公众参与制度的立法实证研究论地方立法中的公众参与效力

公众参与制度的立法实证研究论地方立法中的公众参与效力

一、立法层面的公众参与效力问题尚欠缺深自上世纪末以来，作为代议会制度的民主功能补充，公众参与制度在中国现代社会的许多公共生活领域越来越受欢迎。它已成为决策者、学术界和公众面临的政治和法律问题。按照蔡定剑的理解,公共生活领域中的公众参与活动主要表现为三个层面的内容,即立法层面的公众参与、公共决策层面的公众参与(包括政府和公共机构制定公共政策中的公众参与)和公共治理层面的公众参与(包括法律政策实施和基层公共事务层面中公民直接决定管理)。(1)本文主要关注立法层面的公众参与问题,笔者以为,立法过程中公众参与的核心问题乃公众参与效力问题,即公众参与立法的规范效力与实际效果问题。我国学术界虽然已关注到法律法规起草听证程序的效力问题,但是对于法律法规立项特别是地方性法规立项中的公众参与效力实践尚欠缺深层次的理论反思。一方面,我国法律法规的立法听证等公众参与程序研究初具规模,出现了一批有代表性的研究成果,如汪全胜不但将立法听证效力界定为对立法听证过程中所获得的有关资料的处理,而且具体指出我国立法听证效力主要表现为立法听证笔录效力和立法听证报告效力,他的研究已触及立法听证的规范效力问题;(2)马怀德等的研究则涉及到立法听证规范效力的实现问题,他认为我国立法听证主要通过对立法者主观的影响和对立法者客观的影响两种方式实现其效力。(3)但是这些研究还不成熟,他们对我国立法听证效力进而公众参与效力机制的研究还缺乏系统的分析工具和宪政视野。与我国地方立法过程中广泛开展的公众参与实践相比,相关的学术研究极为滞后,特别是公众参与效力问题存在研究空白,诸如哪些机构实际上享有地方立法立项的决策权?如何定位公众参与立法决策关系?公众参与对立法决策具有何种约束力?立法机构是否应承担公众参与缺位的法律责任?这些问题都需要决策层和学术界予以正视并加以解决。本文以我国31个省级地方性法规立项过程中公众参与实践为研究重点,希望就公众参与地方立法的效力问题与学术界讨论并请教。二、关于公众参与的效率理论1.公民对公共领域的参我国学者俞可平认为,公众参与乃是一种公众试图影响公共政策和公共生活的权力行为,并存在三个基本要素:一是参与的主体,既包括作为个体的公民,也包括由个体公民组成的各种民间组织;二是参与的领域,即社会中存在一个公民可以合法参与的公共领域,这一公共领域的主要特征是公共利益和公共理性的存在;三是参与的渠道,社会上存在着各种各样的渠道,公民可以通过这些渠道去影响公共政策和公共生活。(4)按照美国学者谢莉·安斯坦的观点,公众参与作为“一个表达公众权力(citizenpower)的范畴,意味着是一种权力的再分配,以促使那些目前被排斥在政治经济进程之外的公众能够在将来被有目的地纳入到这些进程”(5)。公众参与问题是现代公民社会民主政治发展的基本问题,并成为有效地贯彻公民权利(包括参与权),制约公共权力和实现公共决策科学化、民主化的必然选择和基本途径,而公众参与的核心问题乃公众参与效力问题,即公众参与的规范效力和实际效果问题。2.规范性与可执行力公众参与效力实质上体现着社会公众与公共权力的互动关系程度,它意味着公众参与权利如何获得保障和救济,公众提出的意见和建议在何种程度上被公共机关听取和接纳,公众参与程序在何种程度上影响到公共权力机关的决策和实施活动,以及公共权力机关应当承担怎样的公众参与责任等。简言之,公众参与效力就是公众参与对公共权力的约束力,它具有规范性和可执行力的特点。所谓规范性,就是指公众参与不是表现为偶然行为或随意性事件,而是已成为公共决策和社会治理活动的必然选项,并通过法律规范性文件予以确认和保障。所谓可执行力,就是指公众参与不仅体现为条文中的权利,更体现为实实在在地影响公共权力的公民行动,公共决策与社会治理活动因公众参与缺位而将无效。不过,按照现代社会的民主法治原则,公共权力经过宪法和法律授权享有比任何社会权力和个体权利更高的权威和强制力,而公众参与特别是分散的个体参与行为不可能享有与公共权力同等的宪法地位和法律权力。而各国公众参与的制度实践也表明,公众参与呈现出不同的效力层次和类别,如根据不同的公众参与内容,公众参与既可能体现为实体效力,也可能体现为程序效力,其中前者是关于公众参与权利与公共机关义务责任的具体设定和分配,后者则是公众参与程序对不同公共权力行为过程和环节的影响程度。而根据公众参与的效力来源不同,它既可能体现为不同位阶规范性文件所赋予的法律规范效力与非法律规范效力,由具有法律效力的规范性文件或者不具有法律效力的内部规范文件分别赋予不同的强制执行力;也可能因为公众参与相关规范和制度被执行、适用和遵守状况而表现出不同的公众参与实际程度和社会效果。3.公众参与层级模型关于公众参与的效力层次和实际效果问题,美国学者谢莉·安斯坦的梯级模型理论最具有代表性。按照她的理解,公众参与效力可以抽象化为三种类别八个层次的梯级模型:第一种公众参与类型为“没有参与”(Nonparticipation),处于梯级模型下端,依次包括操纵(Manipulation)和训导(Therapy)两个层次,它意味着公众没有真正地参与公共决策,因为公共决策通过由权力机关作出后才交由公众执行,政府专家顾问替代了公众参与,属于典型的“假参与”,公众参与也演变为决策者装潢门面的工具;第二种公众参与类型为“象征性参与”(Tokenism),处于梯级模型中端,依次包括通告(Informing)、征询(Consulation)和安抚(Placation)三个层次,公众得以进入公共决策领域并与权力机关有了低程度的互动表现,公众意见得到听取,但是公众参与仍然消极被动,公众意见并不能左右公共决策,公共决策权仍控制在权力机关手中,公众参与程序也受到严格的审查和限制,属于典型的“被参与”;第三种公众参与类型为“公众权力”(CitizenPower),处于梯级模型高端,依次包括合作关系(Partnership)、授权(DelegatedPower)和公众控制(CitizenControl)三个层次,社会公众与公共权力实现了全面互动,实际地参与公共决策过程并拥有公共决策话语权。(6)不过,她也提醒该模型毕竟只是公众参与效力实践的理论抽象,现实生活中也许存在一百五十个层次而不只是八个层次,各层次的界限也没有严格清晰的划分,我们应注意灵活运用公众参与梯级模型理论。不可否认,谢莉·安斯坦的公众参与梯级模型已成为考察评估各国公共决策和法律治理活动的公众参与问题的基本分析工具,同时也为我们研判地方性法规立项中的公众参与效力问题提供了方法论启示。三、地方性法规立法机构的约束力在我国,地方性法规立项一般是指省级和较大的市人大常委会五年立法规划和年度立法计划的编制活动,它已成为各地制定和修改地方性法规的必要前置程序。由于地方性法规立项决策主体以省级和较大的市人大常委会为主导,涉及本级人大常委会全体会议和主任会议以及人大法制委员会等在内的诸多立法机构,因此地方性法规立项中的公众参与效力即表现为公众参与对以上立法机构立项决策活动的约束力。总体来说,我国目前的公众参与以动员性参与为主,公众“被参与”的色彩浓厚,基本上属于谢莉·安斯坦梯级理论的公众参与第二层次类型———“象征性参与”,通告和征询形式的立项征集和立项论证成为公众参与的基本路径选择,既缺乏全国统一的上位法规范,也没有广泛形成具有法律约束力的地方性法规体系。具体而言,我国公众参与实践存在以下问题和特点。1.法律程序规则的具体规定不明第一,我国现行《宪法》总纲第2条第3款虽然明确指出人民依法享有通过多种途径和形式管理国家事务等方面的权力,从而隐含地确认了公众参与立法的宪法效力,但是该条款是否意味着公众参与对人大立法权在内的各级各类国家权力具有宪法的约束力则不明确,而只能逻辑地解读为该条款具有国家权力本源上的说服力,因为公众与人民的概念外延并不完全重合。第二,我国现行立法法存在规范公众参与的民主立法原则,也规定过全国人大常委会和国务院可通过座谈会、论证会和听证会等途径和形式保证公众有序参与的法律程序条款,但是这些条款对地方性法规的立项民主决策仅具有法理上的说服力,这是因为《立法法》第68条仅规定地方性法规案的提出、审议和表决程序参照本法相关条款规定由本级地方人大规定,而将地方民主立法程序规则的制定权授权给地方各级人大。第三,享有立法权的地方各级人大虽然都制定过自己的立法程序规则,但是从现有的31个省级人大立法程序规则来看,只有北京、天津、内蒙古、吉林、黑龙江、江苏、山东、河南、广东、贵州、西藏和陕西等12个省市自治区明确过《立法法》第5条所规定的民主立法原则,湖南、浙江等地也只是原则性规定“地方立法应当遵循《立法法》的立法原则”条款。直接涉及立法规划与年度立法计划的地方立法程序规则仅有8个,有些通过总则规定,如山西省地方立法条例和贵州省地方立法条例;有些以专章(立法准备)专节形式予以规定,如内蒙古自治区人民代表大会及其常务委员会立法条例、湖北省人民代表大会及其常务委员会立法条例和甘肃省人民代表大会及其常务委员会立法程序规则;还有的体现在“其他规定”条款,如湖南省地方立法条例、安徽省人民代表大会及其常务委员会立法条例和新疆维吾尔自治区人民代表大会及其常务委员会立法条例。地方性法规民主立项原则和程序规定的参差不齐必然导致公众参与效力的不确定性。而不少地方由人大常委会主任会议审议通过的不具有正式法律效力的有关内部程序规则虽然属于公众参与的地方立法试验,但也弱化了公众参与规范效力。2.公众参与的能力问题不可否认,我国社会主义宪政理论既坚持公民权利义务的有机统一,也坚持国家权力与责任的有机统一;我国现行《立法法》第6条也明确规定立法应当从实际出发,科学合理地规定公民、法人和其他社会组织的权利义务、国家机关的权力和责任,这为健全我国地方性法规立项中公众参与的效力机制提供了原则性宪法指引和理论指导。但是从31个省级地方立法程序规则来看,明确涉及五年立法规划与年度立法计划的地方性法规并不普遍,对以人大常委会为主导、由人大常委会法制工作机构与人大各专门委员会和政府法制工作机关等多方组成的立项决策权力结构规定相对于公众参与权利规定则更为全面和具体;只有极少的地方性法规明确规定过其他国家机关、各政党和各社会团体、各企业事业组织和公民等社会公众享有向人大常委会提交制定和修改地方性法规项目建议和意见的权利;关于公众立项建议的处理程序以及立法机构的法律责任条款也极其缺乏,各地往往通过不产生地方性法规效力的内部程序规则予以规范。如今各地比较完整的地方性法规立项过程一般包括制定和修改地方性法规项目的征集和立项论证;立法规划或年度立法计划草案的拟订、审议通过和公布实施;立法规划或年度立法计划的调整等诸多环节,但是我国目前的公众参与活动主要限于制定和修改地方性法规项目的征集环节,地方性法规立法规划和年度立法计划的草拟、审议、通过、批准和决定则掌握在本级人大常委会法制工作机构、人大常委会主任会议和全体会议、人大法制委员会乃至地方党委。如湖北省人大及其常委会立法条例规定:一切国家机关、政党、团体、组织和公民都可以提出制定地方性法规的建议和意见,省人大常委会为受理机关,同时省人大各专门委员会负有向省政府、省高院、省高检以及有关机关和人民团体征求立法建议的当然义务;省人大法制委员会具体负责立项建议的筛选和处理,经主任会议审议后提请省人大常委会会议审议;省人大常委会负责立法规划和立法计划的编制和执行,并向人大报告实施情况;凡立法规划和立法计划需要调整的,则由人大法制委员会提请人大常委会主任会议审定。而广东省人大常委会主任会议通过的地方性法规立项程序规则规定,本省行政区域内的一切国家机关、各政党和各社会团体、各企业事业组织、公民都可以提出制定、修改地方性法规项目的建议;地方性法规项目经过立项论证后,由省人大常委会法制工作机构拟订立法规划草案和年度立法计划草案,经省人大法制委员会审议后报省人大常委会主任会议决定并报省委批准,向人大常委会会议报告。3.作为启动立地决定的程序启动第一,立项征集即立法机关向社会公众公开征集立法规划或年度立法计划项目建议和意见的活动,是我国目前启动地方民主立项程序和实施信息公开的普遍选择,可见于一些地方立法程序规则(如《内蒙古人大及其常委会立法条例》第7条)或专门立法(2005年《云南省人大常委会关于向社会公开征集立法项目和法规草案的决定》)。这些立法项目的意见和建议能否进入立项论证程序,首先取决于人大各专门委员会、人大常委会各工作委员会和政府法制办的处理意见,因为它们各自负责本部门立项建议的整理工作,开展法规建议项目的先行研究,将最终提出是否需要立项论证的意见提交给人大常委会法工委统一处理,但是公众立项建议和意见一般很难进入立项论证环节。为鼓励公众参与立项征集活动,一些地方做了新尝试,如《云南省人大常委会关于向社会公开征集立法项目和法规草案的决定》第2条规定,省人大常委会成立专门的评审委员会统一对征集到的立法项目适时组织论证和评审,并对评选的优秀立法项目给予奖励。第二,随着地方性法规立项民主化的地方实践,立项调研也逐渐成为立法部门收集立项信息并进行立项论证的必要条件,立项调研报告也成为启动立项论证程序的重要依据。如2005年7月2日,长春市人大常委会主任会议通过的《长春市人大常委会地方性法规立项办法》明确规定“先调研、后立项,不调研、不立项”原则而将其作为长春市地方性法规立项的必要条件和必经程序。又如2008年10月10日昆明市人大常委会通过的《昆明市人大常委会关于完善制定地方性法规工作程序的规定》第2-4条规定,为配合年度立法计划的编制,市人大专门委员会、市人大常委会工作机构直接指导市人民政府、市人民法院和检察院做好立法选项的必要性、可行性调研,作为立项建议材料的基本来源。第三,在我国,立项论证一般是指人大常委会法制工作机构负责组织本级人大及其常委会组成人员、立法专家和顾问、政府法制机构人员以及普通公民对法规建议项目展开的必要性、可行性和合法性分析研究和评估活动。有些地方的立项论证已成为立法建议或提议得以列入立法规划或立法计划项目的重要环节和程序,如北京市人大常委会在2008年和2009年分别对6个和14个待定立法项目展开立项论证;也有些地方将其作为地方性法规立项审议的必经程序,如2008年12月8日广东省人大常委会主任会议通过的《广东省地方性法规立项工作规定》规定,立法建议项目必须经过立项论证方可列入省人大常委会立法规划或年度立法计划,又如2009年8月26日上海市人大常委会主任会议通过的《上海市人大常委会立法项目立项论证工作试行办法》也规定,凡列入下一年度立法计划的立法项目必须由立法建议单位先行立项论证并提交论证报告。立项论证的效力主要表现为人大常委会法制工作机构负责起草的立项论证报告效力,而立项论证报告主要以立法参考材料的形式印发给人大法制委员会和人大常委会主任会议审议立法规划和年度立法计划草案使用,它虽然对立法规划和立法计划的审议通过没有强制的法律约束力,但是也会对立项决策产生某些实际效力。如列入2008年北京市地方性法规立项论证的6个试验项目出现程度不一的修改,《教育督导条例》还因“立项论证不过关”没有进入北京市2009年立法计划;2009年北京市对13个法规项目进行立项论证,《邮政通讯条例》(修订)和《〈农产品质量法〉实施办法》也因为不宜由地方立法解决或地方立法空间有限而不予立项;又如2008年广东省五年立法规划立项论证项目120项,但最后提请人大常委会主任会议和全体会议审议通过的立法规划项目只有84项,近1/5的法规项目没能进入下一步的立项审议程序。一般而言,走完立项论证程序的法规建议项目会产生三种不同结果:凡符合地方立法权限、存在比较成熟法规草稿文本和可行性立项论证报告的法规建议项目将被列入五年立法规划或年度立法计划项目草案,先提请本级人大法制委员会和人大常委会主任会议审议通过,然后向人大常委会全体会议报告审议通过并由人大常委会办公厅公布实施;凡通过可行性立项论证、符合地方立法权限但存在法规草案文本的规范性缺陷和少量内容争议的法规建议项目,则可考虑列入立法规划或年度立法计划预备项目;对于那些没有通过可行性立项论证的法规建议项目一般不予以立项,但是有些地方如广东省、云南省昆明市通过设立立项储备库实质地认可公众参与结果。广东省第十一届人大常委会立法规划项目论证结果表明,公众参与元素得到了较低程度地重视,因为这次立项论证虽然由省人大常委会办公厅、省人大各专门委员会、省人大常委会各工作委员会、省政府法制办等有关单位和省人大代表、省人大立法顾问组成的三个论证组进行论证,但是只邀请了提过立法项目建议的两名广州市民参加。四、立足民主权利保障我国地方立法民主价值预期目标,构建公权与私权的协调管理机制由于我国目前地方性法规立项中的公众参与尚处于低层次的“无参与”到中层次的“象征性参与”试验发展阶段,仍存在公众参与的规范性较弱和执行力较差的特点,这既真实地反映出我国地方立法民主价值预期目标的不完全实现状况,也全面地反映出立法机关责任缺位和公众参与权利保障机制存在的诸多结构性的制度问题。但是,我们既不能求全责备,盲目照搬他国公众参与经验和生搬硬套西方三权分立的权力制衡模式,而是要立足本国人大宪政体制和社会主义初级阶段国情特点;也不可能奢望短期建成社会主义法治国家,而是要循序渐进,通过逐步健全公众参与主体的权利体系、强化公众参与程序效力和立法决策部门责任等配套措施来稳步推进地方立法民主化进程。1.完善立法信息公开制度,积极鼓励媒体对立法进行参第一,制约公众参与效力程度的主体因素并不在于公众公共意识的欠缺,而在于可供公众自主参与的制度空间,特别是正确地区分公众参与与专家参与和人大代表职责行为的不同性质。按照学者李林的观点,公众参与立法的权利能力在法律面前人人平等,但公众参与立法的行为能力却会因人、因事、因时、因地而异。(7)因此在地方性法规立项过程中,立法决策部门既要为每个公民和社会组织提供平等的参与机会,又要照顾到不同公众群体的不同利益诉求和表达差异,使参与主体真正成为实际权利的行使者,而立法决策者也应为参与结果向社会公众负责,而不是向抽象的主权者人民负责。专家学者和人大代表参与立法并不能完全代表公众参与立法,但可以成为公众参与立法的媒介。正如美国学者谢莉·安斯坦说过的,公共机构仅仅重视充斥专家学者的各种政府咨询委员会的参与功能,实质上意味着公众的“无参与”和“假参与”状况。第二,在现代社会,实现公众有效参与的两项基本权利就是知情权和表达权,知情权是实现公众参与的前提和基础,而表达权则是公众参与的现实表现。我国应尽快推行立法信息公开制度,结构性解决社会公众与立法决策者之间的严重信息不对称问题。有些地方人大常委会积极公开法规项目征集信息并及时对外公布立项论证报告,就是一个好的开端。同时也应全面开放座谈会、立项论证会、公开听证和旁听等更丰富的公众参与途径和形式,提供更完善的公众利益表达机制,立法决策者也应及时回应和反馈公众的利益诉求和不同意见。第三,公众参与的民主实践并不必然排斥代议民主制,加强人大代表与社会公众的联系制度有助于拓宽和提升公众参与立法的实际效力。我国议行合一的人大制度虽然与西方国家的议会制度存在意识形态上的本质区别,但西方国家加强议员与社会公众互动的实践经验仍值得我们学习和借鉴。如美国议员作为实际的立法决策者,通常借助媒体、竞选、民意调查、城镇会议、游说者、筹款、配偶和公开听证会等形式与选民保持紧密的接触和联系,特别是通过公开听证会来获取法律法规制定或修改的公共信息。(8)由于我国较大的市和省级人大代表都是通过间接选举产生,他们与选民缺乏直接的选举联系,但是享有一定数量(一般为30人以上)联名提出法案(包括立法方面的提案)的法定权力。我国可通过不断加强人大代表独立的提案功能,逐步推行地级市以上人大代表直选制度和人大代表专职试点工作,使人大代表在公众参与立法实践中发挥其独特作用。2.推动立法内容多元化,构建公民听证制度,将立法理念融入到分第一,实现立项征集活动的常态化制度化,逐步实现全面的立法信息公开制度,将立项论证视为地方性法规五年立法规划和年度立法计划的必要前置程序,并引入更多公众参与元素,提升公众参与程序的效力水平。如今,立项征集仅体现于少数地方人大常委会的立法程序规则,而立项论证也限于北京、上海、广东等少数省市试验并且大多表现为不具有法规效力的内部程序规则,甚至只是作为地方性法规立项决策程序的可能选项,这反映出我国公众参与不充分和法律效力不确定性的现状。各地应以地方性法规形式及时总结和提升立项征集和立项论证的成熟经验,将立项论证作为地方性法规立项的必要前置程序,并引入更多的公众参与元素,开展立项听证和公民旁听实践。全国人大也有必要修改补充立法法关于立法规划与立法计划问题的规范缺失,并以立项征集常态化制度化为契机,将我国信息公开制度从行政法领域拓展到立法领域,实现全面的“开门立法”和“阳光立法”,将法律法规立项过程更充分地展示给社会公众,并为社会公众提供足够的信息分享和交流平台。第二,有条件的省市自治区可尝试将立法听证程序有选择地引入地方性法规立项论证后环节,并借鉴各地立法听证规则制定专门的立项论证内部规则。一般而言,立项听证比立项论证具有更强的民主立法效果,这是因为立项论证一般是无公众参与而由立项决策部门主导下的专家论证,而立项听证则可以吸收法规项目相关利害关系人担任公众听证代表。据专家介绍,《广东省地方性法规立项工作若干规定》(征求意见稿)第10条第2款曾作出立项听证规定,指出“对经济社会可能产生重大影响,或者各方面意见分歧较大的项目,可以举行听证会公开听取公众意见”,该条款虽然在审议稿中被删除,但也说明立项听证问题曾进入立项决策和研究部门的关注视野。2008年北京市人大常委会法制工作机构制定的《立项论证工作指引》也提到,北京市地方性法规立项可通过座谈会、社会调查、公开征求意见、听证会等多种形式,听取人大代表、专家学者、社会团体、人民群众及市政府有关部门的意见。第三,适当地考虑深度开放人大常委会工作会议,在立项论证和立法听证程序有选择地引入公众旁听制度。我国现有公民旁听制度主要限于公民旁听人大及其常委会的全体会议,而人大分组会议和人大常委会主任会议等并不完全对外开放。我们推广公民旁听制度,这不仅可以拓宽公众参与地方性法规立项的途径和形式,也可以使地方性法规立项活动更趋透明和开放而增强地方立法的正当性和合法性。各地推行公民旁听的主要障碍在安全稳定和成本效益,但是我们可以考虑通过试点来提供地方性法规立项过程中公众知情权实现的多样性选择。3.完善地方性法规的法律法规第一,准确定位地方性法规立项过程中公众参与的效力地位,将公众参与的主体范围和程序效力予以明确的法制化,及时将有关内部程序规则上升为地方性法规,而不是仅仅表现为政策性的宣示条款,公众参与的立项决策补充功能应得到明确的法律法规确认。学者王锡锌从行政立法的角度曾主张“凡法律要求公众参与而行政机关没有提供公众参与的机会和条件,未经公众参与的行政立法无效”(9)。地方性法规立项民主机制完善也可考虑作出类似规定,即地方立法程序规则或相关单行法规明确规定立法规划和年度立法计划编制必须采用立项征集、立项论证等公众参与程序的,凡没有经过立项公开、立项论证等公众参与程序的法规建议项目不得列入立法规划草案和年度立法计划草案,更不能由此启动该法规建议项目的起草和立法程序;对于只是将公众参与程序作为立项决策备选程序的,也应明确规范不同立法决策主体在不同立项环节和程序的处置权。第二,从完善立法技术规范入手,增加和补充立法程序规则的立项责任条款和罚则内容,强化立法决策部门的信息公开义务和公众参与责任;即使排除公众参与的法规(如涉及国家秘密、军事秘密等)立项决策行为也应明确公众参与豁免的法定条件和程序。我国地方立法程序规则普遍欠缺罚则。作为我国最早公众参与程序专门立法的《广州市规章制定公众参与