(3)-婚姻的博弈讲稿

第二节眼见不为实，法眼识婚姻【动画，一家三口，男的喊女的老婆，女的喊男的老公，小孩喊他们爸爸妈妈，跳出字幕：婚姻同居关系无效婚姻可撤销婚姻重婚】婚姻需要法律，法律需要博弈！同学你好，今天我要开讲的题目是《眼见不为实，法眼识婚姻》，刚才动画里的一家三口，在我们生活中非常常见，也许是亲友，也许是邻居，就在你身边，带着小孩的这一男一女在我们老百姓眼中就应该是“夫妻”，是“婚姻”，但在法律的眼中却可能呈现出不同的“婚姻”，有的是夫妻，有的可能就不是合法夫妻。因此是否为合法婚姻，眼见不为实，要想法眼识婚姻，必须从婚姻的构成要件入手，用法律的标准才能作出正确的判断。一、合法婚姻的构成要件（按以下关系图制作教学动图）二、婚姻构成要件的实践运用基于婚姻成立的这两大要件，按是或否进行数列排列组合所表现出来的只有这四种。一是实质要件和形式要件都具备，二是具备实质要件但不具备形式要件，三是不具备实质要件但具备形式要件，最后一种是两个要件都不具备。下面我们根据这四种组合逐一分析他们所表现出来的婚姻形式。第一种实质要件和形式要件都具备的很显然是受法律保护的合法婚姻，也叫“法律婚”，第二种，具备实质要件不具备形式要件的事实婚，也就是具备了夫妻生活的实质，但没有办理结婚登记。相对于已经办理的结婚登记的“法律婚”而言，我们一般称之为“事实婚”。这样的“事实婚”到底受不受我国法律保护呢？这就要追溯到１９９４年２月１日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施，我国正式以法律形式确定了合法婚姻必须要进行民政登记的婚姻登记制度。因此以1994年2月1日为分水岭，９４年２月１日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的按“事实婚姻”处理，这个“事实婚姻”是受法律保护的婚姻，和法律婚一样具有同等的法律效力。９４年２月１日以后，男女双方符合结婚实质要件，未补办结婚登记的，按同居关系处理。

这种同居关系即使具备了夫妻关系的实质，但不受法律保护。因此，第二种具备实质要件不具备形式要件的“事实婚”以94年2月1日为界限有两种表现形式，一种是受法律保护的“事实婚姻”，一种是不受法律保护的“同居关系”。【动画提问：老师，听好多人说现在没有事实婚姻了？】提的非常好，刚才我们提到94年2月1日民政部的《婚姻登记管理条例》，以法律形式明确了94年2月1日以后的婚姻必须登记，而之前没有的登记的事实婚姻按风俗习惯予以认可，这样94年2月1日以后不可能再产生事实婚姻，但之前产生的事实婚姻延续到现在也是受法律保护的。因此现在还可能有事实婚姻的存在，但不可能再产生事实婚姻。第三种，不具备实质要件，但具备形式要件的无效婚姻或可撤销婚姻。因我国现行的婚姻登记体制从管理转向服务，婚姻登记不再进行实质审查，只进行形式审查，婚姻当事人即使拿到了结婚证也不一定表明他们的婚姻就是合法的。只要违反了婚姻成立的五个实质要件中的任何一个，就不是法律意义上的合法婚姻。其中违反当事人完全自愿这个要件，如果是受“胁迫”的婚姻，就是可撤销的婚姻，如果违反了其他四个要件中的任何一个，包括重婚的；有禁止结婚的亲属关系的婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；未到法定婚龄的都是无效婚姻。【用关系图的形式把五个实质要件和可撤销婚姻和无效婚姻的情形对应起来】第四种，既不具备实质要件也不具备形式要件的同居关系。【用动画形式回到一家三口】有结婚证，不一定是合法婚姻，表兄妹近亲结婚是无效婚姻，被拐卖胁迫结婚是可撤销婚姻。无结婚证，不一定不是合法婚姻。94年2月1日之前按传统结婚仪式举行了婚礼，虽没有打结婚证，该婚姻是事实婚姻，受法律保护。第三节情人还是小三？道德与法律的追问！【动画】婚姻当事人咨询：我今年38岁，发现老公在外面有小三，有一天我见他们从宾馆出来，被我抓住，后来老公写了保证书，保证不再犯，后来我又发现他微信上和一女的来往亲密，语言露骨，我受不了了，要离婚，请问我如何维护权利。不管情人还是小三，都是婚外恋中的第三者，第三者插足是婚姻家庭关系破裂的一个重要因素。合法婚姻中的另一方当事人对第三者可以说是深恶痛绝。但法律归法律，道德归道德，如何有礼有节的利用法律的武器捍卫自己的婚姻，捍卫自己的合法权益，在婚姻的法律博弈中首先如何能正确识别婚外恋显得尤为重要。婚外恋是不是法律都要管，这位女士眼中的小三和丈夫的出轨行为在法律上如何认定，在离婚时如何维权，不管是婚外恋还是第三者插足都不是严格意义上的法律概念，在现实生活中我们还会用到一些概念：包二奶，养小三，姘居，通奸，非法同居等等，生活中的这些婚外恋行为要不要用法律来规制，以及如何用法律概念进行界定识别，是我这堂课要解决的两个基本问题。一、婚外恋的社会化形态根据我前次课阐述的两性关系的三元素观点，即性、情感、经济三元素组合构成了两性关系的社会化存在，婚外恋也是一种两性关系，是有配偶的人与婚外异性发生的社会关系，该社会关系可以由性、情感、经济三元素组合成以下社会化形态。1、情感出轨：即由单一“情感”元素构成的“情感出轨”，有配偶的人与婚外异性仅仅是情感的交流，精神的偎依，并没有肉体的背叛，此谓精神恋爱。这是婚外恋的初级形态。2、通奸：有配偶的人一旦由精神出轨变成肉体出轨，就是通奸行为。是由情感和性元素构成的婚外两性关系。3、有配偶者与他人同居：有配偶者与他人同居是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义，持续、稳定的共同居住的行为。很显然，这种婚外两性关系已经同时具备了三个要素：性，情感，经济。4、重婚：是指有配偶者与婚外异性公开以夫妻名义共同生活的行为。这是婚外恋的最高形态，也同时具备了性，情感，经济三要素。从以上婚外恋的社会化形态可知，有配偶的人从情感出轨，到肉体出轨，到经济出轨，一步一步脱离自己的婚姻，二、婚外恋的法律形态道德和法律都属于社会行为规范，调整社会中人的行为，道德是最高标准，法律是最低标准。婚外恋的最初形态“精神出轨”属于人的思想范畴，并没有行为的出格，道德规范无能为力。通奸行为有肉体的出轨，属于行为失范，正是因为只具备性和情感要素，缺乏经济要素，还不具备从根本上动摇一夫一妻婚姻家庭关系的决定因素。因此通奸仅仅是属于道德规范调整的范畴，不属于法律禁止的行为。有配偶者与他人同居和重婚这种婚外两性关系已经和合法婚姻关系一样都具备了性，情感，经济要素，正是这个经济要素，具备了共同生活的特点，已经从根本上动摇了婚姻家庭关系的根基。严重违背了一夫一妻的现代婚姻家庭制度。因此我国婚姻法第三条明确规定：禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。三、婚外恋的法律调整法律并不调整所有的婚外恋，法律调整的婚外恋形态只有两种：那就是具备了与婚外异性共同生活的“有配偶者与他人同居”和“重婚”。现实生活中的包二奶，养小三，都具有有包养性质，具备了性、情感、经济三要素，因此属于法律禁止的“有配偶者与他人同居”的行为，但如果能证明是以夫妻名义共同生活则构成“重婚“。小三还是情人，通奸还是非法同居，是法律调整还是道德约束，只有正确认识婚外恋的法律调整形态，才能更好，有效、精准地利用法律武器维护自己婚姻的正当权益。第二章恋爱与婚姻第一节男女同居关系的是与非婚姻需要法律，法律需要博弈！同学你好，今天我要开讲的题目是《男女同居关系的是与非》，广义上讲的男女同居关系不以法律评价为前提的话，指的是由性、情感、经济三个元素组成的两性结合。男女之间同寝共食，生产消费的经济关系是男女同居关系最重要的特点。但若辅之以法律评价，体现国家意志，在不同的社会制度下法律对男女同居关系的评判标准也是不一样的，在我国封建时代的妻妾同居就是在当时的社会制度下是被认可的。但不管法律价值标准如何，都可以从二分法的标准来进行评判，那就是合法的男女同居关系和不合法的男女同居关系。人类社会随着私权观念的深入人心在不断发展和进步，私法体系下的男女同居关系也开始进入到三分法的概念界定中，基于“法不禁止皆自由”的私法原则，不合法的同居关系不仅包含了法律禁止的同居关系，还包括了法律既不禁止也不保护的同居关系。因此三分法的同居关系即为合法同居关系，适法同居关系，非法同居关系。一、合法同居关系：合法同居关系是受法律保护的男女同居关系，也就是受婚姻法认可的合法婚姻关系。在我国实质就是合法婚姻，包括合法的登记婚姻和没有登记的事实婚姻。二、非法同居关系非法同居关系是指法律禁止的同居关系。在我国，违背国家意志，违反婚姻法一夫一妻制原则的男女两性同居是非法的，体现的是法律对同居关系的否定评价。我国婚姻法第三条明确规定：禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。很显然，法律的态度很明确，有配偶的人与婚外异性不管是以夫妻名义同居还是不以夫妻名义同居都是严格禁止的，此举是为了维护我国一夫一妻的婚姻家庭制度。三、适法同居关系（侠义的同居关系）基于男女同居关系的私法性质，依据法不禁止皆自由的原则，除了法律保护的婚姻内的同居关系和法律禁止的非法同居关系之外，其他的男女同居行为法律是不干预的。一个没有配偶的成年人自愿与异性不管是以夫妻名义还是不以夫妻名义同居生活都是私权的自我选择，属于私生活范畴，公权力不宜干预，因此法律并不禁止，但该同居行为也不符合婚姻的价值评判标准，因此也不受我国婚姻法的保护。该同居关系一般称之为适法同居关系。在我国的法律文本里所指的“同居关系”就是此适法同居关系，也就是我们侠义概念上讲的同居关系。男女同居的是与非，关键是看同居一方有没有配偶，如果有配偶的人和他人同居，重者构成犯罪，轻则民事违反，构成侵权。如果双方都没有配偶在一起同居，如果你不按照婚姻法规定的条件和要求严格履行婚姻登记程序，则当你需要婚姻法的庇护时，你也终将被法律抛弃。第二节订婚与彩礼婚姻需要法律，法律需要博弈！同学你好，今天我要开讲的题目是《订婚与彩礼》，订婚又称婚约，是男女双方以结婚为目的而作的事先约定。即双方承诺接受将来的婚姻。在古代社会中，婚约是结婚的必经程序，古罗马时代，无婚约的结合只能视为姘居，不能称其为婚姻，我国古代以订立“婚书”或收受“聘礼”为婚约成立的法定条件。进入近现代后，婚约的法律效力有所减弱，婚约的缔结及解除也变得简单容易，婚约不能强制执行，婚约不再是结婚的必经程序，但是无正当理由解除婚约的，过错方应依法承担由于解约而产生的财产上和精神上的损害赔偿及赠与物的返还责任。我国现行法上没有对婚约的规定，我国司法实践中对待婚约的态度是：不禁止，不提倡、不保护。婚约作为老百姓的私生活私行为，不是法律调整的对象。当事人自愿订立的婚约没有法律上的约束力。我国现实民事生活中的婚约具有以下特征：1、婚约自愿订立，不禁止，但婚约缔结后不具有民事法律行为的后果。无法律约束力；2、婚约不是结婚的前置程序，不提倡婚约，无婚约结婚是常态。3、婚约的解除不受约束，不保护婚约，无论过错与否，解除婚约不承担任何财产和精神上的违约责任。婚约的缔结涉及到的是人身关系，订立婚约不认为是一种契约之债，所以当一方不履行婚约时，另一方不得提起履行婚约之诉，也不得追究违约责任，但婚约中涉及到的财产问题却是可以通过我国《民法总则》和《合同法》来予以调整的。人民法院审理类似案件的案由为“婚约财产纠纷”。婚约财产纠纷主要体现在以下两大类：一是“彩礼”纠纷，二是一般性财产赠与纠纷。结婚彩礼钱是中国旧时婚礼程序之一，又称财礼、聘礼、聘财等。发展到现在很多地方还保留这种旧时传统。缔结婚姻时男方家向女方家赠送的聘金、礼金就为彩礼。在日常生活中，人们有时会把彩礼与婚前赠与混淆起来，但是两者之间有很大的区别。主要区分在于以下三点：一是是否遵循风俗习惯，二是财产数量是否偏大，三是是否可以要求返还。对于彩礼纠纷，最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释二》第十条有了明确规定：当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持:(一)双方未办理结婚登记手续的;(二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的;(三)婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第(二)、(三)项的规定，应当以双方离婚为条件。从最高法院的司法解释的规定可以看出，司法实践中是将民间彩礼作为“目的性赠与”来认定的，彩礼的给付是一种赠与合同关系，但这种赠与是以结婚为目的的，赠与完成后，合同目的没有实现，一方有权解除合同，要求返还财产。非彩礼性质的其他婚前财产赠与行为，包括赠与给对方及对方亲友的财物，适用合同法中关于赠与合同的法律规定，一般情况下不能要求返还。对订婚和恋爱期间造成的财产损失，如举行订婚仪式请客送礼耗费的钱财，以及恋爱过程中双方吃喝玩乐共同耗用的财产损失，解除婚约时一般不要求赔偿。对借婚约、恋爱为手段骗取钱财的，如果情节轻微，则应给予批评教育，要求追还财物；如果情节严重，构成犯罪的，一方面要追究刑事责任，另一方面还应补偿受害人的财产损失。第三节婚前个人财产的守护婚姻需要法律，法律需要博弈！同学你好，今天我要开讲的题目是《婚前个人财产的守护》，【案例说法】国庆假期中，朋友小李打来电话哭诉，她的“婚姻房”没了，“房婚姻”也丢了。这究竟是怎么回事呢？“婚姻房”，是小李为了自己的幸福生活在结婚前用公积金贷款买的一套住房。石家庄人小李，早年在石家庄发展，后又到北京工作，在北京遇到了心仪之人。两人结婚后，决定在北京置房安家。北京购房首先是钱的问题。丈夫和她商量：一边卖石家庄的房产，一边由丈夫张罗着再借点钱凑在一起买房。两人很快选定了一套二手房。在石家庄工作期间，小李已经用过公积金，所以她在北京购房就无法再享受公积金贷款的优惠政策。事情继续进行，这边石家庄的房子还没卖掉，那边小李丈夫已经订好新房。于是，小李听从丈夫的建议，在订购北京的房子后再低价将石家庄的房子卖掉，然后将房款交给丈夫。北京房子如期到手。受其他因素影响，新购北京房屋的房本上只写了小李丈夫一人的名字，新房余款用小李丈夫的公积金还。新房子装好，两人喜气洋洋地搬进新家。很快，小李丈夫彻夜不归，后小李被丈夫告知要离婚，并提出北京房产归丈夫一人所有。崩溃中的小李无法接受丈夫提出的和解方案，丈夫起诉至法院。最后法院判决双方离婚，但因为小李没有丈夫出轨的证据以及证明在京购房中有她卖房的房款，因此小李只分得了很少的一部分财产。听了这样的故事，任谁也难平心绪。对婚前个人财产的守护，需要在法律中博弈。夫妻一方的婚前财产是指夫妻一方在婚姻缔结前就已经依法取得或者可以明确取得的财产及财产性权益。包括享有所有权的动产和不动产，用益物权，担保物权，债权，股权，知识产权等。不管是动产还是不动产，是有形财产还是无形财产，只要合法取得，就应当依法受到法律保护。一、守护个人的婚前财产首先应当遵循以下“财产权属不变原则”：1、，除非有夫妻双方的特别约定，夫妻一方所有的婚前财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。个人的婚前财产永远是个人的。2、个人婚前财产在婚后的财产形态的转化不会改变该财产的法律权利归属。实物财产变成了货币，或者货币变成了财产实物，这只是财产形态发生了变化，并不会改变该财产的法律权利的归属。本案中小李的婚前房屋变卖后变成了货币，货币变成了银行存款，从不动产变为动产，从物权变为债权，该财产的权利归属都是小李个人的。3、个人婚前财产在婚后的自然增值和产生的非劳动性孳息也不会改变该财产的法律权利归属。个人婚前财产在结婚后产生的收益有两种，一种是劳动经营性收益，一种是非劳动经营性收益。劳动经营性收益是指夫妻双方或一方对另一方的婚前个人财产投入了经营性的劳动行为产生的收益，包括体力劳动和脑力劳动，基于该经营性劳动产生的收益应当为夫妻共有，婚姻法第17条明确规定了婚姻关系存续期间的生产、经营收益为夫妻共同财产。因此凡是利用一方的婚前财产进行了生产，经营，投资等行为产生了收益的，虽然该婚前财产的权利归属不变仍然是个人的，但基于该财产产生的收益却是夫妻共有。例如本案中小李的婚前房屋如果没有变卖，婚后出租取得的租金就为夫妻共有，或者婚后变卖后变成了货币，再购买股票，基于该股票获得的收益也属于夫妻共有。非劳动经营性收益是指夫妻一方的婚前个人财产没有在结婚后进过任何的生产，经营，投资等劳动经营性行为，而是基于自然规律或者市场规律产生的收益，该笔收益虽然是结婚后取得的，但不会改变该财产的法律权利归属。仍然是一方的婚前个人财产。例如本案中的小李如果婚前房屋没有变卖，离婚时该房屋比购买时增值了20万元，该笔增值的收益不是因为经营投资产生的，而是基于市场规律产生的增值收益，不改变是个人财产的属性。如果小李把婚前房屋变卖后的钱存进了银行，离婚时该笔存款产生了2万元的利息，该笔利息收益也应当是个人的财产。可见，个人婚前财产在婚后的自然增值和产生的非劳动性孳息收益也不会改变该财产的法律权利归属，也应当是我们守护的婚前个人财产。二、守护个人的婚前财产其次应当遵循“财产权属不混淆原则”：夫妻一方对自己的婚前财产守护不力的一个重要方面就是在结婚后忽视了对婚前财产的专门管理，独立核算。导致婚前财产和婚后财产混淆，难以区分。例如，个人的婚前存款账户在结婚后独立核算，仍然使用该账户进行婚后的收支结算，这样会导致婚前存款和婚后收入混合，很难区分哪些是用婚前的个人财产开支还是用婚后的共同收入开支，离婚时就会遇到举证难，难维权的不利境地。三．守护个人的婚前财产要有证据意思本案中小李不善于收集能区分个人婚前财产和婚后财产的证据。缺乏证据意思。小李的婚前房屋经过变卖，再拿这部分房款在婚后购置房产时，就把婚前财产与个人财产给混淆了。变卖房产后的钱是种类物容易被混淆，为防止婚前不动产因再次置办被卖掉而被混淆，小李可以通过“一系列”的证据予以证明个人财产变动的状态，也就是形成一个完整的证据链。比如专门申请一个银行账号，把卖房买房的进出款都在这一账户上体现，并且在买卖房产期间不再动用该账户上的钱；在卖房和买房的时候尽量在合同协议里写上自己的名字；争取保留买卖房主以及中介的具体信息，使其成为重要的证人；在与配偶沟通的时候也尽量多留下可以证明自己权益的证据。这样，一旦出现婚变就可以把自己卖房、买房的整个过程予以证明。那么小李在离婚中就不会如此被动了。第三章婚姻协议第一节夫妻忠诚协议婚姻需要法律，法律需要博弈！同学你好，今天我们来讲讲《夫妻忠诚协议》夫妻“忠诚协议”并非法律上的专业术语，我国法律并没有对此做出明确的规定，学理上及司法实践中对“忠诚协议”也有不同的认识和界定。一般来说，夫妻“忠诚协议”是指夫妻双方在婚前或者婚姻关系存续期间，在平等协商的基础上所达成规定夫妻双方忠实义务及违约后果的协议，如违反该协议，过错方将在经济上对无过错方支付违约金、赔偿金、放弃部分或全部财产。忠诚协议作为婚姻协议的一种有他的现实存在，但如何保证该协议的有效性，是我今天需要重点讲的。首先让我们看看三份比较常见的夫妻忠诚协议1、夫妻之间应当互相忠实，任何一方不得背叛另一方，一方有婚外情，出轨行为的，双方离婚，出轨一方净身出户。2、夫妻之间应当互相忠实，任何一方不得背叛另一方，如果一方有婚外情，出轨行为的，因其道德败坏，剥夺其对子女的监护权，离婚后不得探望子女。3、夫妻互负忠实义务，必须做到以下几点：否则离婚时要赔偿无过错方精神损失费100万元。（1）不得和异性在单独的空间单独相处。（2）任何情况下一方有权查看对方的手机和电脑信息。（3）男方不得抽烟喝酒，女方不得化浓妆，打麻将。以上三份忠诚协议是否有效，还必须先从法律规定入手。一、“夫妻忠实义务“的性质认定我国《婚姻法》第四条规定：夫妻应当互相忠实，互相尊重；这里所言的“夫妻忠实义务”只是一个宣言，一种法律价值取向。是一种倡导性条款，该义务不是完全的法律义务，还包含有道德义务，因此最高院关于《婚姻法》若干问题的解释(一)第三条规定：当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。明确强调了“夫妻忠实义务“的不可诉性。因为有配偶者与他人通奸或者发生“婚外情”仅仅是道德问题，法律虽不鼓励，但也不应加以限制，当事人也不可以通过契约加以限制。因为涉及到人身自由的权利，不能通过合同契约加以限制，即使是违反道德的行为也不应例外。法律的法律，道德的归道德。二、夫妻忠诚协议的性质认定我国《民法总则》第133条规定：民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。我国《合同法》第2条规定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。由此可见，民间所谓的夫妻忠诚协议可以适用《民法总则》和《合同法》，夫妻忠诚协议的性质可以认定为“民事法律行为“或者”合同“行为。至于忠诚协议有没有效，具不具有强制执行力，不能笼统的从”忠诚协议“这个名称来判断，必须结合订立夫妻忠诚协议的具体过程和内容来看是否符合《民法总则》和《合同法》的规定。三、夫妻忠诚协议的有效要件夫妻订立忠诚协议实际上就是“双方民事法律行为“，《民法总则》第143条明确规定了民事法律行为的有效要件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。这样对于夫妻忠诚协议是否有效我们就有了法定的判断标准。结合前面举例的夫妻忠诚协议我们来判断一下是否有效。在不考虑夫妻行为能力，意思表示的前提下，我们主要判断的依据就是以上第三条：夫妻忠诚协议的内容不能违法，不能违背公序良俗。先看第一个：1、夫妻之间应当互相忠实，任何一方不得背叛另一方，一方有婚外情，出轨行为的，双方离婚，出轨一方净身出户。这个忠诚协议内容明显违法，一是强制离婚，婚姻自由包括结婚自由也包括离婚自由，事先约定强制离婚是违法的。二是婚外情和出轨行为不一定都是法律禁止的行为，法不禁止皆自由，限制他人的自由同样违法。三是净身出户，显失公平，剥夺了一方的基本生活权利。也是违法的。再看第二个：2、夫妻之间应当互相忠实，任何一方不得背叛另一方，如果一方有婚外同居出轨行为的，因其道德败坏，剥夺其对子女的监护权，离婚后不得探望子女。这个忠诚协议虽然明确了是婚外同居出轨行为而违反忠实义务，内容是合法的，但对后果的承担也违法了法律的规定。监护权是法定的权利，探望子女的权利