国际法视角下的中国文物流失与追溯

国际法视角下的中国文物流失与追溯

在历史上，尤其是自清朝结束以来，由于战争和不正当贸易等原因，中国的文化遗产和其他资源大量外流。据联合国教科文组织的统计,目前在全世界47个国家的200多个博物馆中,共有中国流失文物约164万件。随着近年来中国经济实力的增强,民族意识也逐步复兴,对海外流失文物的追索逐渐成为了热点问题。如中国国家文物局于2000年4月30日就曾公开叫停香港苏富比﹑香港佳士得拍卖行在香港公开拍卖1860年被英法联军掠夺出境的圆明园文物。我国民间和官方也曾多次对国外收藏有中国文物的博物馆等机构发出归还请求,但极少得到回复。尤其在2002年12月9日,大英博物馆、巴黎卢浮宫博物馆等19家欧美博物馆、研究所联合发表《关于环球博物馆的重要性和价值的声明》,该《声明》称:“长期以来,这些获得的物品,不管是通过购买还是礼品交换等方式,已经成为保管这些文物的博物馆的一部分,并且延伸为收藏这些物品的国家的一部分。”1这一声明的发表在中国国内掀起了轩然大波,也引发了新一轮关于文物追索的讨论热潮。事实上,对于流失文物的追索,世界各国少有重金赎回的先例。普遍的做法是依据法律和道义的原则,锲而不舍地竭力追索。为了维护国家主权和民族的尊严,甚至不惜采用强硬的外交手段。海外流失文物的追索与归还必须藉由国际合作才可实现,除外交合作外,必然要依据国际法律框架下的实体与程序规则进行。尽管现今关于流失文物追索的国际公约在实际操作中面临种种困难,但有效利用其有利部分,并积极引导规则的修改将是未来中国文物追索的更光明路径。一、我国法上的鼓励和保护文化财产公约人类历史上从来不乏对战败者的掠夺和通过种种手段对他国文物的夺取,直到二次世界大战后,各国深感战争对各国的文化财产造成了空前的损害,才开始着手商讨制定战争及其他情况下对本国固有文物的国际保护。目前针对流失文物追索的国际公约可以分为主要由3个文件组成:一是1954年海牙会议制定的专门在武装冲突时对文化财产予以保护的全球性公约《武装冲突情况下保护文化财产公约》及其议定书;二是联合国教科文组织1970年通过的《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》;三是国际统一私法协会组织专家组研究草拟有关草案,于1995年6月在罗马外交大会上通过《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》。我国加入了以上全部3个公约。《武装冲突情况下保护文化财产公约》2该公约强调各缔约国在平时即应对文化财产加以保护,禁止在武装冲突时对文化财产进行盗窃、抢劫、侵占、报复等行为。公约确立的“全人类文化遗产的国际保护”,“对破坏文化财产应负有责任”等重要原则,奠定了文化遗产保护国际法律框架的基础。而对被劫掠文物的归还,议定书规定:“每一缔约国应在敌对行为终止时,向先前被占领领土主管当局返还处于其领土内的文化财产”,此规定比较笼统,却开了文化财产国际保护机制中流失文物归还的先河,也因被广泛认可而发展成为国际习惯法。3《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》对于该公约来说,“其宗旨是通过建立一种各国间的合作体系和文化遗产流动中的道德标准来加强国际上的一致行动。即:当一国的文化遗产遭到劫掠时,它可以吁请有关国家的协助,而在这些行动中各缔约国采用的是统一的标准。”该公约承认国际合作是保护各国文化财产免遭非法进出口和所有权非法转让而产生的各种危险的最有效方法之一,要求各缔约国采取措施,有效行使防止文化财产非法进出口和非法转让的职责,并主要通过外交手段进行文物的“返还和归还”。迄今已有91个国家批准加入该公约,使之成为目前最重要的控制文物非法流转的国际公约。4《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》5该公约的适用范围包括:国际范围内返还被盗文物的请求和归还违反文物出口法律走私出国的文物的请求。公约确立了被盗文物返还的三个原则:非法挖掘的文物也视为被盗;被盗文物的持有者应该归还被盗文物;被盗文物的善意取得人在归还文物时,有权获得公平合理的补偿。与前两个公约相比,该公约具有较强的可操作性。二、文物流失的基本情况目前,我国只有对流失于海外的文物进行分类,才能更好的适用规则,最有效的追索流失文物。我国流失海外的文物大致可以分为这么几类:第一,1840年鸦片战争以后在历次侵略战争被各列强所掠夺的文物,其中最为典型的就是1860年第二次鸦片战争期间英法联军在圆明园的劫掠。第二,清末民初,由于政局动荡和缺乏相关法律保护,被其他国家个人或者机构以种种手段收买或骗取的大量文物,其中以敦煌文物的流失最为典型。第三,第二次世界大战期间,日本军队在中国战场上大肆掠夺的文物。第四,1978年中国改革开放后通过走私流出国境的文物。其中第二类文物由于在当时缺乏法律依据,且大多比较分散,加之年代久远难以取证,不适于使用法律或外交手段进行文物的追索,而且也不属于公约所保护的文物范围。因此,对文物追索相关国际法规则的研究应重点着力于第一、三、四这三类文物。三、国际追索公约的局限性首先,公约不溯及既往。公约的溯及力是大多数中国流失文物所面临的最大难题。海牙公约及其议定书和1970年公约中均没有明确规定有无溯及力的条款,根据国际法原则,除非条约另有规定,否则原则上条约无溯及力,即条约不溯及既往。61995年公约规定,公约被盗文物的返还只适用于公约对请求返还被盗文物的国家生效后从该国盗走的文物或位于某一公约已生效的缔约国境内的文物,非法出口文物的归还只适用于公约已在请求归还的国家和被请求国家均生效后被盗或非法出口的文物。因此,1995年公约仍没有溯及力,尽管公约又规定这既不使公约生效前的文物盗运合法化,也不影响各国对此前流失文物追索的权利。中国在签署1995年公约时明确提出了保留条款,声明保留对历史上被非法掠夺文物的追索的权利。但至少在公约层面,中国无法直接适用而当然的取得对加入公约前的文物的追索。目前中国媒体上大肆宣扬的联合国教科文组织于1995年提出的“任何因战争原因而被抢夺或丢失的文物都应归还,没有任何时间限制”,并引用中国国家文物局有关专家的说法认为“没有任何时间限制”有两方面含义,一是不论战争何时发生,二是可以在任何时候提出归还要求。7但实际上,该原则尽管由联合国教科文组织提出,但既没成为公约内容,又由于始终无法得到长期的有效的重复行为的支持而无法成为国际习惯法,因此在事实上并没有任何拘束力,更逞论溯及力。其次,公约的约束力有限。原则上,条约只对只对缔约国有拘束力,不能约束第三国。即“条约对第三者无损益”的原则。1969年《维也纳条约法公约》第34条规定,条约非经第三国同意,不为该国创设义务或权利。除非是在条约的规定是对习惯法规则的编纂或已形成习惯法规则的情况下,才对第三国有拘束力。8海牙公约及其议定书的内容通过四十余年来,其确立的基本原则已得到国际社会的一致认可。但是,其能否成为一项国际习惯法仍然有待检验,也并无国际法院的相关判例可以对其进行支持。而1970年公约缔约国中并不包括英国、德国和日本,并且英国和日本继续拒绝签定1995年公约。而英国和日本恰恰是中国流失文物最多的国家,他们的缺席无疑使公约的拘束力又大打折扣。在国际法层面没有有效的强制和监督机制的前提下,尚无可能让这些国家自动接受有关公约的约束,承担归还文物的义务。由此,中国政府依据国际追索公约生效后流失的文物,仅从被追索的对象国而言,就相当有限,对以英国等囤积了大量非法流入文物的国家而言,尚不可能依据公约追索流失文物。再次,缺乏有效的救济途径。第一,诉讼时效的限制。1995年公约第3条规定了被盗文物返还请求的时限:“任何关于返还被盗文物的请求,应自请求者知道该文物的所在地及该文物拥有者的身份之时起,在三年期限内提出;并在任何情况下自被盗时起五十年以内提出。但是,关于返还某一特定纪念地或者考古遗址组成部分的文物,或者属于公共收藏的文物的请求,则不受请求者应自知道该文物的所在地及该文物的拥有者身份之时起三年以内提出请求的时效限制。尽管有前款的规定,任何缔约国可以声明一项请求应受七十五年的时效限制,或者受到该国法律所规定的更长时效的限制。在另一缔约国境内对从作出上述声明的缔约国纪念地、考古遗址或者公共收藏品中移走的文物提出返还请求,也应受上述时效的限制。”第5条第5款规定了非法出口文物返还请求的时限:“归还请求应当在请求国知道文物所在地和拥有者身份时起的三年之内提出;任何情况下,应自出口之日或者自根据本条第二款所述许可证规定该物品应被归还之日起五十年以内提出。”9我国政府在签署公约时声明:由于我国是主要的文物出口国,被盗文物主要是特定纪念地或者考古遗址组成部分的文物,或者属于公共收藏的文物,为了利于我国请求返还被盗文物,采用75年的返还请求时效。但实际上也意味我国对1924年(我国1997年加入1995年公约)之前的被盗或非法出口行为放弃了追索权。第二,提出请求途径和提起国外司法救济的困境。海牙议定书对于请求返还的途径没有任何规定,通常认为请求返还武装冲突期间输出的文物应通过缔约国政府间的国际合作1970年公约第7条第2款规定:“要求收回和归还失物必须通过外交部门进行,提出要求一方应提供使确定其收回或归还失物的要求的必要文件及其他证据,费用自理。”显然,依据该公约请求文物返还主要通过外交手段,但公约在要求各缔约国采取制定相关立法,制订文物清册等保护措施外,也吁请各国提供一定的司法救济途径,便利返还的诉讼请求。1995年公约则规定被盗或非法出口文物的返还请求可以向文物所在国的法庭或者有资格的机构提起,请求方与被请求方可将争议提交法庭或其他有资格的机构审理或提交裁决,从而使各缔约国承担提供相应的司法救济途径,并应确保有关程序正常运作,有关裁定得以执行等义务。事实上在缺乏权威的国际条约执行机构的情况下,通过外交途径使文物得以返还的道路仍然十分艰辛。10而通过国外司法途径虽然在一定程度是相对有效的手段,但是各国尤其是英美法系国家严格的证据规则和程序规则又使得诸多文物的追索遥不可期。中国现在具有诉讼时效的文物可分为1949年中华人民共和国建立前后两个阶段。1949年之前的文物由于法律不健全和年代久远难以取证的原因几乎不存在通过司法途径获得追索的可能性。而1949年之后流失的文物能够符合严格的证据要求的也微乎其微,因此,文物追索案件的诉讼往往历时数年,耗费双方大量人力物力,以致于不少案件最终以庭外和解告终。四、完善国际公约和规则,促进流失文物的国内法适用首先,最大限度利用现有公约,对部分条款保持保留态度。在文物追索的国际规则体系中,我国一直是以参与者的身份而出现,很少主导或者有意识的引导有利于我们的规则的形成。因此,在已经形成的3个国际条约中出现种种对我们不利的条文也是顺理成章的。作为国际社会的重要参与者,我们要逐步学会国际社会的博弈方式,在现有规则体系下谋求国家利益的最大化。已经加入的三个条约尽管有种种缺陷,但是如果能够合理的利用,也能够在流失文物的追索发挥不小的作用。一方面,对于二战中被日本侵略者掠夺的文物,应该当然的适用海牙公约。该公约正是在二战文物追索的大背景下制订,同时又多次为欧美国家援引作为向德国和前苏联要求返还文物的依据,因此应认为其溯及力当然的及于第二次世界大战期间。故我国政府应通过外交途径或司法途径积极要求返还,对这部分权利在任何时候都不能够放弃。欧美在针对纳粹德国的文物返还方面做的较好,可以引为我们的借鉴。联合国教科文组织促进文化财产返还原有国或归还非法占有文化财产政府间委员会向联合国教科文组织第33次大会提交的“关于二战流失文物的原则”,可以说是在此问题上取得的突破性进展。虽然其属于“软法”范畴,不具有强制性的约束力,但是一旦由联合国教科文组织大会批准实施,仍会对国际社会产生较大的影响力和约束力,成为双边或多边国家之间谈判所依据的普遍原则,并为制定案例法提供一个潜在的基础,也会在未来时机成熟时为拟定具有法律约束力的相关国际公约提供基本的条款。11我国应充分发挥联合国的作用,积极促进这一原则的通过。另一方面,对于能够当然适用已签署的三个国际公约内容的文物应该积极的进行追索,利用国际公约的内容规范国内法,完善国内法建设,避免新的流失的出现。这部分文物主要是指中华人民共和国1949年建国以后包括在1961年国务院颁发的《文物保护管理暂行条例》和1982年《中华人民共和国文物保护法》中的文物。对这一部分文物的追索并不存在诉讼时效和法律溯及力方面的难题,我国政府应当积极的追求这一部分被盗或非法出境文物的返还。而通过国际条约在国内法上的适用,积极推动国内相关法规对文物保护工作的细化,防止新的大规模流失的出现也具有十分积极的意义。其次,积极引导新的关于流失文物追索的公约或规则的形成。我国之前在相关的流失文物追索的国际公约和规则形成的过程几乎没有参与,这一方面基于当时我国特殊的国情,另一方面也表现了国际法意识的缺失。随着我国综合实力的逐渐增强,国际法学科的不断完善,我国应联合其他流失文物大国共同参与到对相关国际规则的修改与制订中,通过综合手段维护历史上被掠夺国家的正当权益,并为未来世界文化保护的国际规则定下更公平的基调。综上所述,事实上在本文所涉及的四类流失文物中,仅有第三类和第四类文物,即第二次世界大战中被掠夺文物和新中国建立以后在相关文物保护条例中得到保护的文物能够当然的通过现行国际法规则得到追索。而对于第一类文物(历史上被各列强国所掠夺的文物)、第二类文物(在政权交接与战争时期被非战争国国家或国民收买出境的文物),无论我们的愿望多么美好,而事实上借力于当前国际法体系解决的希望仍然只能是渺茫的。当前,惟有首先有效的利用国际公约中对我国有利的部分,对于有法理依据的文物积极的进行追索。同时努