楼花增发的法律关系

楼花增发的法律关系

一、楼花三维法律关系的反复建筑装饰过程中的法律关系主要包括以下法律关系：一是业主和房地产开发商之间通过预算编制产生的预算编制法律关系。由于预售合同的标的是在建房屋而非现实的商品房,因此,在预售合同中购房人并不享现实的房屋所有权,而仅享有请求开发商于合同约定的履行期限届至时交付房屋并移转所有权的权利。关于这种权利的性质,笔者认为应为期待权。所谓期待权,是“指取得特定权利部分要件的主体所享有的,得因法律规定或当事人约定的其他要件的实现而取得特定权利的受法律保护的地位。”(1)房屋预售合同生效时,由于房屋尚未建成,购房人并未享有房屋所有权,只有当合同履行期届至时其方可请求开发商交屋移权。但在此之前,购房人已经依合同约定开始了取得完整请求权的过程,并已享有得排除相对人或第三人侵害的权利。换言之,此时购房人依合同的约定已取得有房屋所有权的受法律保护的地位。又因债权之本质系“债权人对债务人之‘当为要求’,即债权人得向债务人请求给付并保有债务人所为给付之权利。”(2)因此,作为购房人于预售合同中所享有的权利应为期待权,具有债权之属性。二是购房人(按揭人)与银行之间的贷款合同法律关系。三是按揭人与银行之间的以所购房屋或合同项下权益为标的之担保合同(一般包含有保险条款和房屋买卖合同及权利证书移转占有条款)法律关系。四是购房人与银行之间就划拨资金给房产商的委托合同法律关系。五是房产商与银行之间为保证清偿贷款的保证合同法律关系。六是房产商与银行之间的因按揭人不能偿付本息而按原房价的一定比例回购按揭房屋的回购合同法律关系。由此可见,楼花按揭涉及开发商、银行与购房者等多方法律主体,法律关系繁复。楼花按揭的法律属性究竟为何,理论界众说纷纭,莫衷一是。有抵押说(3)准抵押说(4)权利质说(5)让与担保说等等。二、统一化的让与担保制度许多学者认为楼花按揭和现楼按揭都属于让与担保。王闯在《让与担保法律制度研究》里写到:“当前的房地产按揭的操作机制和让与担保的运作机理基本相同,没有将其作为让与担保之外的独立的契约类型之必要。”“在楼花按揭中,按揭人必须将其对楼花的全部权益转让给银行,在现楼按揭中,按揭人须将其房屋的所有权转让与银行。”(6)因此,他主张建立统一的让与担保制度,取消房地产按揭而使其为让与担保制度所涵盖。为了明确楼花按揭的法律属性,也有必要对按揭与让与担保作如下比较:1.担保权的实现方式(1)近代:从所有权移转型的担保到限制物权型的担保。现代大陆法系的担保物权滥觞于罗马法。在罗马法上,曾产生了三类不同类型的担保制度,即信托(fiducia),质押(pignus)和抵押(hypotheca)。信托,又称让与担保,产生于十二表法时代。指债务人或第三人以要式买卖和拟诉弃权的方式将要式物的所有权给债权人,但仍保留对要式物的占有,债权人则基于信用,于债务人清偿时将物返还于原主的担保方式。质押和抵押都是在让与担保制度之后才发展起来的。日耳曼法担保物权制度的发展亦然:所有质-占有质-非占有质。所有质指,将担保物的所有权附条件让与债权人,用于担保债权的清偿。所附条件可以是停止条件也可以是解除条件。在附停止条件的情况下,若债务人不在清偿期内清偿债务,条件成就的,债权人可直接取得标的物的所有权,如果条件不成就,则债务人享有标的物的回赎权;而在附解除条件的情况下,通常由债务人制作标的物的出卖证书与债权人,在解除条件未成就之前,标的物的所有权在债权人之手,当条件成就,所有权就应当返还给债务人。(7)但是该制度本身存在着难以克服的缺陷:a.主债务清偿前所有权已经移转给债权人,如果债权人背信弃义将标的物移转给第三人,则债务人不能依照物上请求权要求返还;b.担保物无论价值高低,只能供给一个债权人做担保,不利于充分发挥担保物的价值。因此罗马法上的让与担保与日耳曼上的所有质后来都渐渐为质权和抵押权所取代。(2)现代:从限制物权型的担保到所有权移转型的担保。王闯在《让与担保法律制度研究》一书中对让与担保在实践中复又推而广之的原因这样分析到:“……我们暂且不论抵押权登记和注销所需之成本,单论质权和抵押权的实行程序,便足以说明问题,即在担保权人因债务人届期不履行债务而实行担保权的时候,根本没有选择标的物处分方式的自由,而只能遵照强制执行法或者民事诉讼法所规定的实行程序进行。……为此,被誉为非典型担保制度的若干新型担保形式开始涌入担保法体系之中。”在梁慧星与陈华彬合著的《物权法》中,也提到:“就担保权之实现方式而言,所有权保留和让与担保等非典型担保由于标的物权利本身已在外形上归属于担保权人,因此,担保权之实行通常既简单又便捷,不必践行象实行抵押权和质权时需要的那些正规程序。”(8)在陈本寒所著《担保物权法比较研究》中写到:“让与担保与典型的担保物权相比,具有以下四个方面的不同特点:……(2)让与担保的设定并不以公示为必要,公示与否完全取决于当事人的约定;……(4)典型担保均为变价权,法律严格禁止当事人在担保合同中约定流质或流押条款,而让于担保则不受此限制,债权人既可以采用变价的方式,从担保物的变价中优先受偿,也可以直接以担保物的所有权冲抵主债权。但……为了保护担保设定人的利益,一般均要求采取变价清偿的方式实行担保权。可见,让与担保为世人所接受的原因有:(1)可以依照当事人自己的选择来决定是否进行登记程序,如果为了交易便捷的需要可以不进行登记以减少成本,但不能对抗第三人;(2)标的物的处分方式更为自由,可以选择采取归属清算型或者变价清算型。而以往的担保方式采取的都是变价清算型的方法,严格禁止流质及流押,如果债权人希望获得标的物的所有权,只有通过拍卖的方式才能得到实现;而在让与担保中,可以采取归属清算的方式直接取得所有权,并将多余的价款返还给债务人,省去拍卖等程序所耗费的交易成本。因此目前,让与担保成为在德日两国担保实务中最为旺盛使用的担保方式。2.英美法系不动产让与担保的本质及其在我国的实践意义第一,二者的起因和过程有相同之处。二者都是由于交易发展的需要,在交易习惯中逐步确立,并最终为判例所承认。大陆法上的让与担保的确立,以1880年的年10月德国帝国法院“为担保目的之买卖”的判例为标志。在我国,按揭作为一种担保形式,是在实践当中逐步发展起来的,并未获得立法的正式承认。可以说,按揭和让与担保都是非典型担保形式,而不是法律正式确认的形式。第二,都具有担保的目的和功能。按揭与让与担保的设立目的都是为了担保债权的清偿。按揭是为了担保银行债权通过合同而设立的,Nottingham爵士曾一语道破按揭的本质:“根据自然正义与衡平,按揭权人的权利主要是对于借款的权利,其对于土地的权利仅仅是该借款的一种担保。”动产让与担保也是通过合同来设立的,表面上,它是通过合同来移转标的物的所有权,实际上,它同样是一种保障债权实现的担保方式。不仅如此,在法律效果上,二者也都实际上起着担保的作用。第三,都有利于充分发挥担保物的效用。第四,都伴随着某种权利的移转。在严格的普通法的意义上,mortgage乃是给按揭人(mortgagee)在受让的不动产上取得普通法之权原(title)之一种附条件让与或被限制之让与。在我国楼花按揭中,预购人(按揭人)将其与开发商签订的《商品房预售合同》交于银行占有,并以此合同项下的权益作担保(并由商品房预售人作保证人)向银行贷款,于其依约清偿银行的贷款本息后,将该预售合同从银行处赎回,于其不能依约清偿银行的贷款本息时,由银行取得该预售合同下的权益以清偿预购人对银行的欠款,或者由保证人承担保证责任。这与大陆法上的让与担保的构成极为相似。在动产让与担保的的情况下,设定人事先要移转所有权和其他物权,债务人尽管仍然占有标的物,但实际上该标的物的所有权已经发生了移转。应注意的是:为公平起见,为应对流质契约禁止之要求,两大法系无不在实行方式上发生过重大变革。英美法主要是通过衡平法的干预和成文法的规制为之,特别是近代以来,以英国1925年财产法为标志,终于确立了按揭担保的登记制度和清算程序,英美法的按揭在形态上更趋于向大陆法的抵押靠拢;而大陆法则通过裁判中暴利行为和公序良俗条款的适用,以及法定清算义务的生成,促使流质型让与担保向清算型让与担保转化。此外,随着登记制定的完善和对流质契约的规制,两者都相继产生了公示化和法定化的趋势。3.我国大陆地区的东南角第一,适用范围不同。按揭是由格兰维尔式担保经过死质、普通法权原转移担保、衡平法权原转移担保、登记与清算原则导入发展而来;而让与担保是由罗马法上的信托和日尔曼法的所有质、新质发展而来的。我国改革开放以来,由于特定的历史原因和社会条件,英美法的按揭通过香港的辐射渐次传来,实践中盛行的楼花、按揭等制度即是借鉴香港的经验在房地产交易中逐渐形成的。但我国并不具备英美法的传统和相关制度支持,故房地产按揭只能借助我国固有的法律资源和制度条件建立。在我国,按揭的适用范围较为狭窄,主要适用于房屋买卖关系。按揭贷款,根据当事人的特约,只能用于支付购房价款。它体现了按揭当事人通过合同将抵押贷款与不动产买卖紧密结合的交易特征。而让与担保作为一种纯粹的担保方式,在国外,其适用范围极其广泛,几乎可以适用于各种交易方式,其所担保的债权也几乎无任何限制。当然,我国目前实践中采用的较少。第二,客体范围不同。按揭的标的虽不排斥动产,但通常以不动产为主。让与担保的标的虽以动产为主,但不动产、债权以及其他一切在法律上可让与的权益均无不可。仅就动产而言,让与担保的客体范围也较按揭广泛。第三,法律关系的复杂程度不同。我国大陆地区的按揭并非仅限于担保,而是担保和不动产交易紧密结合的一种复杂的交易方式,涉及到三方当事人之间的数个法律关系。让与担保所包括的法律关系与我国香港特区的按揭法律关系的复杂程度相当,但比我国大陆地区的按揭法律关系要简单得多。让与担保法律关系实际上仅指让与担保设定人(债务人或第三人)与让与担保人(债权人)之间的担保法律关系。当然,其可能还内含着另外两个法律关系,即形式上的担保标的物买卖关系和标的物租回关系。第四,有无登记制度不同。我国规定的按揭登记包括预登记和抵押登记,而让与担保不存在登记制度。让与担保是在大陆法定担保物权体系之外,为克服法定担保之弊端,由当事人以契约自由的方式设立,并且在受到正统理论长期歧视后,才最终经判例法承认而成为最具活力的非典型担保方式。动产让与担保迄今为止仍然没有找到一种理想的公示方法。这是其没有成为法定物权的一个重要原因。第五,是否涉及第三人不同。按揭关系是以买卖、贷款、担保为轴心,数个合同结合在一起,三方当事人相互制约而形成的多重法律关系。当事人之间所订立的按揭贷款合同,究其实质,可以界定为:以房屋买卖为原因,有第三人(房产商)参加,按揭人(购房者)与按揭权人(银行)通过契约联立的方式形成的一种新型交易类型。所谓契约联立(Vertragsverbindungen),是指数个契约不失其个性而结合。(9)分为单纯外观的结合和具有一定依存关系的结合。(10)按揭依其性质应为具有一定依存关系的结合。可见,我国的按揭是当事人通过契约自由,充分运用抵押、保证、回购等多种制度工具,将不动产买卖、贷款、担保紧密结合而创设的一种新型交易方式,而非一种单一的担保物权类型。我国按揭关系中有第三人通过回购及保证约款加入进来,而让与担保不具备这种特征。在我国的按揭中,按揭房屋的所有权事实上并没有发生事先移转,因此,在性质上,按揭并非就是一种让与担保。三、房地产权属证书,如果以商品房建设、不动产通过比较,可以看出我国的按揭不同于让与担保。关于楼花按揭,由于房屋尚未建成,不具有物的独立性,也不能特定化。根据物权客体特定原则之要求,期房购买人尚无法享有物权或其他物权性权益,仅拥有一种基于合同的债权请求权,当然,在经过预售合同登记以后,买受人可享有物权,可以对抗第三人。笔者认为,在此种权利之上所设定的是权利质押。根据《城市房地产抵押管理办法》第34条第2款规定,在商品房竣工且抵押人领取房地产权属证书后,须重新办理抵押登记,从而使得权利质押转化为房地产抵押。通过比较,还可以看出,按揭更符合我国的国情,表现在:一方面,由于没有事先转让所有权,银行并不享有对标的物的所有权,因此其不能随便处分担保标的物,从而可以避免很多纠纷,这显然比让与担保事先移转所有权的方式更为合理;另一方面,由于房产商只有在贷款人还本付息后才能办理产权证,或者在办理产权证之后将该证书交由银行占有,待到购房人全部偿还贷款之后才将证书交付给购房人,这样在按揭银行、购房人以及房产商之间形成了一个非常均衡的相互制约与互动关系。这既能对购房人本身