苏俄民法对我国民法立法体例的影响

苏俄民法对我国民法立法体例的影响

一、法国式的宣告失踪制度在罗马法和耳马法的影响下，自1763年《普鲁士撒马利亚法》颁布以来，1804年《法国民法典》确立了解除死刑。此后，四国先后根据其自身的国情制定了撤销或死亡声明。从是否规定宣告失踪制度或宣告死亡为标准,各国民法所确立的立法体例可分为以下法国式、德国式、苏俄式、意大利式四种立法体例。法国式即规定单一的宣告失踪。依1804年的《法国民法典》第112条至第143条的规定,失踪人归还的可能性逐渐减少的程度,将失踪人分为三个阶段:第一阶段为失踪人的推定即推定当事人失踪,为其设定代理人,管理其财产;第二阶段为失踪宣告,即对失踪人宣告失踪,使其继承人假占有其财产;第三阶段为失踪人的确定,即确定失踪人的继承人取得其财产。1977年12月28日所颁布的第77-1447号法律对其进行了修改,即第112条至第132条规定了失踪的推定和失踪宣告前两个阶段。同时,第128条第1款又规定,宣告失踪的判决自其登录之日起,具有确认失踪人已经死亡的全部效力,这样,就把以前所确定的第三阶段即失踪人的确定的内容融入了第二阶段失踪宣告中。1898年施行的日本新民法亦沿用此立法体例,即第25条至第32条规定了对失踪人的财产管理和失踪宣告,1907年通过的《瑞士民法典》亦采用此体例。德国式即规定单一的死亡宣告。1900年施行的《德国民法典》秉承《普鲁士失踪法》的规定,第13条至第20条规定了死亡宣告。1939年7月4日制定了《关于失踪、死亡宣告及确立死亡期间》的法律,第46条明确废止了民法典的前述规定。1951年1月15日,制定了新失踪法,1957年又对其加以修改。德国在原民法典总则编中设计死亡宣告的同时,亲属编的第1911条又规定了失踪保佐制度,以照顾自然人失踪后的财产事务。1976年的原东德民法典及现今的我国澳门民法典、台湾地区民法典皆持此立法体例。不过,德国于1951年制定了失踪法后,就名称使用上,将以前的宣告死亡改为宣告失踪,从属于法国式,但德国原民法典所创立的死亡宣告制度影响颇大,近世各国目前仍沿用。故笔者仍以德国式称谓意指原民法典所持的立法体例。苏俄式即规定宣告失踪、宣告死亡两制度并存,但没有规定失踪人财产管理制度。1964年的《苏俄民法典》第18条至第22条对此作了规定。苏俄式的宣告失踪与其他立法体例的失踪人的财产代管制度相当,其目的在于为失踪人设立财产代管人,负责管理失踪人的财产。1995年的越南民法典、1994年的俄罗斯民法典及我国大陆地区《民法通则》皆持此立法体例。意大利式即在规定宣告失踪、宣告死亡两制度的同时,又相应规定了失踪人保佐制度。1942年颁布的《意大利民法典》第48条至第73条对此作了规定,现行的《葡萄牙民法典》亦沿用此体例。意大利式的失踪人保佐制度相当于法国式、德国式的失踪人财产管理制度,保佐人的地位相当于财产管理人。同时,依《意大利民法典》第50条、第63条的规定,宣告失踪的法律效力仅使失踪人的继承人、受遗赠人等临时有可能获得财产的权利人占有失踪人的财产;宣告死亡进而又使他们取得财产所有权。可见,此宣告失踪、宣告死亡的效力与1977年前的《法国民法典》的宣告失踪效力相同,只不过不同阶段采用的称谓不同而矣。上述四种立法体例,尽管规定不一,但其根本目的均在于保护失踪人本人及其利害关系人的利益。就法国式的宣告失踪与德国式、苏俄式的宣告死亡相比而言,虽其称谓不同,但两者在效力方面却有一致性,即皆推定失踪人死亡;至于意大利式的宣告失踪、宣告死亡的目的皆是保护失踪人本人及其利害关系人的利益,两制度的功能与法国式、德国式、苏俄式的宣告失踪或宣告死亡功能相当。同时,法国式、德国式、意大利式的失踪人保佐或财产代管人本质与苏俄式的宣告失踪具有一致性,皆是为了保护失踪人的利益为其设立财产管理人。只不过,前者财产管理人的选任相当简单,没有具体期限限制,后者财产管理人的选任程序却相当复杂,须经过一定期限后,以法院宣告自然人为失踪人为前提。显然,这里的主要问题为:其一,自然人失踪后是否须经过一定的期限,宣告其为失踪状态再为其确立财产管理人?也就是说,为失踪人设立财产管理人是否受期限限制?法国式、德国式、意大利式采取无期限限制的失踪人的财产管理制度,苏俄式则采取自然人失踪须达到一定期限,再宣告为失踪人后才可设立财产管理人即宣告失踪制度。这就导致了失踪人下落不明至被宣告失踪这一段时间,失踪人的财产便处无人管理的状态,此对与失踪人及其利害关系人不利。其二,为了保护失踪人利害关系人的利益,法国式采取了宣告失踪,德国式、苏俄式采取了宣告死亡,而意大利式采取了宣告失踪与宣告死亡两制度并存的方式。依《意大利民法典》第50条规定,若在临时占有期间有证据表明失踪人已经死亡,则为失踪人死亡时成为他的继承人或受遗赠人的利益宣布继承开始,故此宣告失踪无疑涵盖了宣告死亡的效力,同时,既然已经确定了失踪人的财产管理制度,为了保护利害关系人的利益,也就没有必要让其先行假占有其财产。无怪乎确立与之相类似体例的《法国民法典》于1977年修改时放弃了此体例。同时,既然法国式的宣告失踪与德国式、苏俄式的宣告死亡效力一致,却为何会选择不同称谓?二、宣告失踪与宣告死亡:立法体例还是成立还是修改1911年,清政府起草的《大清民律(草案)》总则编第2章第6节始有规定死亡宣告制度。1914年至1925年,北洋政府执政时期遂制定了民国民律草案,其中第3条至第5条规定了亡故宣示制度,第6条又规定,失踪人未受亡故宣示前,其财产之管理,以非诉事件之所定,这就形成了失踪人的财产管理与亡故宣示两制度并存的立法体例。1930年南京政府颁布的民国民法典第8条至第10条作了相应的规定,只不过,用死亡宣告替代亡故宣告,第10条又规定了失踪人死亡宣告前,其财产之管理,应遵照非诉事件法办理,直至1964年,我国台湾才颁布了“非诉事件法”。由此,正式形成了现在台湾地区民法所持的德国式立法体例。同时,陈瑾昆于1948年7月20日为解放区提供的《新民事诉讼法草稿》第6编非讼事件程序中第5章规定了宣告死亡事件程序,可以推测当时的解放区司法方面已有死亡宣告。但新中国成立后至20世纪80年代初期,并没有制定民法,所以宣告死亡或宣告失踪也就无从谈起。虽最高人民法院曾就地方法院所请示的问题答复时,提及宣告死亡,却不能认为是我国已有宣告死亡制度。为保护失踪人本人及利害关系人的利益,确有必要制定宣告死亡。当然,民事立法思路方面已确定先行制定单行法的当时,是不可能规定宣告死亡,无奈逢当时正起草民事诉讼法,只好在1982年通过的《民事诉讼法(试行)》第133条至第135条规定了宣告失踪人死亡案件的特别程序。不过,民国民法虽然被我国大陆废止,但无论当时的解放区,还是后来我国大陆地区,民国民法所确立的宣告死亡仍然被延续下来。民国民法所持的德国式,除了民法典规定宣告死亡以外,“非诉事件法”又设计了失踪人的财产管理以解决失踪人宣告死亡之前财产无人管理的状态。反观我国大陆,即使《民事诉讼法(试行)》规定了宣告死亡的程序,然失踪人被宣告死亡前的财产管理却处于空白,为了解决此问题,受苏联民法影响的学者极力主张规定宣告死亡的同时,应规定宣告失踪。与此同时,法院根据审判工作的需要,参照有关法律规定的精神,试办了一些宣告失踪案件,加之,在起草《民法通则》的过程中,对于是否规定宣告失踪,主流意见认为一般宣告失踪的目的主要是为了及时对失踪人的财产进行管理,故宣告失踪和宣告死亡均有规定的必要。这就形成了目前我国大陆地区所持的宣告失踪、宣告死亡两制度并存的立法体例,也就从以前继受德国式转向了继受苏俄式。自《民法通则》继受苏俄式以来,多数学者仅对其进行了注释介绍,并无深入研究。尽管有人认为《民法通则》规定的宣告失踪即使成功宣告,也起码是自然人失踪两年又3个月以后的事,期间仍无法保护失踪人的利益,与其这样,不如废而代之为无配偶完全行为能力失踪人迳行设立财产代管人的制度。(P121)虽该主张没有明确提出继受何种立法体例,但其基本内涵,当属主张德国式。然继受上述何种立法体例更有利于保护失踪人本人及利害关系人利益?学界对此仍鲜有研究,仅局限在《民法通则》所继受的立法体例。当然,与前述立法体例相比,我国大陆地区《民法通则》的规定无法避免下述缺陷:其一,苏俄式的宣告失踪与其他体例中的财产管理人的功能相当,无非是基于保护失踪人本人的利益。只不过,前者对财产管理人的选任需经过一定期限即在对自然人的失踪状态宣告后才确定,后者则是失踪人没有为自己设置财产管理人的情形下,由利害关系人或检察机关迳行向法院申请而为之。管理期间,只有对管理人的管理权有争议的情形下,才由利害关系人依特别程序向法院申请变更。可见,尽管基于对失踪人本人的利益保护,设计了宣告失踪,但仍无法解决宣告失踪之前财产无人管理状态。为了排除此症结,有人主张我国大陆地区民法应当明文规定,除非失踪人的全部或者部分财产无管理人,或者原有财产管理人之管理权限已经消灭,或者有改任原有财产管理人之必要,否则,利害关系人不得提出宣告失踪之申请。事实上,即便如此加以限制,若进行宣告失踪,现行《民法通则》要求失踪人失踪须达一定期限,这期间财产管理人为谁?仍无法解决。故宣告期间内的财产归谁管理又为一大症结,即便最高法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第194条规定了法院可以根据申请人的请求指定诉讼期间财产管理人,也不如其他体例的财产管理人选任程序简便。其二,自然人的失踪既符合宣告失踪又符合宣告死亡的情形下,苏俄式或意大利式均规定宣告失踪并非宣告死亡的必经程序。受其影响,制定《民法通则》时,主张继受苏俄式的学者亦持此观点,但《民法通则》并没有明确规定。随后的最高法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第29条对此作了规定,即利害关系人可以不经过申请宣告失踪而直接申请宣告死亡;同一顺序的利害关系人,有的申请宣告死亡,有的不同意宣告死亡的,则应当宣告死亡。此解释在利害关系人选择宣告死亡的情形下,不仅使失踪人的财产处于无人管理,而且又降低了宣告失踪制度的地位;同时,对于发生选择宣告死亡或宣告失踪的争议处理方式却又易伤害不愿主张宣告死亡的利害关系人的亲情,使利害关系人处于两难的境地。三、法国式以“失踪”替代“死亡”依前述立法体例的差异,法国式的宣告失踪与德国式、苏俄式的宣告死亡在效力方面具有一致性。既然两制度在效力方面无任何差异,却为何在制度称谓上会出现如此差异?不过,以前持宣告死亡的德国已经转向了选择宣告失踪,日本虽然于1898年施行的新民法全面继受了德国式,但第1章第4节的失踪宣告却仍继受1890年日本旧民法第15条所采取的法国式,并未继受德国式。究其原因,无非就是利害关系人尤其是近亲属申请失踪人死亡,未免有悖伦理道德,“死亡”一语,其近亲属感情上无法承受,况且失踪人从事实上的失踪到法律上死亡结果的出现,并不意味着失踪人已经死亡,宣告死亡的失踪人生还者不在少数,故用“失踪”替代“死亡”较吻合现实状况。毫无疑问,我国大陆地区所选择的苏俄式,司法实践中亦面临同样的尴尬困境,且与其他国家相比,更为严重。这是因为:其一,面对死亡,现实生活中人们的心理大多数为恐惧。死亡恐惧心理的存在导致人们产生了对死亡的逃避,人们尽可能地回避死亡本身或象征死亡的事物,尽可能地回避与死亡相关、可引发死亡恐惧的象征物,尽量不去想到死亡或讨论死亡。由此,也就派生许多关于死亡的禁忌。故我们尽力避讳直言死亡,表现在语言方面,中文尽可能地以其他用语委婉替代“死亡”,如去世、过世、逝世等等。其二,与西方传统文化相比,中国传统文化具有浓厚的伦理道德倾向。这对我们的国民性格、风俗习惯等产生了极为重要的影响。其后果就是,伦理道德观念已内化为我们的思维模式和行为规则,社会形成为一个父子有亲、夫妇相敬、长幼有序、朋友有信的道德王国。就“死亡”而言,受此传统文化的伦理道德影响,现实生活中早已形成了忌讳他人论及自己乃至至亲死亡的观念,对于失踪人,其近亲属总是希望会有奇迹发生。因而,失踪人的利害关系人,尤其近亲属宣告其死亡必然会遭到社会伦理道德的谴责。毋庸置疑,“死亡”是中国人的一大禁忌,日常生活中人们总是本能地回避死亡,同时,受中国传统文化中的伦理道德的观念影响,人们更加忌讳他人论及自己乃至至亲的死亡。加之,为了便于法律的实施,现代社会出现了注重通过法律制度来巩固现实生活中的伦理道德立法趋势。正因如此,“纵使民国民法秉承大清民律所持的德国式的体例,虽经数十年的法律补课已在台湾扎根,然就我国伦理习惯而言,妻为夫之失踪或子为父之失踪诉请法院宣告其死亡,未免有背伦常,就实质言,死亡宣告本系对生死莫卜之失踪人所作法律之宣告。”(P63)进而,“身份关系之利害关系人采取宣告失踪,无心理上之障碍,对于宣告死亡,则有心理之犹豫。”(P97)宣告死亡与宣告失踪就理论上言,经宣告死亡以后,而安然无恙归来者,亦非事所必无,则死亡宣告一词,似有语病,不若失踪宣告之较为合理也。因而,极力主张宣告失踪之称谓替代宣告死亡。(P55)显然,法国式以“失踪”替代“死亡”,可以顾及伦理道德,尤其是近亲属间的亲情关系,利于该制度实施。此外,从地域文化方面考察,中国、日本同属东方文化范畴,既然日本新民法在继受法国式,那么我国大陆地区为何