2021年新《建设工程施工合同司法解释（一）》逐条解读-8

新《建设工程施工合同司法解释（一）》逐条解读--8实际施工人XXX目录CONTENTS0102实际施工人保护实际施工人代位权诉讼03生效日期实际施工人保护01【条文】第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。【解读】本条规定了实际施工人可以向转包人、违法分包人主张权利，也可以向发包人主张权利，还规定了发包人承担工程价款的责任范围。本条整合了2004年《建设工程司法解释》第26条和2018年《建设工程司法解释》第24条的规定。本条第一款规定实际施工人原则上应向与其有合同关系的转包人、违法分包人主张权利，而不是径行向发包人主张权利。本条第二款规定实际施工人直接向发包人提起诉讼实际突破了合同相对性原则。实际施工人对发包人提起诉讼后，人民法院应当根据当事人申请或者依据职权追加实际施工人和发包人之间的转包人或者违法分包人作为第三人参加诉讼，并在查清发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担清偿责任。从十余年的司法实践看，本条之规定一方面解决了拖欠农民工工资问题，另一方面实际施工人对发包人的诉权也存在着滥用的情形，一直有意见建议废止。2020年5月1日《保障农民工工资支付条例》第29条第2款规定：“因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。”为保护农民工的权益，为根治拖欠农民工工资问题提供司法服务和保障，本条未做修改。如果人民法院依据当事人提交的证据无法查清发包人是否欠付工程款的，由实际施工人承担举证不能的后果。实际施工人代位权诉讼02【条文】第四十四条

实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。【解读】本条是关于实际施工人提起代位权诉讼的规定，目的是保护农民工权益。当转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，进而影响到实际施工人到期债权实现的，实际施工人有权根据民法典第535条的规定提起代位权诉讼。实际施工人依照本条提起代位权诉讼和依照本解释第43条径行起诉发包人，是两种并行的权利救济路径，规定的本意都是保护农民工权益。实际施工人依照本条之规定提起代位权诉讼的，应当符合民法典第535条及本解释的规定。民法典第535条与原合同法第73条关于代位权诉讼的规定，新增了“……或者与该债权有关的从权利”，“这里的从权利主要是指担保权利，包括担保物权和保证。”有观点认为，实际施工人可以依照本条的规定主张建设工程价款优先受偿权，我们认为这一观点并不准确。一是实际施工人提起代位权诉讼的，应当符合民法典第535条、第807条及本解释第35条的规定。与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。二是建设工程价款优先受偿权与民法典第535条规定的从权利在成立条件、效力优先性、对交易安全的影响等方面存在诸多的不同，因此不能简单机械地认为实际施工人代位权行使的范围也包括建设工程价款优先受偿权。生效日期03【条文】第四十五条本解释自2021年1月1日起施行。【解读】本条是关于生效日期的规定。司法解释的生效日期及效力通常规定是：“本解释自X年X月X日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件适用本解释。本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”本解释作为配套民法典实施的解释，施行时间同步规定为“本解释自2021年1月1日起施行。”关于本解释溯及力问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、第二十条之规定，如建设工程施工合同成立于2021年1月1日之后，自然适用本解释。如果建设工程施工合同成立于2021年1月1日之前，一般以1月1日作为适用新旧解释的基准点，1月1日前履行合同发生争