论中医西传的相关法律问题探究

北京理工大学珠海学院2020届本科生毕业论文[在此处键入]论中医西传的相关法律问题探究——以晚清时期为视域论中医西传的相关法律问题探究——以晚清时期为视域摘要中医与西医是判然有别的两种医学体系，中医根植于中国传统文化的土壤，更富有哲学与形而上学的气质。对于西方社会而言，中医作为一种充满文化气息的外来医疗实践，当被用于疾病的诊断和治疗的时候，同样需要政府以法律手段确证其有效性与安全性，以维护消费者的利益和医疗市场的秩序。本文通过发生在晚清时期的各种问题得以窥探当时的社会情形，从而对各种医疗纠纷问题有了一定程度的了解。关键词：中医；西医；医病纠纷；立法；宗教。

OnthelegalissuesrelatedtothewesterntransmissionoftraditionalChinesemedicine--fromtheperspectiveofthelateqingdynasty

AbstractTraditionalChinesemedicineandwesternmedicinearedifferentmedicalsystems.TraditionalChinesemedicineisrootedinthesoiloftraditionalChineseculture,whichismorephilosophicalandmetaphysical.Forthewesternsociety,TCM,asanexoticmedicalpracticefullofculturalatmosphere,isusedforthediagnosisandtreatmentofdiseases,whichalsorequiresthegovernmenttoconfirmitseffectivenessandsafetybylegalmeans,soastosafeguardtheinterestsofconsumersandtheorderofthemedicalmarket.Inthispaper,variousproblemsoccurredinthelateqingdynastycanbeseenthesocialsituationatthattime,soastohaveacertainunderstandingofvariousmedicaldisputes.Keywords:traditionalChinesemedicine;Westernmedicine;Medicaldisputes;Legislation；Religion.目录一、引言 一、引言中医能否被西方社会所接受，当下以西医为基本的现代卫生法制，被直接用来规范本自另有一种尺度的中国传统医学，其结果必然是扞格与不通。正是由于这一扞格与不通，中医学自东向西，向国际传播，首先遭受的必然是法律上的角抵，看似在中国完美无缺的中医学，在另一个国度眼光的审视下显现出来的却是漏洞百出。由此一来，在西方医学基础上的相关医学法律的强势背景下，传统的中国医学如何被合法化、取得政府认可，成为主流医疗卫生体系的一部分，同时又保持自身的个性存在，正是本文研究的目的所在。二、明清时期下的传统医学（一）以庸医杀人案为例收录在《刑案汇览》中“庸医杀伤人”条目中的十则案例之一，就有李秀玉的案例，记述的是四川庸医李秀玉，因为其庸劣的医术从而导致吴贵祥和陈维新二人命丧黄泉。四川总督鄂辉在审讯了李秀玉之后，做出的判决任谁看都会感到欣喜：“倍追赎银之外，从重杖一百，加枷号三个月”。并且根据清代以银赎刑的规定，只要再交上几十两银子，就连枷号三个月和一百杖刑都可以一并取消。而对于这个判决，按照四川总督的说法，就是对于这件事的处理其实是合情合理的。当然，李秀玉的案例并非是个案，考量到由于这部书在清代是各地官府标配的判案手册，所以其中的法律权威性是不容置疑的，而对于李秀玉的判决则被作为成案判例推广到了全国。实际上，在全书收录的十则案例中，李秀玉的判决还算是比较重的了。而就在李秀玉案发生的十四年后，云南又发生了另一起庸医杀人的案件，是一位名叫丁二娃的庸医，因为误毒了张成见等三人而使得他们命丧黄泉，但是对他的判决，甚至比李秀玉的案例还要轻，“追赎银三分外，再加枷号三个月，杖一百”。在云南巡抚永保看来，这个判决还是由于他的错误误害了三条人命，其情节较为严重，因此从重发落。而其他的案例大多数都是以“杖一百”草草了事，而且杖刑还可以交银收赎，相当于是花钱就可以了事。这些官员之所以对庸医杀人的案件如此轻纵，并不是因为他们有意袒护，或是收受贿赂，而是遵循当时法律所做出的合法判决。《大清律例》中对“庸医杀伤人”有专条规定：“凡庸医为人用药针刺，误不如本方，因而致死者，责令别医辩验药饵穴道，如无故害之情者，以过失杀人论，依律收赎，给付其家，不许行医。若故违本方，乃以诈心疗人疾病，而增轻减重，乘危以取财物者，计赃准窃盗论；因而致死及因事私有所谋害，故用反症之药杀人者，斩监侯。”（清）三泰修：《大清律例》卷二六，天津：天津古籍出版社1993年版，第465页。1727年，大学士朱轼奉雍正皇帝敕命编修的《大清律集解附例》中，对这一条款有非常明确的解释，朱轼认为这一条可以很好的区分庸医的无意犯罪和故意犯罪，前一条是庸医原本是有一颗想把人救活的心的，但是却不知道自己已经伤害了病人，并因此而获了罪，所以，以过失杀伤论处，不允许再从医道。而后面两条则是，医生能够治病，但是却故意加重病情而勒索财物，亦或者是挟私人仇害而杀人，那就应当按照窃盗和故意杀人罪来惩处。从表面上来看，这条法律的确很公平，但是问题就在于，无意还是故意的标准是需要专业的人士才能够判断出来的。而在没有法医科学的传统中国，缺乏专业知识的官员不得不依靠别的医生来进行检查，但是，其他医生出于维护本行业利益的心理，为了不得罪同行，也会按照“过失杀人”的说法呈报；其中再利用一些微妙的手段，就足以让这条看似公正的法律变得有名无实。对明清时人来说，“法不责医”几乎是一条常识。“法不责医”的观念诚然使庸医们在“过失杀人”的法制大道上昂首前行，但对失去亲人的病家来说，却难泄胸中怨愤。既然法律的公正与他们所笃信的“杀人偿命”的天理背道而驰，因此，病家们就决定尝试在民间提起关于该种公正的诉讼。在晚清小说《医界镜》中根据真人真事改编的医患纠纷里，顾东生是一位有五十年医龄的妇科圣手，却因为误诊把患了胎气不安的黄家儿媳诊断为了腹中痞块，结果导致血胎滑落，母子双亡。黄家老翁硬逼着顾东生给被他治死的儿媳当孝子，再罚洋千元才肯罢休，而且还上告到了官衙。而这一次，法律终于让病家感受到了公平的存在。见到了血胎的县太爷怒不可遏，掷下签子就要打顾医生二百大板，顾医生跪下苦苦哀求，认下了所有处罚，不仅当堂开具了一千元银号汇票给黄翁，更给黄家儿媳出殡当了“老孝子”。郁闻尧：《医界现形记》，见陆士谔《最近社会秘密史》，石家庄：花山文艺出版社1996年版，第287-290页。对现代的法学家来说，法律上的公平高于一切，然而对传统中国笃信杀人偿命的病家来说，实实在在的暴力才是解决问题的不二法门。当现代的气息吹到这片古老的土地上时，这种“公正”不得不成为一场在所难免郁闻尧：《医界现形记》，见陆士谔《最近社会秘密史》，石家庄：花山文艺出版社1996年版，第287-290页。（二）西方人眼里的中医“中国没有大学考试，没有医院，没有对医药学和解剖学的研究，行医也不需要烦人的执照。只要那个人有一件长衫，一副有学识的面孔金就像在英国常见到的那种人一样，以及对于汤药和成药的肤浅知识，他随时都可以治疗令西方一流内科医生头痛的疑难杂症。”{英}麦高温著，朱熹、倪静译：《中国人生活的明与暗》，北京：时事出版社1998年出版，第189页。麦高温（JohnMacGowan）对中国医生的素描可谓深得其中三昧，这位19世纪来华的英国传教士将中国医生称为“聪明的流氓”。在认定中国庸医遍地这一点上，西洋来华的传教士们与中国人的观点几乎是一致的。只要一有机会，这些想要通过救治中国人身体来达到拯救他们灵魂目的的传教士们，就开始斥责这些中国庸医。在东北行医多年的苏格兰长老会传教士司督阁（DugaldChristie）评论说：中国医学正是处于如此混乱状态的时候，治疗的方法又是如此的{英}麦高温著，朱熹、倪静译：《中国人生活的明与暗》，北京：时事出版社1998年出版，第189页。在对传统中国医生的不信任上，来华传教士与中国民众可以达成一致。但两者的出发点完全不同，后者对医生的不信任来自于长年累月的经验，而前者的不信任则是来自于对传统中医专业技能的质疑。尽管后者显然比前者更符合现代医学的职业理念，但对中国的老百姓来说，医生就是医生，无论中西并无不同。这些自诩挟现代医学技术来华的西方传教士们很快就感受到了来自中国老百姓的不分中西的不信任感。最为典型的例子就是美国医生胡美在长沙的遭遇。某日，当胡美按照西医检查方式给道尹看病时，由于把体温计放进了他的嘴里，道尹却斥责随从不该把他带到这个一知半解的洋医生处。然而导致这一切的原因竟然只是西洋医生的白色手术服和中国的孝袍子是一个颜色的。人一旦患病，宗教仪式辅以一定的医学治疗，便成为当时人体康复的主要方式。但是作为一种宗教，基督教的根本目的在于拯救人的灵魂，拯救身体通常被视为拯救灵魂的手段。不仅拯救人的身体是基督教神学的主要任务之一，而且在明末清初，西方医学本身就是整个基督教神学体系的有机组成部分。尽管文艺复兴之后，西方医学的发展打破了中世纪沉闷坚冰，开始摆脱宗教神学的束缚，逐渐走上了实验科学的现代生物医学模式。但是任何改革都不是一蹴而就的，此时期的医学旧学说仍然占主导地位，主要还是沿袭中世纪以来的经院医学传统，遵循希波克拉底、盖伦和亚理士多德以来的古典医学。在这种背景之下，明末清初的西方医学仍然是整个基督教神学体系的有机组成部分，体现着神学思想与精神。明末清初时期的西方医学和神学是一体的，西方医学和神学的彻底分离至少要到１８世纪以后。正是因为明末清初西方医学和基督教之间的密切关系，传教士在传播宗教文化的同时，也传播了西方医学。中国人民对误人歧途的庸医的暴力已经成为一个悠久的传统，自从西方医学进入这个古老的国家，它自然分享了这个传统，甚至愈演愈烈。只要一桶“汽油”倒在医患矛盾的头上，中国对西医的暴力行为很快就会成为一场真正的火。1900年庚子革命中义和团运动的目标之一是由西方人开办的医院，而在被杀害的西方人中，医生也占了很大比例。从某种意义上说，义和团运动也是中国历史上最大的针对医生的暴力事件。然而，这次大规模的暴力事件也带来了机会。新条约的签署迫使中国完全开放。外资威胁下的司法改革迫使医生进行评估，只有在获得官方执照后才能行医。以现代医学为主的医学院的建立，也基本扫清了障碍。法医学已成为一门公开授课，有权对医疗事故进行法律专业鉴定的专业。法律也禁止了默许病人对庸医的暴力行为。三、晚清时期下的西医东渐（一）西医传入后医病纠纷的增加台湾学者雷祥麟曾在《负责任的医生与有信仰的病人》一文中指出，“由于医病双方对医师责任的不同期待，因而引发了层出不穷的医事诉讼”。徐荣：《“医闹”侵权的法律分析与规制》，青岛大学2018年硕士论文，第17页。由于预期的差距，涉及到中医治疗模式向现代西医治疗模式转变的层面。首先，医生没有绝对的权威，往往是患者在诊疗活动中主动发言，在医疗疾病的互动中掌握主动权,而医生只迎合病人以避免它。清代著名医生徐大春对此相当不满,但他也不得不表示，这实际上是医生服从病人逃避罪恶感和获得荣誉的好方法。据说清朝中期，江南地区出现了补药的趋势。一旦人们生病，当他们听说人参时，他们经常感到高兴，而当他们使用攻击剂时，他们感到害怕,甚至到了甚至因服参徐荣：《“医闹”侵权的法律分析与规制》，青岛大学2018年硕士论文，第17页。与传统的中医治疗模式相比，现代西医治疗模式要求医生对患者具有绝对控制能力。相应地，医生必须积极主动，对病人负责，而病人则以签订合同的方式把自己“托付”给医生，完全服从后者。特别是随着医学技术的进步，医生更可能通过病理解剖寻求治疗的依据和方案。患者的自我报告和治疗思路在医学疾病的相互作用中越来越不重要。在医学模式发生颠覆性变化的同时，大多数人在医学观念上的变化是相对有限的，这就不可避免地导致了大量的不适应甚至冲突。陶玉孙曾对1930、1935年的19例西医医疗诉讼案件进行统计分析，并指出在这19例中,“除难产死亡和子宫癌死亡外，17例均由医生积极做”,因此，他们感叹说，如果医生一开始不主动承担责任，对危重病视而不见，那么这些病例就不会发生。“选病治药”是传统医生避免医疗纠纷的主要手段。事实上，传统时代的医疗纠纷往往发生在“好医生”身上，而这些医生敢于做出“百金袋”等承诺。一方面，他们贪婪地索要咨询费，另一方面，医术有限，对疾病也不清楚。也许在患者家属看来，既然是西医负责治疗，其实就意味着“收尾”的承诺。也正因为如此，患者往往非常抗拒签订医疗协议，认为医院治病纯粹是科学的，让人从生到死签订协议真的很荒谬。现代科学观念的传播使许多人相信“有病必治”，医院又让病人家属“来签生死证”,这无疑会让许多患者认为，这是医生在治疗失误时推卸的责任。民国时期上海著名西医梁俊卿曾说:我们也是人，不是仙人,我们仍然不知所措，无法对付不治之症。很明显，正是因为医疗双方对医生的责任有不同的看法，才激发了民国时期大量的医疗疾病纠纷。（二）医病纠纷增加的制度原因虽然传统医学模式在很大程度上抑制了医疗纠纷的发生，但明清医病关系一直比较紧张，这是医药学知识社会化的结果，“只要能够读书识字、诵读汤头歌诀，即能悬壶于市、开局行医”。王立、秦鑫：《明清小说中的医者形象研究综述》，载《大连大学学报》2013年4月1日，第2版。换句话说，这是因为门槛行医很低明清两代，医疗纠纷时有发生，一旦发生纠纷，患者往往会采取要求惩罚的方式来羞辱和指责医生。由于类似的情形频繁出现，清政府曾专门颁令禁止：如果发生这种事情没有事先通知官府就乘机组织众人扛着尸体去别人家里闹事，抢劫人家财物和伤害别人，对于这种人的行为，除了抵偿人家以外，还会受到法律的制裁。然而，在详细阅读了“刑罚部对比正负案件”、“刑事案件审查三个编辑”后,“历代法律案例”，“七种清朝官员被判竹简”等文献而《李玉治新书大全》发现，明清时期的十余个医学案例，只有少数。显然，明清时期医疗纠纷进入司法程序的案件非常罕见。发生这种情况有两个主要原因。首先，大多数纠纷在私营部门由他们自己调解，并以货币补偿的形式解决。第二是政府解决争端。吴培林在《清代县域民事纠纷与法律秩序调查》一书中指出，一般来说，所有当事人都不经过宗族或家族、组织,在村组织或乡绅调解之前,你不能提前去衙门起诉，这么多民事纠纷在人民群众中得到很好的解决。而且，政府对纠纷的处理，“不是要分清谁对谁不清楚，而是要办结。即使分割，也没有必要按照规定严格处理错误的一方”。尽管医疗诉讼案件有其自身的特殊性，一般都是关于人的性命的王立、秦鑫：《明清小说中的医者形象研究综述》，载《大连大学学报》2013年4月1日，第2版。直到清末的新政,一些清末的统治者在社会各阶层对中医的抱怨和不满以及强烈的呼吁下，终于采取了行动，开始尝试测试医生为了国家的干预。这一过程在进入民国后继续进行，并使医疗纠纷在民国初年有了新的表现形式--“诉医”。只要病人对医生的诊断和治疗不满意或有疑问，就可以去警察局起诉。需要区分的是，明清时期患者一旦向政府起诉医生，就意味着医疗纠纷进入司法程序，成为医疗诉讼程序。民国初年，由于专门的警察和行政机构的普遍建立，特别是行政权与司法权的逐步分离,这使得患者的“医疗收费”成为医疗纠纷从民事解决到司法解决的过渡状态。从国家和社会的角度来看，明清时期医疗纠纷由宗族(家庭)组织,民初的村级组织或乡绅的调解，变成了警察机构的纪律和惩罚。唐时春在《北洋时期基本正义》一书中说，直到北洋时期结束，中国大部分地区都没有专门的司法机关,只有在省会城市，在商业港口和繁荣的地方设立了少量新的司法机关。。因此，北洋时期能够达到司法专业化条件的区域十分狭小。不过，也正如马金生所言，“民国初期病家的踊跃告医，在很大程度上实已为日后与医生对簿公堂播下了种子”。马金生：《沉寂与凸显——中国社会医病纠纷现象历史诠释》，中国人民大学博士论文，2009年，第43页。四、中医药在西方国家的立法情况（一）中医药在欧洲2016年英国通过全民公投正式脱欧前，一直是欧盟事实上的中医药中心，其原因在于，与西欧其他国家相比，英国政府对待传统医学包括中医药态度比较开明。1993年和1994年，英国通过两项传统医药立法——《整骨医师法案》和《整脊医师法案》，实行整骨和整脊；疗法的自我规制。秦倩：《科学、医学与法律：中医西传的政治法律分析》，上海书店出版社2016年版，第67页。1978年，德国开始推行传统医药国家战略，并且于同年成立了全国传统医药专家委员会。目前，传统医药已被纳入医疗保险，现行《医疗保险法》也已经将中医药列入传统疗法范畴，为中医药在德国发展创造了有利条件。秦倩：《秦倩：《科学、医学与法律：中医西传的政治法律分析》，上海书店出版社2016年版，第69页。在中药管理方面，2006年，瑞士就开始实施专门的植物药规章，《补充药物和植物药条例》和《植物药指令》。与欧盟其他成员国一样，植物药在瑞士主要以处方药、非处方药和保健品三种身份上市销售。草药必须满足药品注册要求经登记后才能上市，未经药品注册的草本药品则需满足食品、膳食补充剂或功能食品的要求。2010年瑞士颁布《国家药典》，其中涵盖植物药内容，该药典具有法律效力。秦倩：《科学、医学与法律：中医西传的政治法律分析》，上海书店出版社2016年版，第72页。秦倩：《科学、医学与法律：中医西传的政治法律分析》，上海书店出版社2016年版，第72页。（二）中医药在美洲美国在中医药产品方面规定，大部分中药及草药均列入食品补充剂，即属于保健品，需遵守1994年美国国会通过的法规《膳食补充剂健康与教育法》。秦倩：《科学、医学与法律：中医西传的政治法律分析》，上海书店出版社2016年版，第74页。秦倩：《科学、医学与法律：中医西传的政治法律分析》，上海书店出版社2016年版，第74页。20世纪90年代以来，加拿大魁北克省、艾伯塔省、卑诗省、安大略省和纽芬兰省及温哥华市先后立法，如安大略省于2006年和2012年相继出台了《中医药法案》与《中医和针灸从业人员注册条例》，其实质仅是行业管理条例，中医和针灸并未取得与现代医学相同的法律地位。秦倩：《科学、医学与法律：中医西传的政治法律分析》，上海书店出版社2016年版，第74页。秦倩：《科学、医学与法律：中医西传的政治法律分析》，上海书店出版社2016年版，第74页。（三）中医药在西方国家的发展特点中医药立法进程缓慢，但是前景看好。目前，虽然有些国家的部分地区承认了中医药的合法性，如澳大利亚、加拿大、新西兰等，但是在西方国家中，中医药还没有摆脱“补充医学”的范围，中医药在绝大多数的西方国家中，还没有获得合法地位。一些国家承认了针灸的合法性，如美国、意大利、法国、英国、德国、波兰、西班牙等等。蒋继彪博士认为一些国家只对针灸进行立法主要有两个的原因：一是还未接受和认可中医药；二是对中医药存在误解，把针灸作为中医药的代名词，认为针灸就是中医药。蒋继彪．中医国际化发展策略研究［Ｄ］．南京中医药大学，２０１７：４１．造成中医药在西方国家立法缓慢主要原因，一方面是因为中医药西传的广度和深度不够，西方国家对中医药还持有怀疑态度，认为中医药是“伪科学”。另一方面则是受西方某些国家医药财团既得利益者的影响和阻碍。虽然中医药在西方国家的立法进程缓慢，不少国家还处于观望状态，但是近年来，中医药的立法问题在澳大利亚、加拿大、新西兰等取得重要突破，其前景乐观。蒋继彪．中医国际化发展策略研究［Ｄ］．南京中医药大学，２０１７：４１．随着人类回归自然的呼声日益增长，西药事故不断发生，西方民众对中药的认识也在发生改变，逐渐开始相信并尝试使用中药。然而目前中药在西方国家的推广面临严峻挑战。由于成本费用及利息纠纷等问题，很多中药厂只得放弃注册。中药在西方国家难以推广的另一个原因是中药理论的复杂性。即使某一味药材有毒，也可以通过炮制或者另外一种药材来抵消其毒性，而西方人难以理解和相信这些中药理论。在他们看来中药的安全性比有效性更加重要。因此，常常会发生因为某种药物可能含有毒性而下令严禁销售和使用。“有医无药”的困境也是中医药在西方社会发展的致命伤。目前，在西方国家中，单味中药常制成粉剂、茶剂，中成药则以特殊的食品、食品补充剂、保健品的名义销售。五、总结在清代的官制中，并无对从医者的入行规定，正是因为这样才导致庸医遍地。刑律中对庸医杀人的处罚，对从医人员虽具有一定的惩戒效果，但是由于并没有对庸医杀人有清楚详细的规定以及更加完善的相关法律体系，因此，使得该条刑律的作用并不是那么明显。病家的择医术对医家的技术有着相当高的要求，为提高医生行医的技术提供了动力，但是，由于医家的择病而医的方法弱化了其制约力，作用的发挥水平受到了限制。由此，可以证明，在明清时期他律对于规范医家行医的道德修养和技术水平并没有什么大的作用。在西方人的眼里，中国的医生是可怕的，因为任何人都可以声称自己为医生，只要身着大褂，对中医略知一二就可以在世行医，悬壶济世。对病家的生死可以全然不顾，发生意外就以天神，命运来为自己开脱责任，这与西方的行医方式截然不同，在他们的眼里，治好病人是自己的本职，医生对病人是积极的态度。到了民国时期，随着社会的不断发展，由于医疗模式的变化，医疗纠纷开始增加，但是由于在当时的中国，许多地方都没有建立审判机关，所以医讼案件得不到真正的审判。通过对晚清时期的医事制度的分析，我们知道了在当时的社会背景下中国的医学是什么样子，看到了在法律体系不完善的情况下，发生的各种医疗纠纷。而让西方难以接受的中国医学是怎样一步一步的被西方所接纳，纵观西方国家目前的中医，大体上可以分为三个类别