分析实证法学课件

分析实证法学

赵树坤2021年11月Introduction一.实证分析方法二.分析实证法学历史沿革三.分析实证法学的代表一.实证分析方法任何一门学科或知识体系，都是通过其认知对象及其研究方法来确定的实证主义的方法论认为：不要用思辩的方法，而要采用实证的方法，即用观察、分析、实验来建立知识体系。一.实证分析方法第一代的孔德主义，主张人类的知识从古到今，经历了三个阶段：1.古代的神学阶段。此阶段，人们寻找世界的本原、超自然的东西。换言之，知识体系，一切神定。2.形而上阶段。此阶段，人们不再把一切归于神之上，而归于精神之上。3.实证知识阶段。AugusteComte(1798-1857)法国实证主义哲学家，社会学家,西方社会学的创始人。1830年?实证哲学教程?第一卷出版“实证主义〞〔Positivism〕一词来自于孔德。实证知识时代，也是科学时代的开始。科学答复不了形而上学的、经验之外的问题。在这个时代，人们不再寻求终极的原因。现代哲学不再研究本质，而致力于研究规律。实证研究中的“规律〞，就是指“两个以上之间的变量的恒定关系〞，与我们一般所言的“规律是现象的凝结〞不同。“实证哲学的根本性质，就是把一切现象看成服从一些不变的自然规律；精确地发现这些规律，并把它们的数目压缩到最低限度，乃是我们一切努力的目标，因为我们认为，探索那些所谓始因或目的因，对于我们来说，乃是绝对办不到的，也是毫无意义的。〞孔德所谓的“实证〞，大体包含四层意思。一是指真实的而不是虚幻的；二是指有用的而不是无用的；三是指肯定的而不是犹豫不定的；四是指精确的而不是模糊的。【奥】马赫?感觉的分析?第二代的代表是马赫，主张其实世界既非物质，也非精神，而是由感觉这种既非物质也非精神的要素组成的。“数〞在黑格尔处就是既非感性也非理性，而是介乎两者之间。?逻辑学?第2部第2章马赫在哲学史上的奉献在于他所奉行的彻底的经验主义原那么和坚决的反形而上学倾向以及建立统一科学的天才设想。这些奉献直接导致了以维也纳学派为核心的逻辑实证主义。LudwigWittgenstein1889-1951第三代，即分析哲学，代表人物是维特根斯坦。他认为，形而上学，不在于犯错误，而在于说了“无意义的话〞，因为他们不会正确的用词。奥地利人，曾与希特勒是中学同学。1911年夏天，在弗雷格推荐下成为在剑桥大学任教的哲学家罗素的学生。1929年返回剑桥大学以三一学院研究员身份从事哲学研究。1939年，他继承在剑桥的哲学教授职位。但二战期间，维特根斯坦放下剑桥大学哲学教授的职位，在伦敦一家医院当清洁工，后又在维多利亚皇家医院的实验室里担任助手。1944年，他又重返剑桥大学，但终于还是于1947年申明“哲学教授〞是“一份荒唐的工作〞而从剑桥大学辞职，隐居到爱尔兰乡村专事思考、写作。

在?逻辑哲学导论?中，维特根斯坦认为，人们日常使用的语言是含混的，意义不明确的，传统形而上学的种种争论均由于语言的混乱而来。因此，哲学的任务在于对语言进行分析，使其意义清晰、明确。他们试图将语言分析提升到数理逻辑的高度，创造出一种理想的人工语言，使每一个符号都有确切的涵义，也使得每一个句子都能够按照严格的逻辑规那么建立起来。人工语言派被认为让语言作了其所不能承载的功能。维特根斯坦在后来发表的?哲学研究?中，改变了自己的观点：这种理想人工语言的建立是不可能的。传统的哲学争论和人们思想错误的根源，不在于它们使用的日常语言有什么问题，而在于使用日常语言时没有能够了解它确实切涵义和正确用法。因此，重要的不是建立一套理想的人工语言，而是澄清日常语言的正确用法。强调哲学要研究“词的用法〞。认为语言的能力是有限的。对于“不可言说者，沉默！〞实证哲学从而进入研究、分析语言的运用阶段。二、分析实证法学历史沿革古罗马公元3世纪共和国末期的法学家格伦卡留斯将?十二表法?以来的立法文件系统进行整理、解释，这是罗马注释法学的起点，也是分析实证法学的源头。罗马帝国时期，注释法学得到很大开展。拉别奥关于罗马国家立法文件的注释著作达400卷。盖尤斯的?法学阶梯?、乌尔比安?法学总论?都是著名的法学著作。中世纪直至罗马法复兴，才恢复了分析实证法学被中断的传统。波尼亚大学系统地注释、评注罗马法，并向欧洲输送了大批专业法律人才。11-13世纪前注释法学派对?国法大全?编辑、解释。13-15世纪评注法学力图结合实践抽象出法律的一般原那么、原理。17、18世纪古典自然法学鼎盛，但霍布斯在定义“约法〞的时候，认为“约法对于每一国民而言，意味着这样一种规那么，即国家由此区分对与错的命令，是由文字、著述或其它充分的标识所表示出的国家意志〞。THOMASHOBBES(1588-1679)"Theuniverseiscorporeal;allthatisrealismaterial,andwhatisnotmaterialisnotreal."--TheLeviathanThomasHobbes

(1588-1679)ThomasHobbeswasanEnglishphilosopher,scientist,andpoliticaltheorist.HisphilosophymarkedadepartureinEnglishphilosophyfromthereligiousemphasisofScholasticism.HisideasrepresentedareactionagainstthedecentralizingideasoftheReformationwhich,Hobbescontended,broughtanarchy,andareregardedasanimportantearlyinfluenceonthephilosophicaldoctrineofutilitarianism.HobbesenteredOxfordUniversitywhenhewasonly15yearsold,receivingabachelor'sdegreein1608.HethenbecameatutortotheCavendishfamilyandspentmostofhislifeinsimilaremployment,includingtutortoCharlesIIduringhisexileinParisin1646.

DavidHume(1711-1776)BorninEdinburgh,HumespenthischildhoodatNinewells,thefamily'smodestestateontheWhitadderRiverintheborderlowlandsnearBerwick.HisfatherdiedjustafterDavid'ssecondbirthday,"leavingme,withanelderbrotherandasisterunderthecareofourMother,awomanofsingularMerit,who,thoughyoungandhandsome,devotedherselftotherearingandeducatingofherChildren."(AllquotationsinthissectionfromHume'sautobiographicalessay,"MyOwnlife",reprintedinHL.)Empiricism(经验主义〕InAnEnquiryconcerningthePrinciplesofMorals,Humesaysthathewill"followaverysimplemethod,"whichwillnonethelessbringabout"areformationinmoraldisquisitions"likethatalreadyaccomplishedinnaturalphilosophy,wherewehavebeencuredof"acommonsourceofillusionandmistake"--our"passionforhypothesesandsystems."Tomakeparallelprogressinthemoralsciences,weshould"rejecteverysystem...howeversubtleoringenious,whichisnotfoundedonfactandobservation,"and"hearkentonoargumentsbutthosewhicharederivedfromexperience"(EPM,173-175).No-Ought-From-IsHume'sfamousNo-Ought-From-Ispassageisoneofthemosttalked-aboutsingleparagraphsintheentirehistoryofphilosophyandcontinuestobe

thefocusformeta-ethicaldebateintheanalytictraditiondowntothepresentday.休谟那么瓦解了传统的自然法的本体论，他认为“事实问题和价值问题是两个不同的问题，一个人不能从‘是’中推出‘应当’。有关事物实际如何的知识并不能告诉我们它应当如何。〞直至边沁和奥斯丁，分析实证法学终得以确立。注意：

关于分析实证法学相关概念1.分析法学2.实证主义法学或法律实证主义3.新分析法学ManytypesoflegalpositivismLegalpositivism,likebreakfastcereal,seemstocomeinawidevarietyofbrands,withmodestvariationsintheingredients.Eachbrandoffersslightlydifferentpromisesastothebenefitsofchoosingitoveritscompetitors.Thequestionforthetiredmorningconsumeriswhetheranythingimportantisatstakeinthechoice,orwhetherheorsheshouldjustchoosewhateverishandyoronsalethatmonth英式早餐分析法学19世纪边沁和奥斯丁所创立的“法律命令说〞，在研究法律上，主张采用分析的方法，总结概念、范畴、原那么。法律实证主义或实证主义法学分析法学：对于制定法的实证研究历史法学：对于法律历史的实证研究社会学法学：法律在社会中的实证研究

新分析法学狭义的法律实证主义通常指分析实证法学，即自奥斯丁到哈特、拉兹等一派。而新分析法学，指战后奥斯丁法学的新开展，主要是哈特开创的语义分析。三、分析实证法学的代表JeremyBentham(1748-1832)边沁出生在伦敦东城区一个保守党律师家庭。他被视为一个神童，在三岁就开始学习拉丁文。在1760年入读牛津大学的女王学院并在1763年和1766年先后取得他的学士学位和硕士学位。他修读法律并于1769年获得律师资格SocialReformer,visitedRussia,firststudentwasFrenchandmadehimknown,agoodfriendofeconomistRichardo,mummifiedbody,inventorofwords(international,maximize,codification),friendofJSMill’sfather.Eccentricman,criticofBlackstonehisteacher,fatherofUtilitarianism,criticalofthe“naturallanguage〞ofDeclarationofIndependenceandFrenchBillofrights,边沁在伦敦大学学院历史上有重要地位，公认为伦敦大学学院的“精神之父〞。该学校是第一所漠视一切性别，宗教信仰，政治主张上的差异的英国大学，而这些主张都与边沁提出的教育思想有直接关联。“国际化〞(International)一词，就是由边沁本人创造出来的.KarlMarxregardedhimasa"purelyEnglishphenomenon"and"ageniusbywayofbourgeoisstupidity."(Marx,1867).?道德与立法原理导论?边沁明确区分了立法学和法理学：前者是批判性的，是伦理学的一局部；后者是阐述性的，科学的法理学应该严格限定在实在法领域。Quotation"Naturehasplacedmankindunderthegovernanceoftwosovereignmasters,painandpleasure.Itisforthemalonetopointoutwhatweoughttodoaswellastodeterminewhatweshalldo.

Ontheonehand,thestandardofrightandwrong,ontheotherthechainofcausesandeffects,arefastenedtotheirthrone."PrincipleofUtility "thatpropertyinanyobject,wherebyittendstoproducebenefit,advantage,pleasure,good,orhappiness...or...topreventthehappeningofmischief,pain,evil,orunhappiness"JeremyBentham

IntroductiontothePrinciplesofMoralsandLegislation(1789)UtilitarianismMaximumfelicitas〔最大幸福〕-"greatesthappinessforthegreatestnumber“(In1768thatBenthamcameacrossapoliticaltractbyJosephPriestleyinwhichthethephrase"thegreatesthappinessforthegreatestnumber"wasinvoked.

Intrigued,BenthamfollowedthisupbyreadingHume,HelvetiusandBeccariaandslowlybeganforminghisutilitarianideas.)边沁认为，自然将人置于乐和苦两大主宰之下，由此决定我们应当做什么，将会做什么。“我们的所有判断，人生的所有决定，莫不与快乐和痛苦有关。如果有人声称他已经摆脱了这种依恋，那只是证明，他不知道自己在说什么〞边沁认为：快乐就是好的，痛苦就是坏的。假设我们可以测度快乐和痛苦，每一个单位的快乐为正的乐感，一个单位的痛苦为负的乐感，那么任何正确的行动和政治方针都必须以最大限度地增加正的乐感，缩减负的乐感。这就是“最大幸福原那么〞。功利主义作为结果论，一般认同人可以为了实现更大的福祉为撒谎、违背诺言或伤害无辜。每一个产生幸福的行为在道德上都是有价值的。然而，由于每个人都追求最大幸福，自己的最大幸福与他人的最大幸福〔也是社会的最大幸福〕就会发生矛盾。但是，幸福不是一个分配物，即赋予自己越多，留给他人就越少。相反，带给个人幸福的东西也应该给公众带来幸福。由此需要使个人利益与公共利益协调起来的机制---制裁在其他人幸福的场合增加个人的幸福-奖励在其他人未获得幸福时减少个人的幸福-惩罚与法律相关的痛苦或快乐构成了所谓约束力。身体的快乐和痛苦道德的快乐和痛苦政治的快乐和痛苦宗教的快乐和痛苦1没有经过人类干预，自然过程所产生的是自然或生理的强制2由公众实施的奖惩属于“群众〞或“道德〞强制由社会组织实施的奖惩属于“法律〞或“政治〞强制由神圣的社会团体实施的奖惩属于“宗教〞强制-----第37页为实施制裁就要进行苦乐计算。P42边沁对部门法，尤其是刑法有很深的造诣。法律命令说边沁通常被认为是法律命令理论的奠基人，他定义“法律是宣示一国主权者所表达或者所采纳的意志的符号的集合〞。1法律是主权者意志的创造物2要使这一创造物为一国公民和官员所知晓3法律规定某些行为过程，也即命令要克制某些行为4法律以制裁的使用为后盾法律规定行为过程有4形式：1命令—系上平安带2禁止—不要系平安带3克制的许可—你可以克制自己不要系平安带4许可行为—你可以系平安带主权者和制裁是不可缺少的因素。在政治社会里，法律的概念即依赖主权、权力、惩罚的概念。主权者“当正是他〔主权者〕用它借以被表达出来的词语或其他符号的形式发布了它并且首先发布了它的时候；当直接发布它的人并不是主权者本人的时候，可以说它被主权者采纳而属于主权者的法律---这种法律应该得到遵守，并被视为他的法律。〞功利是立法的指导原那么“作为一种构成性权威，这一不变的意志〔为此它只能别假定为一种永恒的意志〕——即国家的福祉和最大多数人的幸福——得到最大化：根据这一意志，最高立法者的责任是在任何情况下都依其权力执行这一意志并使之有效。〞惩罚产生恶的行为要被阻止，以增进社会幸福“一切惩罚都是恶的，那么只有在其许诺排除更大的恶的范围内才应当被成认〞〔批评报应论〕惩罚的排除性条件1在没有根据的场合〔即刻补偿〕2在无效的场合〔法律后于行为〕3在没有任何利益或本钱太大的场合4在惩罚为不必须的场合〔在没有惩罚的情况下危害也可以防止或者自行终止〕上述都可通过私人伦理来加以处理奥斯丁〔JohnAustin,1790-1859〕1818—1825年从事律师职业，1826年被任命为伦敦大学〔UCL〕第一任法理学教授；曾于1828—1832、1834年在伦敦大学和英国法学协会会所开设法理学系列讲座。其代表著作?法理学的范围?(1832、1863)和?法理学或者实证法哲学讲演录?(1863)均根据讲座内容整理而成。JohnAustinJohnAustin'slife(1790-1859)wasfilledwithdisappointmentandunfulfilledexpectations.Hisinfluentialfriends(whoincludedJeremyBentham,JamesMill,JohnStuartMillandThomasCarlyle)wereimpressedbyhisintellectandhisconversation,andpredictedhewouldgofar.However,inpublicdealings,Austin'snervousdisposition,shakyhealth,tendencytowardsmelancholy,andperfectionismcombinedtoendquicklycareersattheBar,inacademia,andingovernmentservice.(Hamburger1985,1992)://-john/Austin’famoussayingTheexistenceoflawisonething;itsmeritordemeritisanother.Whetheritbeorbenotisoneenquiry;whetheritbeorbenotconformabletoanassumedstandard,isadifferentenquiry.Alaw,whichactuallyexists,isalaw,thoughwehappentodislikeit,orthoughitvaryfromthetext,bywhichweregulateourapprobationanddisapprobation.(Austin1995:LectureV,p.157)Austin’sviews“Commands〞involveanexpressedwishthatsomethingbedone,and“anevil〞tobeimposedifthatwishisnotcompliedwith.Rulesaregeneralcommands(applyinggenerallytoaclass),ascontrastedwithspecificorindividualcommands(“drinkwinetoday〞or“JohnMajormustdrinkwine〞).Positivelawconsistsofthosecommandslaiddownbyasovereign(oritsagents),tobecontrastedtootherlaw-givers,likeGod'sgeneralcommands,andthegeneralcommandsofanemployertoanemployee.Austin’sviewsThe“sovereign〞isdefinedasaperson(ordeterminatebodyofpersons)whoreceiveshabitualobediencefromthebulkofthepopulation,butwhodoesnothabituallyobeyanyother(earthly)personorinstitution.Austinthoughtthatallindependentpoliticalsocieties,bytheirnature,haveasovereign.Positivelawshouldalsobecontrastedwith“lawsbyacloseanalogy〞(whichincludespositivemorality,lawsofhonor,internationallaw,customarylaw,andconstitutionallaw)and“lawsbyremoteanalogy〞(e.g.,thelawsofphysics).

(Austin1995:LectureI).奥斯丁〔JohnAustin,1790-1859〕1832年发表?法理学的范围?是其唯一一部著作。“目的就是要将法理学从其他学科中别离出来，确立法理学研究的范围，以使法理学成为一门真正的科学〞。?法理学讲义?是1861年由其夫人整理出版。约翰奥斯丁奥斯丁作为创始人，核心思想：1.法律命令说-法律是主权者的命令，以制裁为后盾。2.严格区分法律与道德，法理学研究法律，不管其善恶。3.法理学的任务，限定于“法律的实然〞法理学的范围。“实在法〞，即“政治优势者对政治劣势者制定或发布的法律〞，是法理学以及与具体法律制度相关的法律科学的真正对象。“法〞这一术语，就其最为普遍的理解方式和严格含义的语词使用而言，可以认为是一个理性人为约束另一个理性人而制定的规那么.在人对人设立的各种法律规那么中，有些是由政治优势者(主权者与臣民)设立的，在独立国家或独立政治社会中，那么是由行使最高和附属统治权力的人设立的，这些才是法律科学的主题．法理学应该从众多的法现象中区分出并着力研究“实在法〞奥斯丁不否认自然法的作用，但将其降到了次要地位；他不否认人们大局部日常生活处在身份、习惯和道德约束下；他只是说关于实在法的实在科学的适当主题是：“政治优势者对政治劣势者制定或发布的法律〞谁是优势者？社会关系是双向和流动的：“从一方面看是优势者的一方，从另一方面看那么是劣势者〞法律是“为了指引一个理智的人而由一个对他有权力的理智人〞设定的规那么；它们是有政治优势者确立的规那么整体。法律科学的关键即为把握“命令〞何谓“命令〞？奥斯丁认为：“如果你表达或宣布一个意愿，意思是我应该做什么，或者不得做什么，而且当我没有服从你的要求的时候，你会用对我不利的后果来处分我，那么你所表达的或宣布的要求，就是一个‘命令’。〞命令是某种意愿的表达，其显著特征是“在该意愿被无视的情况下发布命令施加恶或痛苦的那一方的权力和目的。〞由于遭受不幸，被命令一方受到该命令“束缚和强迫〞，被置于“服从它的义务之下〞。“一个命令区别于其他种类的要求的特征，不在于表达要求的方式，而在于命令一方在自己的要求没有被服从的情形下，可以对另外一方施加不利的后果，或者痛苦，并且具有施加的力量，以及目的。奥斯丁将命令的定义归纳为三个方面：〔1〕一个理性存在对另一个理性存在提出的要求或意愿；〔2〕在后者不服从的情形下，前者设定的不利后果会施加于后者；〔3〕前者要求或意愿的表达，是以文字或其他符号表现出来的。奥斯丁的命令包含这么几个构成要素：权力、意愿、惩罚、符号化的表达方式。“命令〞的例外情形奥斯丁也成认，法律是一种命令也有些例外。其中包括:(l)立法机关对实在法的“解释〞；(2)废除法律之法和免除现存责任之法；(3)不具有强制要求义务的那局部法。另外也存在外表不具有、但是实际上是命令性的法律，它们是:(l)仅仅设定权利的法律；(2)习惯法是“法律是一种命令〞的例外。奥斯丁的法律命令说让法律成为一种“言语行为〞：用符号学信息“发送者〞和“接受者〞的模式解释为：1.一个发送者和一个接受者；2.发送者对接受者拥有的权力关系；3.发送者对接受者去做或不去做某些行为的愿望的表达；4.发送者的意图是在不服从发生时对接受者加诸一个制裁。在法律命令说发送者和接受者结构中，奥斯丁更多地强调发送者的作用。命令者威胁的意图，且必要时对被命令者实施制裁，是法律的本质；而不是接受者对威胁实施的恐惧或计算构成法律的本质。奥斯丁用“命令方的权力和目的〞来定义命令，制裁不是以对接受者心灵产生的作用，而是以它发生的“可能性〞来表达出来。命令的接受者可能严重地受其威胁，因此而感受到服从的强制或一种责任。对奥斯丁命令学说的各种批判：

1.主权者是谁？“每一个实在法，或每一个简单而严格称谓的法律，都是被某一主权者个人或某个主权者个人团体对独立政治社会的一个或多个成员设立的，在该独立政治社会中，该个人或团体是主权者或最高者。〞政治社会奥斯丁重新界定自然社会和政治社会“一个给定的社会，如果其大局部成员都没有服从一个确定的共同优势者的习惯，那它就不是一个政治社会。〞“一个独立政治社会可以分成构成主权者或至上者成员局部和仅仅是臣民的成员局部。〞在一个民主的社会里，很难有一个具体的可识别的主权者。立法者似乎拥有了某种强制力，但他们却被认为是人民的仆人而非主权的代表；参选的民众看似最高权力的拥有者，但却缺乏直接进行强制行为的权力。2.主权者的豁免？奥斯丁认为拥有主权并立法的人能使自身处于法律之外，不受法律强制。“受实在法限制的最高权力在用语上是一个明显矛盾〞；“主权者想对他们自己设置法律，或者主权者们想对他们的继任者设立的法律。只不过是一些原那么或座右铭，他们把它们采纳为行为指导，或推荐给继任者作为行为指导。〞这个理论也很难与宪法的实际相一致，比方，美国联邦最高法院会认为宪法中的实质性和程序性条款就是对法律有效性的一种限制，宪法对于主权者实质是一种约束。更为紧要的是，宪法的这种强制是一种法律强制，因为在某个特定的地域，宪法是最高效力的法律而且每个法官都受到宪法的约束。注意：奥斯丁虽然强调主权者在法律上不受限制，但它对批判性实在道德〔特别是功利原那么〕负责。故奥斯丁认为那些通过宪法规那么对立法者权限进行的限制，不是“法律〞而是一种“实在的道德〞3.哈特的批判：法律制度中有三个主要方面与命令学说不符。第一，甚至最接近于这种描述的刑法也常有一个不同于对他人的命令的适用范围；第二．其他一些法规在这样一些方面不像命令，即它们不要求人们去做什么，却可能授权给人们；它们不强加责任，却提供在法律的强制框架范围内自由创设法律权利义务的便利条件。第三，尽管一个法规的公布，在某些方面近似于一个命令的下达，但某些法律规那么起源于习惯，不能将它们的法律地位归于任何有意识的立法行为。法律命令说存在以下四种弊端：第一，法律命令说仅仅符合刑法而不能解释其他类型的法律，例如合同法、遗嘱法。法律体系不仅包括命令规那么，而且还包括授予公共权利的规那么或称为“授权规那么〞，即设立法院和立法机关的规那么。第二，法律命令说无法答复为何主权者的命令可以成为法律，而强暴者的要求不能成为法律。第三，奥斯丁认为主权不受法律的限制，哈特那么认为奥斯丁的这一观点不符合实际情况。第四，法律命令说没有正确说明作为法律渊源的习惯的法律地位问题。奥斯丁认为，在法院采用之前，习惯不是法律。而哈特主张，在法院成认之前，习惯也可以是法律。所以，哈特认为，奥斯丁的法律命令说限制了法律的内容、范围和来源。奥斯汀关于法律命令说，是一个“失败的记录〞。哈特认为命令说失败的根源在于：命令、服从、习惯和威胁的观念，都没有包括“规那么〞这一观念，而没有规那么的观念，我们就无法理解法律。“法律的特征(如果不是显著特征的话)在于它融汇了不同种类的规那么。〞恶法亦法

所谓恶法，就是指道德上邪恶的法律。恶法亦法的意义从最简单的意义上说，是指法律一旦具备了法律的形式，即使在道德上是恶的，依然是法律。因为法律实证主义认为道德意义的有效性并不必然导致法律上有效性，而法律上的有效性也与道德上的有效性无关。

奥斯丁在论证“恶法亦法〞这一命题时，列举了以下几个理由:(l)道德邪恶的法律，尽管人们憎恶和反对，也不会失去作为“主权者的命令〞的性质，同样具有强制力；(2)自然法学指出的评价法律良恶的标准，并不是有其绝对的客观真理性；(3)与理性法相冲突的法不可能具有义务性或拘束力，不能被认为是法律，这种观点是站不住脚的。关于司法造法1法官造法是隐蔽于诠释、法律发现等技术之中的2并非全然拒绝司法造法。“法官必须对共同体的群体或大多数负责〞；“法官可以背离制定法的外表意思，以便他可以实现他的判决宗旨。但在这些情况下，他并非是一位适当地解释法律的法官，而是一位改正其错误或缺陷的下级立法者。〞3反对“司法立法者的任意立法〞4限制自由裁量。奥斯丁的奉献主要在于：设定了分析法学的根本规那么，而正是这些规那么界定了法律实证主义的根本特征；在边沁学术遗产的根底上，努力通过严格的科学程序创设法理学学科体系，使法理学作为科学的一个分支成为可能。ReadingMichaelGiudice,ExistenceandJustificationConditionsofLaw,16Can.J.L.&Juris.23January,2003BrianBix,PatrollingtheBoundaries:InclusiveLegalPositivismandtheNatureofJurisprudentialDebate,12Can.J.L.&Juris.17January,1999W.J.Waluchow,TheManyfacesofLegalPositivism48Univ.ofTorontoL.J.387Summer,1998MatthewH.Kramer,ARTICLE:ONTHESEPARABILITYOFLAWANDMORALITY,17Can.J.L.&Juris.315,July,2004JohnFinnisPROPTERHONORISRESPECTUM:ONTHEINCOHERENCEOFLEGALPOSITIVISM75NotreDameL.Rev.1597August,2000RonaldDworkin,BOOKREVIEW:

THIRTYYEARSONThePracticeofPrinciple:InDefenseofaPragmatistApproachtoLegalTheory.ByJulesColeman.2001.115Harv.L.Rev.1655April,2002WilWaluchow,CRITICALNOTICE:InPursuitofPragmaticLegalTheory:ThePracticeofPrinciplebyJulesColeman*15Can.J.L.&Juris.125January,2002课后阅读文献奥斯丁?法理学的范围?莫里森?法理学?MatthewH.Kramer,ARTICLE:ONTHESEPARABILITYOFLAWANDMORALITY,17Can.J.L.&Juris.315,July,2004W.J.Waluchow,TheManyfacesofLegalPositivism48Univ.ofTorontoL.J.387Summer,1998哈特HLAHart阅读文献?TheConceptofLaw??法律、自由与道德??哈特的一生：噩梦与美梦?哈特〔〕生于一个具有德国和波兰血统的犹太家庭。他曾经在Bradford文法学校〔即grammarschool，主要提供知识教育，为学生接受高等教育作准备，在国立学校学习的学生只有3％可以去文法学校学习〕和牛津新学院〔newcollege，创办于1379年〕就学。在二战前〔1932—1940〕哈特在大法官法庭充任开业律师，“如果没有这段从事律师实务工作的日子，他不可能成为一位法学家，至少不会进行法理论和法哲学的研究。同时，也是这个原因使哈特的法理论十分贴近法律的实践〞。二战期间在英国军情五处工作。1945年，他成为了牛津新学院的哲学讲师。1952年哈特成为牛津大学法理学教授。风行于牛津的语义分析哲学及牛津日常语言学派对其影响非常大。1969年哈特离任法理学教授一职，继任者是德沃金。

哈特对法律实证主义保卫五个命题：(1)法律是命令；(2)法律概念的分析是有价值的研究，它有别于社会学和历史的探究，也有别于对法律的评估；(3)法律决定可以通过逻辑方法从既有的规那么中获得，无须求助于社会目标、政策或道德；(4)道德判断无法依据理性的论证、展示或证明得以证成；(5)对既定的实证法与理想的法律，应分开处理。哈特的“规那么〞说法律规那么，可分为“主要规那么〞(primaryrules)和“次要规那么〞(secondaryrules)。“主要规那么〞行为的规那么，它告诉人们在法律上有什么义务，以及遵守什么规那么。设定义务，要求人们从事或不从事某种行为，如果主体违反规那么会招致惩罚。比方以刑法和侵权法为代表。

次要规那么“次要规那么〞那么是创设规那么的规那么。比方合同法规那么是关于合同缔约的，合同双方获得授权并自己制定行为规那么。次要规那么能够创设、废止、变更主要规那么。也可以是授权规那么。准确地讲，主要规那么是调整根本行为的规那么，而次要规那么是调整主要规那么和次要规那么的规那么。主要规那么的例子：1刑法上的禁令2侵权规那么3表达自由的权利4合同中规定当事人主义务的条款5环境法中禁止在河流中排放有害物质的规那么次要规那么的例子：1使当事人得以缔约的合同法规那么2允许遗嘱人订立遗嘱的规那么3授予国会以立法权的宪法规那么4授权最高法院公布联邦法院诉讼和程序规那么的制定法次要规那么具体包括：“成认规那么〞、“改变规那么〞、“审判规那么〞“成认规那么〞的作用在于确定某一个或者某些决定性规那么是否具有法的效力的标准。次要规那么“改变规那么〞的作用在于授权官员制定新的规那么或者取消旧的规那么，授权公民改变他们自己或他人的法律地位或者法律关系。“审判规那么〞的作用是授权机关或者个人就一定情况下某一条规那么是否已被违犯，以及应处何种制裁做出裁决，规定必须遵守的审判程序，授权审判者指导其它官员实施惩罚，以此使制裁集中化。而奥斯丁所强调的强制性因素使他无视了次要规那么的存在，这类规那么是授予权力去确定、修正和区分人与他人的权利与义务，所以并非所有的规那么都是命令。“次要规那么〞提出的意义？只有主要规那么的社会，习惯法是法律渊源，不存在立法行为。法律变迁问题成认规那么哈特教授在其力作?法律的概念?一书第六章中重点阐述了一个颇有意思的概念，名之曰“成认规那么〞。其核心思想是，任何法律制度中都存在一个最终权威，赋予该法律制度的所有规那么以法律效力。UltimateAuthority这里所牵涉到的实际上是一个非常重要的法理学问题,即一个法律制度的合法性问题。法学史上存在不同的解释。譬如在神权统治如日中天的中世纪，人们认为法律制度的合法性存在于法律是上帝赋予的这一说法之中。而以理性为根底的古典自然法学派那么认为人之所以要遵守法律是因为法律是理性的表达，也就是说一个法律制度的合法性是建立在客观理性之上的。

UltimateAuthority而在以统治者及主权者的意志为法律本质的实证主义法学派看来，一个法律制度的合法性完全是由于主权者赋予的。这些观点在历史上的不同时期都曾经占有统治地位，而随着时间的推移先后失去了其可信性。新分析法学抛弃了法律的最终权威为强治力的说法，而热衷于从规那么体系中探寻法的最终权威。在凯尔森的纯粹法学中，法的最终权威是一个所谓根本标准，而哈特那么提出了关于“最终成认规那么〞的说法，试图为法律制度的合法性提供一种新的解释。WhatisreallyRuleofRecognition?但究竟什么是法律中的“成认规那么〞，哈特似乎并不十分肯定，或者说他的论述给进一步探索这个概念留下了比较大的余地。尽管如此，其根本思想即一个法律制度中有一个最终的权威这一点还是比较清楚的。我们大概可以把它看作是一种具有启发意义的分析模式的雏型。

WhatisreallyRuleofRecognition?依照哈特的意思，所谓“成认规那么〞并不是一条明确规定的规那么，而可能具有多种表现形式。“在一个法律制度的日常生活中，成认规那么很少明确地作为一个规那么出现——大局部情况，成认规那么不是被陈述的，其存在是通过法院或其他官员、私人或私人参谋确认特殊规那么的方式显示出来。〞哈特自己举的例子，英国法中的“最终成认规那么〞即是“凡经女皇与国会制定者皆为法律〞。这实际上是一个事实的陈述而不是规那么。简言之，“成认规那么〞并不一定是一条明确表述的规那么，它在很大的程度上是一种社会实践，一种事实，一种同意或者认可。哈特在另一方面说，成认规那么又不是一条规那么，而是在一定的情况下，一些官员认为是对的或者可以接受的那些约定俗成的东西。Dworkin’sCritiqueofHart 第一，哈特的法律体系里面没有包括原那么进去，第二，哈特的成认规那么也不能包括原那么。因为如果成认规那么中包含原那么的话他就不是成认规那么了，而原那么和原那么之间会有冲突，这样它就不是最终的原那么了。要是包括原那么进去，整个的成认规那么就是一大套的原那么了，而不是一个规那么。所以，就不是最终成认规那么了。哈特在他的?法律的概念?〔后记〕中指出：“第一、成认规那么可以容纳与道德原那么或实质价值相一致的东西，一道作为法律效力的标准。第二、它们可以是对立法内容的实质约束，例如美国宪法中，关于建立宗教的第十六修正案以及关于剥夺选举权的第十九修正案。〞(Hart1994,p.250)内在观点与外在观点内在观点强调制度参与者的视角外在观点是外部人士的视角，典型的是来自不同文化共同体的人-社会学家或人类学家对理论建构的启示哈特面对“怨毒告密〞案被告原是一位德国军官的妻子。1944年，她为了脱离其丈夫，向纳粹当局密告其夫曾发表诋毁希特勒和政治当局的言论。结果，根据1934年纳粹政权的一项法令，其夫被判处死刑。1949年，这位妇女在联邦德国法院被指控犯有1871年?德国刑法典?规定的非法剥夺他人自由的罪行。这位妇女辩白说，她向当局揭发其夫的行为是依法进行的，她并没有犯罪。她的丈夫是根据当时的法令被判处刑罚的。但联邦德国的法院坚持认为，被告所依据的法令，由于违反了根本的道德原那么，因而是无效的。另外，被告并不是心怀义务去揭发，而纯粹是出于个人的卑劣的目的，因此，被告的行为违反了一切正直的人良知和正义感。最后，法院以这些论点为理由判处被告徒刑在这个案件的审理中，面临两个选择:其一是免除对该女子的惩罚，人们可能认为这样做是件坏事。其二是惩罚该女子，这时，人们必须面对适用溯及既往的法律的事实。对法律实证主义而言，他们认为这些法律是法律，但是它太邪恶了以致于不能被遵守。这是一个人人都能理解的道德谴责，它直接而明显地唤起了人们道德敏感。否认实证主义所主张的那种区分所获得的唯一且极为重要的教训是：在表述对法律制度的道德批评时，如果我们有丰富的明白易懂的语言，一定不要用争议性的哲学命题，这一点正是法律实证主义者极为关注并力图说明的。整个分析哲学对语言的重新理解，引发了三个观念：观念之一，词不是事物，是工具。抽象的东西是不存在的，并非每一个词后都对应一个实物。如世界上有“山〞么？没有，但存在具体的“黄山〞等。观念之二，每个词的边缘局部，均是模糊不清的。如哈特在?法律的概念?中对于“签署〞的分析。端正写名是遗嘱的签署，但写笔名、写姓名的缩写、被人把着手写、签在开头而非结尾这些情况算不算签署？观念之三，词没有固定不变的含义。反对给词下定义，而要求考虑该词的正确的用法，考虑在语境中、即上下文中的含义。文本与语境哈特在?法律的概念?的序言中说：“在探究词的意义时，就词论词的作法缺乏为训，故本书也可以被视为一个描述社会学的尝试。在各种类型的社会情境之间或社会关系之间，有许多重大的差异通常并不是直接显现出来，通过考察相应词语的标准用法，考察这些词语如何取决于具体的社会关系，就可以最清晰地把握这些重大的差异，然而这种考察经常受到无视。〞语言的空缺结构哈特认为，语言本身具有开放结构或空缺结构。每一个词语都具有一个意义核心(thecoreofmeaning)，也具有阴影地带(penumbralarea)。“刀〞这个词，它的意义核心是“带刃的、用较硬的材料制成的、可以用来切割东西的〞，那么“带几个刃〞那么处于阴影地带。因为词语的“意义核心〞和“阴影地带〞之分，遂有“标准实例〞(standardinstance)和“非标准实例〞。相应地，具体的案件对应于一个法律词语，也会有“标准实例〞和“非标准实例〞，对应于一个法律词语的“标准实例〞是一个简单案件(clearcase或easycase)，对应于一个法律词语的“非标准实例〞那么是一个疑难案件(hardcase)。打个比方来说，对应于“成心杀人〞这个法律词语，一个谋财害命的案例就是一个“标准实例〞，它是一个“简单案件〞，一个应他人要求帮助自杀的案例那么是一个“非标准实例〞，它是一个“疑难案件〞，在这类案件中，认定杀人者是否成心就会存在争议。法律词语的具体意义呈现机制，其实就是一个法律解释的过程，也就是法官探询法律文本意义的过程。“每个词在新的语境中都可能是一个新词〞“语境〞有两种涵义，一是指确定语义的文本内的上下文，二是指文本以外但与文本有关的东西。英文的“context〞一词分成“con〞和“text〞两局部，“con〞的意思是“with〞，语境就是与“text〞有关的东西。我们也可以把汉语的“语境〞两个字分解开来，理解为“语言(文本)环境〞或“语言得到阐释的环境条件〞。法律文本是一个具有开放结构的文本，它从来是一种多语境的整合物。从社会维度看，法律文本的意义是其社会语境的产物；从历史维度看，法律文本的意义是其历史语境的传承物；〔“隔离且平等〞〕从文化维度看，法律文本的意义是其文化语境的派生物；从语言维度看，法律文本的意义是其语言语境的表征物；从一般意义上理解，社会语境、历史语境和文化语境是法律文本意义的外语境，而语言语境是法律文本的内语境，每个语境内部的关联要素的相互作用以及不同语境间的交互作用是文本意义彰现的动力所在。

所以，法官最终说明法律文本的意义时，无时不刻不在受到语境的影响，而这种影响往往是致命的。就其影响的具体范围，主要表达在以下几个方面：1.语境影响文本意义的沟通。如果解读法律文本的各方就某语境达成了共识，并加以恰如其分的利用，信息就会畅通无阻从而传达真意；如果解读各方或一方缺乏语境了解或语境不同或利用不当，信息就会失真或中断，那么解读各方的“交际〞就会失败。在我们现在进行的法律诠释中，一般由审判人员组成合议庭，合议庭的组成人员如果不存在语境共识，那么最后的合议就不是一种“合议〞，信息的不对称造成的是以观点制约观点；如果存在语境共识，那么法官对模棱两可、模糊不清的法律文本也可以一锤定音，信息的传达可以畅