【论正当防卫的限度6200字（论文）】

论正当防卫的限度摘要 3引言 摘要正当防卫必要限度的含义就是指，正当防卫的下限，要能制止违背法律的侵害行为，正当防卫的上限不能造成不必要的损害，我们所求的限度就在这个上限和下限之间。针对于正当防卫业界主要有三种说法，基本相适应说、可观需要说和足以制止说，个人觉得足以制止说最为合理，也最具有人性化，“足以制止说”是“基本相适应说”和“客观需要说”相互结合统一的结果，兼顾了正当防卫必要限度的上限和下限。本文首先以具体的案例引出本文主要谈论的话题正当防卫限度，并对案例进行分析，然后本文阐述了正当防卫限度的具体含义，接下来说明了正当防卫必要限度的标准，本文最后总结升华了全文。关键词：正当防卫；限度；含义；标准引言正当防卫是我国法律中的一个不可缺少的免责事项，是法律授予人们的，可以同背离法律的行为抗争的强大后盾，在激励人们和发生中的违背法律、损害利益的行为抗争方面，发挥了极大的正面作用。正当防卫制度不光是一项被动的应对突发状况的方案，它更多的是一类积极主动制止违背法律动作的手段。我国目前的法律大多只能对已经发生的犯罪行为进行制裁，即使这样能达到预防犯罪再次发生的效果，但是对于犯罪行为已经造成的权益损害却无能为力，徒留亡羊补牢之感。而正当防卫制度作为对我国刑罚的补充，针对的是在发生的法律规定不能做的行为，弥补了法律上的一大缺陷，是我国刑法更加完善。虽然此项制度是从好的出发点着想的，但是，在具体的实践操作中确实是面临着一些问题，应当指出，其中最突出的，肯定就是怎么样明确，正当防卫的必要限度这个难题。我们国家的刑法十分清晰地作了这样的规定，“正当防卫如果超出了必要限度，就是违法行为，要负刑事责任”，可见法律赋予公民的这一权利也是有限制的，只有正确执行和行使了，才能发挥其应有的积极作用。可是我国法律只规定了“不能超过必要限度”，但是针对“必要限度”具体的上限和下限，却没有十分明确解释，这也就是造成司法实践困难的原因。一、由案例引发的问题（一）案例二零零九年五月十日，晚上八点左右，三名政府工作人员，到案发地的雄风宾馆梦幻城进行活动。这三人任职于湖北省巴东县，野三关镇政府。他们在接受服务过程中，有对工作人员邓玉娇，进行超出正常交往范围的，不正当行为的倾向，随后邓玉娇对他们的行为做出反抗，在反抗过程中，邓玉娇随手拿起水果刀，将一名人员胸前、喉咙部位伤到，随后此人在医院救治过程中死亡。邓玉娇当时，主动打电话报了警。案件经过几次开庭之后，巴东县人民法院最终裁定，其动作已经触犯了故意伤害罪，应认定为防卫过当。这一案件的判决结果一出，就引发了各种不同意见的激烈讨论。有的人认为，“法院判决没有任何问题，是正确的”；有的人认为，邓玉娇的行为具有主观故意，是有目的地实施的行为，她就是想让邓贵大死，所以她是故意犯罪，不是防卫行为，不存在防卫过当；有的人认为，邓玉娇的行为不是故意，而是过失犯罪，她的意识中，并没有想要被害人死，而是失手造成了死亡的后果，其行为也是防卫过当；有的人认为邓玉娇的动作，实际上并没有违反法律规定，其行为是正当防卫，不需要负法律责任；有的人认为，……综合来看，不同的人的不同意见，争论的焦点，有两点集中的地方：第一，邓玉娇的行为动作不是防卫过当，应当认定其行为是特殊防卫。如果黄德智、邓贵大实施的行为是以强奸为目的，并且已经开始着手的话，那么邓玉娇的抵抗行为就符合，根据刑法第20条的法令，她既没有故意犯罪，她的动作也不是防卫过当。她的行为不单单不是犯罪，而且其行为是符合常理的、符合法律规范的行为，是法令赞成的行为，有益社会的合法行为。这一观点指出了邓玉娇案中的特殊性，即邓玉娇在当时那种情况下，面对的可是，使她的生命和自我意志都不能自主决定的暴力犯罪，而我国刑法也对此种情况进行了特别规定，法条中有特别条款时，应适用特别条款。第二，邓玉娇的行为确是防卫过当无疑，也就是说其行为动作，虽然是防卫行为，但是不是非这么做不可的，也可以有别的办法。根据我国刑法学界，对于正当防卫的通说，普遍认可的是足以制止说。从字面意思上来看，就可以知道防卫行为首先要能“制止”，制止什么呢，就是要制止法令规定要禁止的行为。但是这还不是唯一的要求，防卫行为还不能造成本来可以没有的损失，防卫行为能造成的损失是有限定范围的，这个限定范围，和使防卫人进行防卫的行为相联系。而邓玉娇的行为，造成了邓贵大死亡的损害后果，明显造成了不必要的损害，其行为应该是防卫过当。（二）问题综上所述各种观点的理由，本文认为，邓玉娇的行为并非构成犯罪的，而应考虑特殊防卫。上述赞同法院判决，认为邓玉娇行为是违法的观点，在考虑本案件时，明显根本就没考虑到此案件的特殊性，应当适用特殊防卫。在本文看来，特殊防卫和正当防卫的关系，就是特殊和普通的关系，只不过需要有一个特殊情况的前提条件。特殊防卫之所以存在，就是为了辅佐正当防卫，就像一个人的力量始终有限，总会有力不从心的地方，这样要是有个能帮助他补短板的人，他就能更成功，对于正当防卫来说，特殊防卫就是这个人。为什么这样说呢，一般一旦一个问题涉及到限度，那么这个问题就会很难解决，更别说法学的理论问题了，所以在刑法学界中，有关正当防卫最重要的问题，就是它的必要限度的问题，同样也陷入了这个困局。哪个是防卫过当，哪个是正当防卫，要想解决这个问题，必需先确定必要限度，这也是防卫行为合法和违法的界限，因此，正当防卫的必要限度，对正当防卫能否实现其存在的意义，使它不会因无用而被抹杀，起着不能忽视的重要作用。可是在众多学者之间，不乏存在着唯结果论的声音，而人们的权益必须得到保护，这也就形成了一个契机，特殊防卫制度应运而生。特殊防卫制度并不是一项创新，它存在的意义是为了弥补漏洞，弥补正当防卫必要限度的划分标准不明确的漏洞，它为正当防卫制度增加了一层保护层，使其更加尽善尽美，使人们的权益只要是合法的，都能得到保护，激励人们和违反了法律的不法行为进行抗争。总而言之，本文认为，上述讨论涉及的理论问题主要有二：一个是，正当防卫与防卫过当的界限问题；另一个是，如何认定特殊防卫的问题。而这两理论问题，又可以都归纳到，一个内涵和外延更广泛理论问题之中，那就是——“正当防卫的必要限度”。二、正当防卫限度的含义（一）正当防卫必要限度的含义一个问题的含义如果法律都对其有规定，那么说明此含义是十分重要的，很明显，正当防卫必要限度问题就是这样的，我国刑法的第20条对此的确是有这样的明确规定。但是，不是对任何事都可以如此，这项规定针对的是，法律做出了规定的事由。刑法第二十条第二款则是进一步对此行为进行了一个限制，也就是本文所探讨的正当防卫的必要限度。1.必要限度是法定的我国法律将正当防卫的限度条件，定义为，“应当损害后果是非重大的，不是显著超越必要限度”。因此，我国刑法中明确提出了必要限度问题，我国刑法就是必要限度的根据来源。2.必要限度是正当防卫行为合法性的临界点所谓临界点，也就是说，正当防卫的性质本应该是合法的，要想这个性质稳定不变，就要保证始终处于必要限度之内，超越了必要限度，其合法性就会发生改变。就像刑法第二十条，第1款和第2款中的“正当防卫”的意思不同，前者和后者在成立这个方面，条件上是基本相同的，唯一不同的就是对限度的要求，因此前者是刑法所鼓励支持的，有益社会的合法行为，而后者则是不利于维护社会稳定，为刑法所打击的违法行为。3.必要限度是损害结果应符合的界限如果由于防卫行为的缘故，而有不必要的损害结果出现，这就是防卫过当，防卫人必然不能逃脱法律的制裁，而防卫人对防卫必要限度之内的损害结果，不承担刑事责任。因为这样的原因，防卫行为和它的损害后果，一定要符合一定的必要限度，只有损害结果在必要限度的范围之内，防卫行为才是正当防卫行为，具有合法性，超过了此限度，防卫行为就会构成犯罪。因此，笔者认为，正当防卫必要限度的含义应该这样理解：由刑法规定的，防卫行为的损害结果应当符合，而使得正当防卫得以保持合法性的界限。（二）确定此含义的理由1.从立法的目的性来看，我国刑法中的这个限制是十分有必要的刑法中，之所以会明确规定出正当防卫，目的在于维护社会的稳定，鼓励人们，积极勇敢的，与法律所禁止的行为动作，和违反了法律规定的行为动作进行抗争，保障人们的人身安全，和财产利益。但是凡事都要有个度，否则原本是美好的初衷，过了度就会引起了质的改变。度是什么呢，度就是任何事物，保持自己的质不受改变，即稳定存在的临界点。这个临界点，既包含上限也包含上限。正当防卫也不会例外，它也有临界点，也有上界和下界。2.正当防卫的程度和强度，应该有其下限至于正当防卫，它的下界，就是要能达到，使正在发生的不符合法律的侵害行为停止的目的，如若人们想实现此目的，但是抗争反击的程度和强度太轻，尚未达到正当防卫的下界，所需要的标准，就不能称得上是正当防卫。3.正当防卫的强度和程度，不能超越上限与此相对应的，如果是防卫行为超越了正当防卫的上限，则就违背了制定正当防卫制度，是为了维护社会稳定的初衷，会产生社会危险性，正当防卫行为也会变成防卫过当行为。总结而言，正当防卫必要限度的含义就是指，正当防卫的下限，要能制止违背法律的侵害行为，正当防卫的上限不能造成不必要的损害，我们所求的限度就在这个上限和下限之间。三、正当防卫限度的标准了解了含义过后，下一个关键问题，就是划分标准了。（一）基本相适应说“基本相适应说”通俗来说，就是说不管是防卫的行为，还是防卫的损害后果，不需要与法律禁止的行为一模一样，但也要差不多，大体上要相当。“要判断必要限度,要根据法律禁止的侵害行为目的是什么，怎么样实施的，以及强度如何，同时还要考虑防卫人可能被损害的是什么等，来进行具体问题具体分析。”。基本相适应说要求，防卫的行为与侵害行为，要从下手是轻还是重、目的是什么、如何实施、强度等方面大体均衡，而所谓大体均衡就是指可以超出也可以降低，只要相差不要太大即可。可见这一理论学说有意鼓励公民正当防卫，维护国度、社会公众、自身和别人的利益，但是更多的却是着重于正当防卫的上限，限制公民对正当防卫的滥用。基本相适应说认为，如何划分正当防卫的必要限度，解决这个问题要根据侵害行为的强度、性质和方法来决定，这虽然与规定“不法侵害人用拳头，受害人才能用拳头；不法侵害人用刀，被害人才能用刀；不法侵害人用枪，被害人才能用枪。”相比，多了一份灵活性；与“以牙还牙，以眼还眼”相比，少了一份主观的包报复色彩，仍不能掩盖这一学说所带有的缺陷：（二）客观需要说有的学者也把这一学说称为“必需说”。这种观点着重强调的是正当防卫必要限度的临界点的下限，这个下限也就是要实现当初实施此行为的目的，即使违法侵害行为停止下来的目的，甚至在一定正度上默许了防卫人可以不择手段，就损失造成了本来完全不必要有的结果，只要是为了法定的目的，只要能达到目的，能维护合法权益，就可以认为是正当防卫。笔者不认同这一观点。该观点过分强调了必要限度的下限，而对正当防卫必要限度的上限有了一定程度上的忽视。也就是说，在此观点的作用下，防卫行为被默认了只要能达到制止不法侵害行为的目的，防卫人造成的损害后果即使已经是不必要的、违法的，依然不受法律的制裁。但是这样的防卫行为，与法律禁止的侵害行为已经在行为目的、强度和如何实施上，存在了较大的悬殊，很有可能防卫人还会阶借机放任自己的行为，以达到自己打击报复的目的，而此时，防卫行为已然超越了正当防卫的上限，其性质就发生了改变，有合法变成了不合法，若还认定这样的防卫行为也属于正当防卫的话，就违背了立法精神，只注重了法律的正义性，而与我国法律的法益均衡原则就完全不相符了。（三）足以制止说足以制止说，亦称为折衷说。“该学说从本质上来讲，可以说是立足于‘基本相适应说’和‘客观需要说’之间的，是两种观想相碰撞，相融合的成果。”。“足以制止说”是“基本相适应说”与“客观需要说”相融合的结果，它吸取了两者的优点，在这两种观点的基础上“取其精华，去其糟粕”，从而衍生出来的。笔者认为“足以制止说”是最为合理的说法。结论综上所述,笔者得出以下结论:从制定正当防卫轨制的目的，和正当防卫的含义中，我们可以很清晰明了的看出，正当防卫是有其必要限度的。而这一必要限度，介于实现正当防卫的目的防卫行为程度的下限，和不产生不必要的损害后果的下限之间的强度区域。在这一范围之中，正当防卫才能保持其合法性不变，同时能保护国家、公共利益，自己或者别人的权益。对于怎么样划分正当防卫必要限度，设定一个标准的标准，我国理论学界主要有“基本相适应说”“客观需要说”和“足以制止说”，对此，笔者赞同的是“足以制止说”。“足以制止说”是“基本相适应说”和“客观需要说”相互结合统一的结果，兼顾了正当防卫必要限度的上限和下限。“足以制止说”也肯定了正当防卫不是没有限制的。它应当有行为限制的上界限，也就是不能造成不应有的损失，也就是防卫行为要求具有必要性。对此，笔者认为，在判断是否相当时，应该要充分考虑，防卫人的主观心理状态。排除为了报复，防卫人故意过当防卫的行为的情况的话，防卫人要实施一个与不法侵害行为程度相当的防卫行为，他首先得知道法律禁止的行为的强度和性质，而这是十分困难的。不法侵害人的思想活动瞬息万变，其行为会造成的结果又富有多样性，要想通过几个静止的画面，去推测一系列动态行为会导致的后果，这难度系数是极高的，错误率也绝对不会低，