亲属间犯罪的正当性基础

亲属间犯罪的正当性基础

一、刑法的伦理分析被告郝佳18岁，是郝佳的侄子。2008年4月28日上午11时许,郝甲到府谷镇阴塔村郝乙家院内,见院中无人,想到债主逼债,便产生盗窃还债之念。郝甲随后到院内找了一根钢筋棍,将窗户玻璃打碎进入室内,又在室内找了把菜刀,将郝甲家写字台的抽屉撬坏,盗走该抽屉内放的现金53000元,然后将其中49000元存入银行,剩下4000元还债。当日下午,郝甲被公安人员抓获。破案后,存入银行的赃款49000元全部追回退还失主,剩余4000元由郝甲父亲代其赔偿给失主。一审中,某省某县法院认为,本案虽然盗窃数额巨大,按照刑法规定应当判处十年以上有期徒刑,但考虑到本案发生在亲友之间,被告人郝甲刚满18周岁,且被害人强烈要求免除被告人处罚,判处有期徒刑五年,并处罚金20000元。因系法定刑以下判刑案件,遂逐级报送至最高人们法院核准。最高人民法院经复核,裁定不予核准并撤销判决,发回原法院重新审判。某省某县法院经重新审理认为,被告人郝甲以非法占有为目的,秘密窃取他人财物,且数额特别巨大,其行为已经构成盗窃罪。依据最高院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(四)项的规定,偷拿自己家的财物或者其近亲属的财物,一般可不按照犯罪处理,对确有追究刑事责任必要的,处罚时也应与一般盗窃案件有所区别。本案中,被告人与被害人虽不是法定的近亲属,但被告人系被害人的亲侄孙,属五代以内旁系血亲,且被告人从小就和被害人一起生活,二人亲情深厚,在被告人犯罪后,被害人多次向法庭要求对被告人从宽处理,被告人归案后认罪态度好,悔罪表现明显,且所盗款项大部分被及时追回,不足的部分也由其亲属退赔给了失主。综合考虑本案被告人的犯罪情节、危害后果及其悔罪表现,被告人的犯罪行为应属刑法第三十七条规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的情形,判处被告人犯盗窃罪,免于刑事处罚。(1)本案中,被告人郝甲与郝乙属亲属关系,出于对其伦理关系的维护与对社会秩序的恢复,应当对其免予刑事处罚。经最高院复核后对被害人郝甲免于刑事处罚的判决,也向我们传达了这样的信号—在刑事司法过程中,在坚持罪刑法定原则的基础上,出于对社会中伦常和亲缘关系的维护,对个别行为人从轻处断,从而实现良好的司法效果。伦理是最为抽象、最为稳定和持久的道德。与其他部门法相比,刑法与伦理在调整范围上最具重合性,在价值指向上最具同向性。刑法是调整国家和个人、社会与个人之间关系的法律,这一关系背后是伦理与个人好恶之间的对抗。这种对抗性质决定了刑法是最具伦理学的法律。在司法活动中,包容基于人性而生的伦理关系,重视刑法的伦理根基具有正当性基础。二、适用的基础：亲属之间的具体处理(一)礼制规范的树立和对礼制行为的处理中国古代是家族本位的社会,在这以身份为基础社会中,形成了以维护宗法伦理秩序为宗旨的家族本位法,因此,我们将中国古代社会称为伦理社会。类似于本案的亲属相盗案件,“这种侵犯家庭成员、亲属财产权益的行为,始终受到家庭伦理与刑法规范的双重评价,对其如何规制便涉及到伦理的规范化和法律的伦理化问题。”而中国古代的法律为了维护封建伦理秩序,对亲属之间的犯罪都进行了特殊规定。以封建时期成文法之顶峰—唐律为例。唐律主张以礼为本,把礼作为指导思想,并用法维护礼的尊严,制裁违礼行为。实际上,“就是把伦理规范融合在法律中,把道德规范贯穿在法律思想中,使唐律的法律思想在很大程度上具有伦理因素。”唐律以维护封建家长制为基础,通过全面规制家庭这一社会最小单位,维护父权、夫权,进而维护封建君主统治。在这样的社会背景之下,唐律对于亲属之间犯罪的处理也有有了自己的特色,其维护封建伦理秩序、保障父权和夫权权威地位的思想在条文中有着具体体现。出于对宗法制度的维护,唐律以是否符合礼制作为判断行为是否具有社会危害性、是否构成犯罪的标准,而对礼制侵犯的严重程度也就成为了衡量犯罪严重程度的重要尺度。而封建时期等级森严,礼制的规定也纷繁复杂,这就导致了唐律与今天的法律相比,规定得更为细致,刑罚也更为严重。亲属间的人身伤害,唐律往往采取亲属有别,尊卑有别的处理方法,在“亲属相盗”的问题上,中国古代法的处理原则是:本着“同居共财”、“亲属不分财”的礼制规范,规定亲属间财产侵害之罪责轻于普通人间的财产侵犯,通常是要减免刑罚的,而亲属之间的亲疏远近则是刑罚减免程度的重要判断依据。另外,受儒家文化的影响,中国古代通过立法极力维护孝道,在法典中,可以找到许多惩治不孝行为的罪名,如“与仇人私和”、“干名犯义”、“供养有阙”、“别籍异财”。(1)而这些行为在今天来看,只是对道德规范的一种违背。(二)对于有违法犯罪的人从现有司法解释可以看到,在对一些犯罪的定罪量刑上,已经体现出了立法者对伦理观念的遵从。最高院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定,偷拿自己家的财物或者其近亲属的财物,一般可不按照犯罪处理,对确有追究刑事责任必要的,处罚时也应与一般盗窃案件有所区别。《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定,已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物,或者盗窃其他亲属财物但其他亲属不予追究的,可不按犯罪处理。最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中提到“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪,适用死刑一定要十分慎重,应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。”这些规定均主张亲属间的犯罪行为应当区别于一般犯罪行为,这正体现了对亲属之间伦理关系的维护。(三)理论支持1.刑罚经济性的要求近年来,日本刑法中的谦抑原则被引入,吸引了我国众多学者的研究和讨论,也为刑事司法实践提供了可借鉴的指导思路。刑法的谦抑原则认为:刑法是法益保护的最后手段,只有在其他比较轻缓的手段不能充分保证效果的情况下,才允许使用刑法。从谦抑精神的内涵之一—刑法的经济性出发,要以最小的成本取得最大的刑法效益,这种成本节约即包含着对司法成本的减少使用,还包含着要求刑法最少地对现有社会秩序和人际关系的干预,这也就要求刑法尽量减少对社区中和家庭中人与人之间长期稳定的社会关系的破坏。因此,刑法只能作为法益保护的最后手段,对于一些可以由轻缓手段调整的人伦亲缘关系,完全可以退居其后,由其他法律进行调整或者由当事人之间自行协商解决,通过和解的手段,实现利益的平衡与社会关系的平稳运行。2.建立补偿原则的机制恢复性司法是近些年来在西方兴起的新的刑事司法理念以及具体模式。恢复性司法的定义,目前国际社会尚未统一,“根据联合国经社理事会2002年第十一届会议题为《恢复性司法》的秘书长报告中的意见,‘恢复性司法是承认犯罪不仅经常影响受害者和社区的未来,而且还影响涉案罪犯的未来的一种概念。它寻求尽可能利用受害者和社区的积极和自愿参与的方式,恢复被犯罪影响的所有当事方的一切权益’”。恢复性司法改变了过去只重视惩罚被告人和维护国家法的权威地位,转而强调补偿原则,即关注被害人的地位和利益,努力恢复被犯罪行为破坏的社会关系。在具体实践过程中,往往采用会商的模式,由法官、被告人与被害人及其家属一起面对和解决由犯罪行为引发的社会矛盾。恢复性司法对传统刑事司法进行了全面的改造:改传统的刑事司法模式的“惩罚”为“恢复”,改传统的“国家(司法机关)—犯罪人”模式为“犯罪人—被害人”。因此,在这样一种理念的指导下,对于亲属之间的侵害,由于犯罪人与被害人关系紧密,相对于陌生人之间的犯罪,更应当将犯罪行为视为一种人际关系的冲突,通过努力补偿被害人的利益,谋求被害人的谅解,从而回复冲突前的人际关系。另一方面,由于犯罪人与被害人的特殊关系,往往从被害人的角度出发,被害人更希望法律给以犯罪人相对轻缓的判决。“恢复性司法的核心是寻求‘需要的满足,这里的需要是所有受到伤害的那些人的需要’”,而被害人这种维护原有人际关系的需要,是刑事司法过程中必须考量的问题。3.行为人人格的特征人格责任论是行为人主义的体现,其主张“行为是作为行为者人格主体的现实化的身体的动静”“责任非难不能仅论行为,而必须论及在行为背后的人格环境。”在人格责任论的指引下,对行为人的有责性的评价就占据了重要地位,通过对行为人人格的分析,考察其人身危险性和再犯可能性,而不仅仅依行为人的犯罪行为进行定罪量刑,对于不具备完全犯罪人格的行为人,可以对其减轻或免除刑事处罚。在亲属之间的犯罪中,行为人多基于家庭琐事,因一时激愤而实施了犯罪行为,其人身危险性显然低于实施指向陌生人的有预谋的故意犯罪的行为人。而对于一些出于人伦亲情所迫而实施的犯罪,如对实施犯罪行为的近亲属进行窝藏包庇,为了给家庭成员治病而实施的财产犯罪,行为人如果非陷入此情境当中,就不会实施犯罪,这样的行为人显然不具备完全的犯罪人格,从而应当从轻处遇。(四)罪的特殊处理有利于贯彻宽严相济的刑事政策中国正处在社会转型时期,社会矛盾激化的同时,家庭内部的矛盾也频频出现,而出于构建和谐型社会的考虑,对社会矛盾处理应当慎重,而对于家庭内部矛盾的处理更应当进行全方位的现实考量。从司法实践的现实层面来看,对亲属之间犯罪的特殊处理有利于贯彻宽严相济的刑事政策,也有利于节约司法成本。宽严相济的刑事政策要求,通过对刑事司法裁量权的应用,以常情、常理、常识为衡量标准,以罪刑法定原则为衡量基础,对应当从宽处罚的要从宽处罚,应当从重处罚的应当加以从重。在这样的刑事政策下,对于涉及伦理关系的犯罪,应当结合情理加以考量,有条件地从宽处理。这样的处理方式,有利于维护社会的人伦秩序,避免刑法对私人领域的妄加干预,更有利于节约司法成本,从而实现司法效益的最大化,从根本上化解社会矛盾。刑罚是用一种以恶惩罚另一种恶,对被告人的恶行的惩罚,通常可以平息被害人及其家属的情绪,但对被告人的家庭也无疑造成了一种伤害。如何将这两种伤害降到最低,实现平衡,正是我们要考虑的问题。三、发生犯罪是否必须对亲属之间的罪罪刑事进行考察那么在刑事司法过程中,具体应当从哪些方面去考察犯罪行为中包含的亲属关系,从而对亲属之间的犯罪正确的定罪量刑呢,笔者认为应当考虑如下几个方面因素:(一)评估因素1.对上年度关系的界定现有的司法解释通过考量亲属关系而给以从轻处断的,一般要求被告人与被害人是家庭成员关系或是近亲属。刑法上的近亲属的范围,刑法典中未加以明确规定,一般认为,根据刑事诉讼法的规定,近亲属包括配偶、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。笔者认为,可以对近亲属进行实质解释,可不限于刑事诉讼法所列举的这些。只要是行为人与被害人之间在日常生活中来往密切,关系紧密,都可以应作为亲属关系而在定罪量刑过程中加以考虑。例如,本案中,被告人郝甲与被害人郝乙侄孙,属五代以内旁系血亲,从法理上来讲,并不属于近亲属的范围,但是被告人从小就和被害人一起生活,二人亲情深厚,这样的关系应当视为近亲属关系。2.对于性犯罪人从犯罪人格角度来看,可依伦理观念给以从轻考虑的被告人应当属于“亚犯罪人”或“落法者”,亚犯罪人又称非典型犯罪危险性人格或亚犯罪危险性人格,是指在人格整体上不完全具备犯罪危险性人格而犯了罪的人,通常多数偶犯、机会犯(境遇犯)、激情犯等属此类犯罪人。落法者是指不具备犯罪危险性人格而实施了现行刑法规定的犯罪行为,陷入刑法称为受刑罚处罚之人。一般来说,过失犯、防卫过当者、胁从犯等多数都属于落法者。另外值得注意的是,还应当对行为人所负担的家庭义务给以考量。例如刑事诉讼法中规定,被判处有期徒刑或者拘役的罪犯,由于患有严重疾病需要保外就医,或者妇女怀孕或者正在哺乳自己的婴儿,不适宜在监狱或其他劳动改造场所执行刑罚,可暂由罪犯原居住地的公安派出所执行。这一规定显然是出于对人性的包容,对亲伦秩序的维护所作出的。另外,在量刑过程中,对于独自一人抚养幼子、病人或无生活自理能力的老人,在其符合缓刑的适用条件时,应当对其判处缓刑,以维护其所在家庭正常的生活秩序。3.不愿意追究刑事责任被害人的态度在这一类案件的定罪量刑中起到了重要作用,如果被害人获得了被告人及其家属的赔偿,考虑到亲属关系的存在,被害人往往不愿意追究被告人的刑事责任。尤其在中国这样一个熟人社会的环境里,被亲属侵害了利益而使其受到刑事处罚,往往让被害人背负了较大心理负担。正如本案中,被害人郝乙多次向法庭要求要对被告人郝甲从轻处理,并到多处上访,请求对其轻判,以防止自己在熟人圈中形成得理不饶人的形象。因此,在考察被害人的态度时,如果被害人强烈不要求追究或请求从轻处罚,法庭应当将其请求进行考虑。4.社区的熟人社会案件发生的环境因素也是一个不容忽视的考量内容。由于过去农业文明的兴盛,中国形成了一个家族本位的熟人社会。随着工商业的发展,一些大中城市正逐步实现由熟人社会向陌生人社会的转变。但是在广大的农村和小城镇,由于成员生活圈子的狭窄,亲缘意识较强,所形成的社会运转机制仍是以熟人社会为主导。在这样的熟人社会中,其人与人之间已经形成了自己的利益诉求机制和纠纷解决机制,在行为社会危害性不大的情况下,刑法不应当打破其正常机制的和谐运转。就如在电影《秋菊打官司》中表现的那样,那种正式的法律干预,尽管似乎更符合那种被认为是普适且客观的权利观和权利保护,似乎是“与国际接轨”,但它不仅没有令当事人满意,而且带来了更为严重的后果:损害了社区中原来存在的尽管有纠纷但仍能互助的社会关系,损害了社区中曾长期有效,且在可预见的未来村民们仍将依赖的、看不见的社会关系网络。(二)回复性的保证由上所述,遵循刑法的伦理观念、对亲属之间犯罪进行特殊处理在现代社会中仍有其存在的正当性基础,应当通过对被害人与被告人亲缘关系、被告人的人格、被害人的态度、案件发生的环境进行考量,实现对被犯罪行为破坏的社会关系的回复。那么,如何在司法实践对亲属间犯罪案件如何处理,笔者认为应当具体注意如下几个方面。1.缺乏明确的标准对亲属之间犯罪的案件进行特殊处理具有充分的正当性依据,但无法实现由一个可量化的具体的标准对其进行衡量,在案件中实现刑法的伦理观念,是法官行使自由裁量权的产物。这样一个缺乏明确标准的理念,一旦适用不当,无疑是相当危险的。因此,必须坚定以罪刑法定原则为基础,在罪刑法定的原则之下,方可考虑案件中隐含的伦常因素。2.伦理违反规范说德日刑法和英美刑法都力图做到“入罪注重合法性(实然的罪刑法定),出罪强调合理性(应然的自然法)”从保护被告人的理念出发,笔者认为,对伦常关系的考量只能用于对行为人出罪或减免刑罚。这样的理念与行为无价值论中伦理违反规范说是相区别的。持伦理规范说的论者认为,刑法是对伦理规范的践行,刑法规定中包含着对伦理关系的调整与规制,强调刑法维持社会伦理的机能,认为“确保法的心情的作用价值所具有的现实效力(遵守)的任务是比保护法益更为本质的任务,对法益的保护包含在对社会伦理的心情价值的保护之中”。这样的观点,在一定程度上扩大了刑法的适用范围,是对罪刑法定原则的违背。笔者主张,对被告人与被害人伦理关系的考量限定在出罪以及减轻和免除刑罚方面,而不能以捍卫伦理规范为借口,降低刑法的定罪门槛,提高对被告人的刑罚力度。3.罪刑法定的意义—具体适用途径。刑法第13条规定,情节显著轻微危害不大的,不认定为犯罪。第37条规定,对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。充