如何办理《股权份及项目担保合约》公证

如何办理《股权份及项目担保合约》公证

2008年6月2日，山西省锡兴集团有限公司（以下简称“丝绸之路公司”）向山西省临汾分会秘书处提交了《股份（部分）和项目担保协议》。基本情况是:出借人香港通泰国际投资有限公司(香港注册,以下简称“通泰公司”)向借款人海蓝公司(香港注册)出借2亿美元,双方签署了《借款融资协议书》(签约地香港)。双方在协议中约定:借款方向出借方借款2亿美元,年息7%,期限5年,年利息于每年年底结清,本金于协议届满一次性付清。违约方需向对方支付3%的违约金。为保证该合同履行,锌业公司愿用其全部资产提供担保,同时襄汾县正大电力有限公司(以下简称“正大公司”)愿用其100%股权、在建电力项目及资产设定为抵押物,为该笔借款提供担保(注:海蓝公司、锌业公司、正大公司的法定代表人为同一人),在此基础上,抵押权人通泰公司、担保人锌业公司、抵押人正大公司三方签订了《股权(份)及项目担保合约》。当事人在合约中约定:担保人用其全部资产提供担保,抵押人用其100%股权、在建电力项目及资产设定为抵押物;担保人、抵押人需按相关法律规定办理对外担保审批手续、股权质押要办理出质登记,并办理合约公证;担保人、抵押人在约定的期限内办理完上述审批、登记、公证手续后,出借人在约定期限内转帐付款。若出借人在约定期限内未能转帐付款,则出借人支付担保人、抵押人违约金共计600万美元。若担保人、抵押人在约定期限内未能办理上述审批、登记、公证手续,则向出借人支付600万美元违约金。鉴于案情重大且复杂,临汾市公证处立即组织召开处务会,对该公证事项进行了认真的讨论。首先明确了该公证事项的四条重要的主线:一是该公证事项包含借贷、担保两种法律关系。《借款融资协议书》体现的是借贷法律关系,为主合同;《股权(份)及项目担保合约》体现的是担保法律关系,为从合同。二是该《股权(份)及项目担保合约》系境内企业向境外企业担保,具有对外担保性质。三是根据中国人民银行1996年9月25日发布的《境内机构对外担保管理办法》的规定,该《股权(份)及项目担保合约》需经外汇管理局审批后方能生效,这就意味着该担保合约不是单纯的民事合同,而是具有行政管理合同的性质。四是当事人在《股权(份)及项目担保合约》中约定,合约出现争议时,向临汾市中级人民法院提起诉讼,表明当事人约定本次担保行为适用中国内地法律。大家紧紧围绕这四条主线,就能否办理及如何办理这起公证展开了进一步的讨论分析。第一,公证主体有异议。本案中借贷双方均为香港注册公司,且协议签署地也在香港,因此两公司之间的借贷行为应该不受内地法律的约束,但从主合同的合同主体上看,由于当事人未能提供相应的证据材料,公证员难以确认从合同的抵押权人通泰公司是否具有出借人相应的融资主体资格,而且从主合同的借款人“海蓝公司”的名称看,其主体资格是否适格的问题也存在异议。根据《企业名称注册管理办法》的相关规定,企业的名称由“地域名称+企业字号+行业+组织形式”四个元素构成。而“海蓝公司”的名称仅体现了企业字号内容,未反映出该企业的地域、行业、组织形式等内容,即使该公司在香港注册是有效的,香港注册公司的名称一般也为“香港××公司、”“××(香港)有限公司”等,如本案中的“香港通泰国际投资有限公司”就说明这一点。据此,“海蓝公司”是否真实存在尚需要进一步调查。第二,主、从合同的效力有待商榷。首先,由于前述本案公证主体存在异议,那么,按照香港法律,该主合同《借款融资协议书》即便可能是有效的,也仍需作进一步的证据调查。其次,基于本案当事人约定该从合同适用中国内地法律的意思表示,对本案从合同效力的审查就应当适用中国内地的相关法律规定。中国人民银行发布的《贷款通则》第61条规定企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。最高人民法院《关于对企业借款合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》中明确规定:“企业借贷合同违反有关金融法规,属于无效合同。”《担保法》第5条规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。”从上述有关规定看,本案中《股权(份)及项目担保合约》作为《借款融资协议书》的从合同,《借款融资协议书》假如无效,《股权(份)及项目担保合约》当然无效。本案问题的关键是由于难以确认主合同的效力,从合同的效力也无法确认。理由是,虽然本案当事人只申办从合同公证,并未申办主合同公证,但依据内地有关法律规定,必须考虑主、从合同之间的法律对应关系和主、从合同是否合法、有效的一致性问题。第三,从合同未履行审批程序。从从合同的生效条件看,抵押权人、担保人、抵押人签署《股权(份)及项目担保合约》意思表示真实,其行为符合《民法通则》和《担保法》的有关规定,但从《合同法》和其他有关法律规定看,该担保合约不具备生效的条件。《合同法》第32条规定:“当事人采用合同书形式订立的合同,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第44条规定:“依法成立的合同自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”根据《合同法》的规定,该《股权(份)及项目担保合约》只是成立,尚未生效。生效的前置条件是必须经外汇管理局办理审批手续。中国人民银行《境内机构对外担保管理办法》第12条规定:“经外汇局批准后,担保人方能提供对外担保。”第17条规定:“担保人未经批准擅自出具对外担保,其对外担保合同无效。”国家外汇管理局《境内机构对外担保管理办法实施细则》第3条规定:“对外担保应当经外汇局批准。”第48条规定:“如担保人未经批准擅自出具对外担保,其对外出具的担保合同无效。”《最高人民法院关于适用,<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第6条规定:“有下列情形之一的,对外担保合同无效:(一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的……”从上述规定不难看出,该《股权(份)及项目担保合约》属于行政管制合同,经外汇管理局批准是合同生效的前置条件。鉴于此,对未生效的合同办理公证的条件也是不成熟的。虽然在实践中对当事人未履行审批或者登记程序的公证事项,有的公证处在公证书中采取告知的方式,或者只作形式审查,公证书格式采取定式公证书,仅证明当事人签约行为的真实性,但这种方式具有极大的风险。首先,这种方式不具有规制性;其次,对外担保审批既然是法定的前置条件,那么先公证后审批的做法明显违背了法律设定这个前置条件的立法本意;再次,如果办理此项公证只作形式审查,仅证明当事人签约行为的真实性,不符合《公证法》第2条的规定,有可能误导当事人,认为经公证的合同就具备了该法律行为的真实性和合法性。第四,证据材料缺失。从当事人提交的证据材料看,抵押权人提交了经香港公证机构公证并经转递的下列证据材料:委托授权书、企业周年申报表(相当于工商年检)、法定代表人身份证明、董事会决议、合同文本等;担保人、抵押人分别提交了企业法人营业执照、法定代表人身份证明、授权委托书、股东会议决议、合同文本等证据材料。但本案最重要的三份证据材料当事人未能提供。即外汇管理局的审批文件、确认从合同的抵押权人通泰公司是否具有出借人相应的融资主体资格的批准文件和三方当事人的公司章程。显然证据材料缺失。第五,当事人不具备相应的行为能力。从当事人提交的证据材料看,本案中担保人、抵押人不具有相应的行为能力。担保人、抵押人的注册资本总额为8亿元人民币,而他们所担保的债权为2亿美元(约合人民币14亿元)。国家外汇管理局《境内机构对外担保管理办法实施细则》第22条规定:“保证人为非金融机构企业法人的,其对外担保余额不得超过其净资产的50%,并不得超过其上年外汇收入。”很显然,虽然两公司的全体股东作出决议同意对外提供担保、抵押,但担保人、抵押人并不具备相应的担保能力。综上,临汾市公证处认为,