加以拘束的话,那么其就不是主观心理的确信了,其丧失了强调主观确信的本质特征,即法官的裁判除将自己内心确信作为一裁判的根据外不应受任何拘束。绝对主观确信说的反省首先在刑事诉讼法学界产生了,在如何使法官主观心理的确信合理化和客观化的问题上,Peters在其1966年的刑事诉讼法的教科书中认为主观确信虽是必要的,但其必须由其他的法官追证(复验)的可能性(Nachvollziebarkeit)”。Roxin在其刑事诉讼法教科书中也认为,“只是主观确信,而基于在证据调查的客观结果进行合理的理解后,不能加以推论的情形时是不充分的,”“被告人必须受到保护,以免心证形成过程中的法官恣意。因此,认为判决形成过程必须由其他的法官能够获得追证。”Stree也认为“···必要的是具有洞察力的人获得完全的追证”。于是在德国刑事诉讼法学界产生了相对主观确信的说。而德国民事诉讼学界由于Walter和Gerger的影响,虽然采用盖然性的记述证明标准方式停止了,但由于受相对主观确信说的影响,至今在表述证明标准时也不忘加上这样一句,即“必须上级审有追证(Nachprüfung)的可能。”相对的主观确信说目的是为了排除法官恣意产生的不合理的裁判,提出了事实认定的合理化和客观化。主张通过其他的法官追证是必要的,这与绝对确信的概念相比提出了相对主观的(intersubjektiv)的确信。但相对主观确信理论所谓主观确信的形态中须附加追证可能性的要求只是从消极意义上来讲的,即审理案件法官个人没有确信的话,作为基准的“人”确信了,就可以视为确信(与此相反,在审理案件法官个人没有确信时,作为基准的“人”即使抱有主观确信也不能进行事实认定)。因此,从这一意义上来讲,相对主观确信说并没有脱离确信说的范畴。此外,作为衡量确信的“基准的人”方面,KBer通过分析提出四种类型的划分,即“合理的平均人(vernünftigerDurchschnittsmensch)”、“形成具体的判断的裁判官(derkonkretentscheidenderRichter)”、“平均的裁判官(Durchschnittsrichter)”、“有识见的裁判官(einsichtigerRichter)”2四种类型(Typus)。同时,主张衡量自由心证是否客观和合理应以“有识见的裁判官”的确信为基准。相对的主观确信的理论并没有脱离确信的范畴,即相对主观确信附加追证可能性所强调只是消极意义上的追证,其反对积极意义上的追证。与此相对的是有学者提出在还应在此基础上进一步的客观化,如Heescher认为应采用“拟制的证据评价(fiktiveBeweiswürdigung)”,即审理具体案件的法官没有抱有确信时,作为基准的“人”确信了也应加以认定。但是,应注意的是如果认可“拟制的证据评价”的话,从理论上讲将就丧失了主观确信的固有的特点。3另外,在提出作为基准的其他的有识见的法官就事实认定有无客观的标准时,Heescher则明确表示的“不必要获得事实本身正确的内心确信(innereGewiheit)。”如果是这样理解的话,事实认定本身又如何与其他判断者的确信进行比较呢?因为比较事实认定是否合理和客观,最终是无法脱离事实关系本身予以探讨的,因此,虽以绝对的主观确信转变为相对的主观的确信,但其始终无法解决的事实认定的客观化和合理化的衡量标准问题。(二)以自治为中心的理论1.从扩大的角度解释经验法则的盖然性盖然性说不是从主观的确信出发,而是以盖然性出发来思考的理论。盖然性说又因其主观性强调的程度不同可以分为客观的盖然性、论理的盖然性和主观的盖然性。所谓的客观盖然性,又称为“相对度数的极限(频度说)、统计的盖然性或经验法则的盖然性。即能够在事实认定上完全地使用证明的程度,而不要主观确信。持该观点的Maassen认为该学说的理论根据在于:“其是客观的自由心证主义必然要求,即经验的现实的盖然性的值只有以客观的科学的方式加以发现,如果证明标准是以主观感情的方式加以规定的,与这一要求必然是相互矛盾的。”客观的盖然性(频度说)是以相对频度的极限定义的盖然性概念。相对频度的极限是以“无限次的试行”为条件的,无限次的试行显然在实际上是不可能的,只有在多次的实验和试行下可求得出近似的值,例如,医学上得出的吃烟者肺癌的发病盖然性是r%时,这就是在一定数量的统计下经过调查所求得的结果。因此,如V.Mises所言对于某种现象要得出客观盖然性的值必须存在为以下3个必要的条件:(1)所谓的大数法则。从现实来看没有能够无限次的反复试行的现象,反复试行次数过少的话,其数值将无法得出有意义的变化,因此,只有仅可能的多数次的反复试行才是可行的。(2)有极限值的存在。(3)无法则性。即各反复的试行是相互独立的,在现象上不存在法则性。从上面所列条件来看,可以说自然法则和统计上法则的盖然性就是客观的盖然性,而经验法则的盖然性也意味着是客观盖然性。经验法则是与个别的经验相比通过归纳所获得的事物性状和因果关系等以假言判断的形式所表现的命题。从日常生活中的常识到专门科学上的法则都含在经验法则之中。在自由心证主义之下,事实认定是通过以下方式来适用经验法则的:(1)是基于直接证据对于主要事实认定的情形。在这种情形中,通过经验法则就可以对它的证据的证据力加以判断。(2),在没有直接证据的情形下或其证据力是不充分的情形,可以通过经验法则从间接事实推认主要事实。经验法则的盖然性作为客观的盖然性其客观的盖然性的值是千差万别的,其精密性也是千差万别的。与其相对应的是裁判上的事实皆为一次性的特定的现象,而诉讼中大多数特定的一次性的具体事实如何利用和借助“发生之次数”或“相对频度之极限(Grenzwert)为基础的经验法则是有疑问的。因为,诉讼上的证明主题一般是特定的一次的具体的事实,且多数是过去的事实,是无法往复发生的。于是诉讼上发生的事实是无法满足上面客观的盖然性存在条件中的任何一个的。因此,事实认定如果完全依赖客观盖然性是行不通的。事实认定是主观见之于客观的活动,客观的盖然性应为主观判断的基础,脱离主观完全使之见之于客观的事实认定既是不可能的,也是不现实的。2.“论理的盖然性”cortga现场特定的、一次的具体的事实即证明主题的盖然性是不能用客观的盖然性加以说明的。对于特定的、一次的事实的盖然性Carnap等主张应为论理的盖然性概念来加以说明,持该观点的还有Greger。Carnap认为论理的盖然性是证据(e)的存在就假设(h)可以获得确证(confirm)的程度,其进行量化是可能的。而Gerger使用的“论理的盖然性”是指假说命题(Hypothese)和经验的数据(Erfahrungsdatum)之间的论理的关系”,是指“根据经验法则(Erfahrungssatz)假说命题的确证(Best?tigen)的程度(Grad)”。在如何解释“论理的盖然性”存在着争议。有人将其作为与客观的盖然性相同的考虑方法,还有人将其划归后述的主观的盖然性来加以理解。无论怎样理解这种“论理的盖然性”,将其适用于诉讼上的证明都是无法接受的概念。原因在于论理盖然性在证据命题(e)和假设命题(h)间存在的论理关系中被看成不是基于经验的问题,即如Gottwald所说这个盖然性概念对于实践问题的解决不会产生多大的作用,其和诉讼是没有关系的。另外,采用类似于客观盖然性的定义的话,被认为只是叙述的语言所形成于逻辑叙述语言体系,假如采用后述的主观盖然性的定义,“论理的盖然性”概念显然是多余的概念。因此,Gottwald和K·er否定了“论理(逻辑)盖然性”对裁判上的事实证明的适用”。3.统计的盖然性综上所述,经验法则的盖然性是客观的盖然性,而诉讼上的证明主题(对象)的盖然性意味着主观盖然性。客观的盖然性以相对频度的极限进行定义,统计的盖然性是其的近似值。如果将两者加以比较的话,客观的盖然性是指所要认定的那类现象类型的情形中的盖然性的值,而属于该类型中的具体事实的盖然性则是主观盖然性,它与客观盖然性的值是有着一致性的一面。但主观盖然性也与其有着不一致之处,可以说它是作为其事实的确实性的评定,该评定是以经验法则和知识为背景的,在关于这点上具有同样情报者之间是“相对主观的”,而主观盖然性中确率论的诸定理也是能够直接加以适用的。四、日本证明标准中的例子和理论(一)心证的证明是真实的高度盖然性,一个是相对于现代证明标准日本关于证明标准的叙述最初的见于昭和23年(1948年)最高法院的刑事案件判决中,该判决的判示如下,“……原本诉讼上的证明不是自然科学中使用以基于实验为基础的论理(逻辑、演绎)的证明,而是所谓的历史的证明。论理的证明是积极的将真实作为追求的目标。与之相反,历史的证明恰好是依据真实的高度的盖然性足以。以通常的人所获得的确信,即作为一般人都无庸置疑的真实的程度为得到了证明。因此,对于论理证明而言是就当时的科学水平而言不允许有反证的余地存在,而历史的证明是诉讼的证明,与之相对应的是,一般保留有反证的余地。……”从上面的判旨分析可以得出如下结论:首先“历史的证明”和“论理证明”的对比,以及“真实的高度的盖然性”的基准均是承袭了德国帝国时代最高法院之有关理论的缘故。其次,判旨中提出“不是所谓的自然科学使用的以实验为基础的论理证明……”,说明了在诉讼中的事实,一般是过去的、特定的和一次性的事实,它是不可能加以复原和不可能以实验方式加以展示的事实,这显示了诉讼上证明的特殊性。而这里存在的问题是从前述的德国诉讼法理论来看,说明历史证明的特殊性是为了强调相对频度的客观盖然性不能用于作为诉讼上的事实的盖然性证明的。与这里所说的要满足的是“真实的高度的盖然性”证明并没有必然的联系。第三,判旨中提出的所谓“高度盖然性”的证明标准,显然其证明的标准比起论理证明标准的要求要低,但诉讼证明不是要将“真实”本身作为目标、而是要满足“真实的高度盖然性”,并通过两者之间的对比,其结果是以“反证的余地”的有无加以衡量的。但“反证”与“盖然性”究竟是怎样的关系也没有明确的分析。第四,提出了反映法官主观的、个人的和心理状态的所谓“接近真实的确信”的概念,同时又提出了“盖然性”、“反证的余地”“历史的证明”三个概念,其中“盖然性”和“反证的余地”关于证明主题即事实命题的属性的概念,而“确信”则是法官的心理状态方面的概念。这里将反映事实关系的概念与反映法官主观心理状态的概念之间不加分析的平等予以对待是有问题的。因为,事实认定究竟采主观确信,还是盖然性,这在德国的帝国最高法院时代是激烈论争的焦点所在,但在日本的最高法院判例中似乎根本没有顾及这一问题。总之,昭和23年(1948年)的刑事判决在证明标准问题上阐明了如下观点,即所谓“心证”“证明”是历史的证明,是盖然性的证明,也是确信的形成。证明标准是真实的高度的盖然性,它是指常人无庸置疑的程度的接近真实确信也。是可以存有反证余地的。日本民事判例与刑事相比似乎有着更为客观化的倾向。这在昭和30年(1955年)的东京地方法院关于东大病院输血梅毒事件一审的判决中充分得到了反映,其判旨如下:“裁判上的证明与科学的证明是不同的,只要有科学上的可能性,认定其他事情与相依之因果关系上没有障碍,证明至这种程度就可以了。科学(医学)上的证明必须是论理(逻辑)上的必然性的证明,然而,只要举得出反证,就不能说已得到了证明。裁判上的是作为历史的事实的证明如无法满足可能性的程度外,从所设想的反证的程度也可以说获得证明。……”该判例中所使用的是“可能性程度”的概念,如果通过字义的解释的话,是指证明标准下降的极限,也是到了证明责任的转换之时。如果从上下文(context)上加以考虑的话,是指的高度盖然性的意思。当然,这个判例中最明显的是没有提出“确信”的概念。因此,可以这样理解对于所要证明的主题(对象)不是依靠裁判官的心理,而依靠的是证明主题(对象)自身的真实性的程度。由此可以看出在日本的民事判例中,并没有出现“确信”一词,而采用的是高度的盖然性的概念,反映了其更为客观化的倾向。日本民事诉讼中有关证明标准的最具划时代意义的著名判例是最高裁判所昭50年的的关于ルンバ–ルショック事件的判例,该案与前述的刑事判例相比有两个明显不同的地方,其一,“依照经验法则综合全部证据加以斟酌”,即认为经验法则的运用是事实认定的合理化、客观化的关键。在这里提出经验法则也不能不说与以前判例相比有了较大的进步。其二,以前的刑事判决中证明标准采用的是“真实的高度的盖然性”和“接近真实的确信”等,而在本判例中,提出所谓事实证明是“高度的盖然性证明”,并以此为证明标准。并认为高度的盖然性的判定的标准是以“一般人无庸置疑的程度来作为真实确信的程度”。也就是说,证明本身是盖然性的证明,证明标准是以“高度盖然性”为判定基准,而这里的“确信”一词已无德国民事诉讼诉讼理论中本身所具有的那种实质性的含义了,在该判例中成为了附属或多余的词汇。综合以上的判例可以看出,在日本最高法院的判例并没有象德国那样对于心证究竟应是主观的确信的、还是盖然性的证明进行清晰的划分。如果从判例的立场进行的理解的话,即法官抱有主观确信时从客观上来看(即从经验法则和证据的客观价值上出发)是达到了所谓盖然性极高的程度。也就是说,盖然性的意思被认为是具有心理状态的主观确信的程度和客观的真实的盖然性的两个方面的含义。但是,值得注意的是这里将主观确信等同于高度的盖然性本身是存在着问题的。也就是说,有可能案件事实本身的盖然性程度很高,(法官)也仍会抱有极强怀疑,而盖然性程度很低时候,法官也能够获得确信。日本民事判例与刑事判例相比,客观的说不太重视主观确信的问题。认为民事案件事实审理本身目的不是为了案件实体真实的解明,而是通过使用证据和经验法则来进行审理的,因此,所要探求的是证据、经验法则和盖然性、确信之间的关系。从判例来看,日本民事诉讼确立的证明标准是以“一般人无庸置疑的程度的真实性的确信”或是“高度的盖然性”。在判例中确立该标准的理由并没有清晰的表述。例如,判例中有所谓“历史的证明”的概念的规定,这只是就诉讼中事实本身特殊性的考虑而已,并没有象德国的判旨中那样提出人的认识能力有限等问题。所以,从日本有关证明标准的判例来看其理论上存在着不完备之处。(二)作为主观组织化的心证是主观的有效大正14年(1925年)民事诉讼学者松冈义正在其著作《民事证据论》中以德国的学说和判例为基础提出,“所谓证明(Beweis)乃促使裁判官,就该事实之真伪获得完全确信(volleüberzeugung)之作用。但其的事实是过去的事实时,当然以高度的盖然性(chsterWahrcheinlichkeit)为已足。原本举证使裁判官就该事实的真实与否有完全的确信为目的之所在。然而,此完全的确信为裁判上之确实(juristicheGewissheit),并非是数学上之确实(mathematischeGewissheit)。即使是民事诉讼法存在着绝对的客观的确实为理想。然而以人为判断的原因,错误难以避免,因此,只有接受相对的或主观的确实。此即所谓裁判上的确实。而裁判上的确实如前所示之处,是指如依一般实验方法,无法了解有相反可能程度为推测。”还认为“裁判官是作为具有思辩和学识经验的人,其基于客观的原因所获得的确信”。上面刑事的判例中存在的问题在松冈的理论中可同样的提出。较为显著的是该理论一方面要求完全的确信,但同时认为“过去的事实”的证明以“高度盖然性”就足已,同时从确信的方面出发要求证明标准应尽可能的高,并不完全依赖相对的或绝对的主观的确实性。另外,与德国理论明显不同的是对于主观确信形成是从正面来加以规定和说明的。例如,日本的判例是以“通常人怀疑”的为基准,而松冈也采用的是“具有思辩的经验的有学识的人的基准”。这里不论是判例,还是松冈都没有象德国相对主观确信说那样设想一个第三者为确信的基准。例如,具有相当思辩的经验丰富的人、合理的平均的人、平均的裁判官以及具有见识的裁判官等等。而是以具有思辩学识经验为属性来要求审理具体案件的裁判官,这与德国的学说有着很大的不同。二战后日本证明标准理论和学说与战前相比并没太大的变化。也就是说,作为一般的原则对于事实认定一方面认为主观确信是必要的,但从其心理内容和原因上或多或少是以盖然性来加以说明的。在这里存在着将确信等同于高度的盖然性的理论定式,由此可见诸于日本学者对于证明标准的表述上。兼子一教授认为,“确信不是绝对地不存在反对事实的疑问的程度,其至少必须为社会的一般人在日常生活中满足于依靠该确信行动的程度。法律是从这一观点出发,证明和具有大致确实性的心证基础上足以疏明之间在建构上是有着区别的。即认定9分9厘的程度与最初的应认定为真实之间是没有差别的,当事者的主张的真实性是所谓的3、7开的话,对于7分的方面不应予以认定。”同时还认为,“当事者的事实上的主张是否认定为真实,是由于基于裁判官的自由心证已经达到了具体的确信。这种情形下的确信是指社会的通常的人以日常生活为基础的,即自己不抱有怀疑的并放心的依这种判断采取行动的程度的心理状态。”关于事实认定和经验法则的关系上兼子一作了如下表述:“裁判官的事实判断不是直观的认识,如前所述是就辩论的全趣旨和证据调查的结果进行斟酌所形成的逻辑判断。因此,作为该判断的大前提是通过从经验出发归纳出关于事物的性状和因果关系的知识和法则,这是不可欠缺的。……”结合上面的表述,可以得出以下的疑问,首先,作为心理状态的确信即主观的确信是证明的状态,因此,首先可以判断的是心证是主观的。但是,这里“当事者的主张的真实性进行所谓的3、7开的情形,是无法作为心理状态的程度加以解释的,只能解释为所指的是盖然性的情形。其次,在兼子一教授的关于证明的论述中,其认为证明是心理状态,也就是说,事实认定是主观确信的形成,且不是“非直观的认识,……而是逻辑的判断”,但主观确信的形成和非直观认识的逻辑判断之间应如何加以结合的并没有充分的予以说明,并另外,根据证据和经验法则进行事实认定和作为认定的结果的主观确信之间明显存在着逻辑上的不连贯。4这里应作为前提考虑的是如何将确信和高度的盖然性平等结合。第三,依靠是这一标准即所谓“社会的一般人的日常生活安心地依赖该确信行动的程度”,这表明该标准是所考虑的因素在于法律是规制社会生活的而存在的问题,这可谓是表明了决定该证明标准的实质的根据。对此小山升教授和幸堂教授也在其后的教科书中对该观点予以了采纳。但是,在理论上仍有可指责之处,例如,社会生活领域纷繁复杂,从日常社会到经济往来和政治的活动的发生,这其中所包含的风险从小额债务的损失到生命的丧失等一系列问题,如仅以“日常生活”为标准进行考虑是否适当。即如幸堂教授的所言,“当然证明的程度是要依据所要决定的事项、问题的性质以及价值来决定的,应从实体法的正义和法的安定性的要求出发来加以斟酌。”证明标准问题上兼子一说的构想是将主观确信即是从心证的心理状态的把握和依据盖然性对心证概念把握并列予以的考虑,对此其观点影响到了其后的许多学说。例如,小山教授认为,“裁判官通过证据资料对于事实关系的再构成时,再构成的事实被认为是所谓盖然性较高情形予以证明了的事实,……如果从裁判官的心证的程度方面来说的话,证明是裁判官就关于事实的存在所抱有的确信状态而已……”同时,齐藤秀夫教授也叙述到,“所谓证明就是,关于案件事实存否裁判官所抱有的确信的状态。诉讼上的证明是……真实的高度盖然性是也。”与上述学者不同的是,有些学者更偏重主观确信,其典型是三个月章教授。其定义证明的概念时根本就没有提及盖然性的概念。教授认为“证明是关于案件的事项裁判官获得的确信状态”,与之相反的是有的教授更重视盖然性概念,没有依从确信等同于高度的盖然性的这一模式为前提,其概念的表达上显示了更为客观化倾向,例如,新堂教授认为“证明可谓,应作为裁判基础已明确的事项裁判官予以认可的确信的状态……。”日本民事诉讼理论中已经失去了德国主观确信理论中关于“确信”实质性的概念,可以说确信成为了盖然性决定的基准。于是在日