(14)-第一章国际商法国际商法

第一章绪论授课要求所学专业和先修课程调查请大家上课不要喧哗，手机调为静音授课时可能会有一些条约或者惯例的英文原文出现课程成绩=平时考勤15%+期中小组作业15%+期末考试70%教材情况介绍入门教材：《国际商法》，沈四宝、王军，对外经贸大学出版社《国际商法教学案例（英文）选编》，沈四宝、王军，法律出版社《国际商法》（双语版），姜作利，法律出版社《国际商法新论》，吴建斌，南京大学出版社教材情况介绍进阶学习：《美国合同法》，王军，对外经贸大学出版社《国际商法》（第五版），RayAugust，DonMayer，机械工业出版社《国际商法新论：以国际商事行为法为中心》，张万春，法律出版社《施米托夫论出口贸易:国际贸易法律与实务(第11版)》，CliveSchmitthoff，中国人民大学出版社工具中国裁判文书网（/）中国庭审公开网（/）中国执行信息公开网（/search/）北大法宝（/）工具元照英美法词典（APP）各个国际组织官网三大法学类海外数据库：lexisnexiswestlawHeinOnline比如5U.S.C.§552.3.a授课内容介绍章节内容1绪论国际商法介绍、两大法系、国际商法渊源2商事主体和合同商事组织法，包括合伙企业、公司等合同法3商事行为法国际货物买卖法国际货物运输法国际货物保险法4其他部分国际知识产权法国际商事仲裁海信商标案国内很多走向国际化的企业缺乏国际化视野，特别是习惯稳扎稳打的企业，在商标策略上往往趋于保守，采取的是“产品跟进策略”，即产品卖到哪里，市场开拓到哪里，商标才开始在那个国家或者地区注册。这就给人可乘之机。为免除潜在的法律纠纷，成长型企业可以做一个5年或10年规划。如果预测到企业的成长将跨越边境，就应该考虑在全球范围内绸缪知识产权的问题，哪怕没有产品也可以先注册商标。第一章绪论一、国际商法的概念二、两大法系及其主要区别三、国际商法的渊源一、国际商法的概念国际商法（InternationalBusinessLaw，InternationalCommercialLaw）是调整商事组织内部的各种关系和商事组织之间从事国际商事活动时产生的各种关系的法律规范的总称。1、International的解释在一场商事交易中，其主体、内容或客体三要素中的任何方面具有涉外因素（foreignelements）均应被视为是“国际”（International）交易，而不仅仅是指主体跨国的情况。一、国际商法的概念（1）主体：一方或双方是外国人（主要采用国籍标准），如当事人为企业的，其营业地应位于不同国家（企业公司采营业地标准）。Anarbitrationisinternationalif:(a)thepartiestoanarbitrationagreementhave,atthetimeoftheconclusionofthatagreement,theirplacesofbusinessindifferentStates;（《国际商事仲裁示范法》联合国国际贸易法委员会2006年版）还要注意这里所指的“国”或者“跨国”是经济上的意义，而不是政治上的意义，是广义的含义。也就是说，我国和港澳台地区的经济往来也属于国际商务，属于国际商法的调整范畴。一、国际商法的概念（2）客体：交易的货物、服务等对象位于国外（3）内容：产生、变更、消灭国际商事法律关系的法律事实发生在国外，如合同缔结地在国外，合同履行地在国外等一、国际商法的概念2、Business或者Commercial的解释最早的商务仅仅指货物买卖，即将一个国家当事人的货物卖到另一个国家供应消费就称为商务，而现代意义上的国际商务除了包含货物买卖外，还出现了许多新的调整对象和部门，如国际运输、国际保险、国际代理、国际投资、技术贸易等，都是现代意义上的国际商务。一、国际商法的概念因此国际商法所涵盖的范围不仅仅包括最初的国际货物买卖法，也包括国际货物运输法、国际货物运输保险法、国际知识产权法、代理法、产品责任法、国际商事仲裁法等多种方面。中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁案件数量一、国际商法的概念3、Law的解释（1）和国际经济法不同国际经济法主要涉及跨国经济往来中的公法规范，如跨国贸易、投资、金融、税收等方面的国际规范，其主体和调整对象不同，调整原则也不同，国家、政府间国际组织为其主要涉及的主体。而国际商法的主体为跨国商事组织，如大型跨国公司等。一、国际商法的概念（2）和国际私法不同国际私法同样是调整跨国间平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称，但和国际商法的主要区别之处在于：国际私法主要侧重于冲突法规范，是一种间接调整，是为了寻找准据法；而国际商法主要侧重于实体规范，是一种直接调整，主要解释和国际商事交往有关的国际条约和国际惯例。二、两大法系及其主要区别1、大陆法系（ContinentalLawFamily）又称罗马法系、民法法系、法典法系，它是指欧洲大陆大部分国家从19世纪初以古代罗马法为基础建立起来的，以1804年《法国民法典》和1900年《德国民法典》为代表的法律制度，以及仿效这种法律制度的其他国家或者地区的法律制度的总称。除法国和德国为大陆法系的典型代表国家外，比利时、西班牙、葡萄牙、意大利、瑞士、北欧各国等国家也是大陆法系国家，亚洲的日本、泰国、印尼、我国台湾和大陆地区均为大陆法系。二、两大法系及其主要区别大陆法系的典型特点包括：（1）强调成文法（writtenlaw）作用。它在结构上强调系统化、条理化、法典化和逻辑化。成文法是大陆法系国家法律的主要效力渊源，其余如惯例、司法判例、法学理论等起到的作用有限。（2）将全部的法律部门分为公法和私法公法---以研究公权力配置，保护社会公共利益为主要内容，如宪法、行政法、刑法、诉讼法等，多以强制性规范为主二、两大法系及其主要区别私法---以保护平等主体之间的私人利益为内容，如民法、商法等（3）法院组织基本相同，一般都分为一审法院、上诉法院和最高法院。除普通法院外，还有一些专门法院和普通法院同时存在。二、两大法系及其主要区别2、普通法系（CommonLawFamily）又称为英美法系、判例法系，是指英国中世纪以来形成的法律体系，它以普通法为基础，是另一种法律制度。包括英国、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、新加坡以及我国香港地区等。二、两大法系及其主要区别（1）英国的法律体系第一，二元性结构：普通法（commonlaw）和衡平法（equitylaw）普通法是英国11世纪以来皇家法院创立的以判例审判形式为主的法律制度，衡平法是14-15世纪后出现的为了补充和匡正当时不完善的普通法，而由国王授权的枢密院大法官创立的独立的法律体系。普通法的救济方式一般只有返还财产和损害赔偿，而衡平法的救济方式还包括要求实际履行、发出禁令等。二、两大法系及其主要区别第二，重视程序法诉讼（包括起诉、审理、判决等）均有固定的程序，每种诉讼程序都有专门术语。强调对权利的救济，英国法中有一句著名的法谚：Norightwithoutaremedy.第三，判例法是英国法的主要渊源英国首创了“先例约束原则”，按照英国法的传统理论，判例法是基础，成文法只是对判例法所做的补充和修正，法官可以在判决中根据案件情况解释法律。第四，法院体系二、两大法系及其主要区别（2）美国的法律体系第一，美国同样采取二元性结构，有普通法和衡平法之分，但特别之处在于，其法律又分为联邦法和州法律两大部分，在法律结构上差异性较大凡宪法未授予联邦或未禁止各州行使的权力，均属于各州行使，可单独立法第二，在判例法方面，州的下级法院须受其上级法院判例的约束，所有法院须受联邦法院判例的约束。第三，成文法依然存在，法律判例的汇编起到非常重要的作用。二、两大法系及其主要区别第四，法院审理案件中实行陪审团制度。陪审团制度最早是由英国普通法发展起来的，在英国普通法院审理案件有陪审团，衡平法院审理则没有，美国将陪审团制度沿用并发展，目前美国是世界上陪审团制度使用最多最完善的国家。二、两大法系及其主要区别3、大陆法系和英美法系的主要区别（1）法律渊源不同：大陆法系的法律渊源主要是成文法，英美法系的法律渊源主要是判例法。（2）法律体系不同：大陆法系国家一般把法律分为公法和私法，在结构上强调系统化、条理化、法典化和逻辑性，英美法系的基本分类是普通法和衡平法，法律缺乏系统性。（3）诉讼程序上：大陆法重实体，英美法重程序。二、两大法系及其主要区别（4）法官的地位和作用不同：大陆法系国家法官没有创造法律的权力，只能适用法律，英美法系国家的法官在实践中有更多的自由裁量权，可以创造先例。（5）法律思维方式不同：大陆法系实行演绎法，法官的审理和判决是依据法律的一般规定寻找个别案件的处理方法，英美法系则采用归纳法，即从个别案件中抽象、总结出一般规定，重视先例和经验。二、两大法系及其主要区别黄卉：《大陆法系判例-制度-方法》，清华大学出版社豆瓣：关于大陆法系法庭片的一些美学问题电影：12怒汉，失控的陪审团4、当代中国法律体系和制度的介绍宪法法律（全国人大及其常委会）法规（国务院）部门规章（国务院各部委）地方性法规（地方人大）特别行政区的法律法规立法解释（全国人大常委会）司法解释（两高）行政解释（国务院及部委）4、当代中国法律体系和制度的介绍最高人民法院高级人民法院（省级）中级人民法院（市级）基层人民法院（县级或市辖区）专门法院四级两审制度商事仲裁制度ADR（AlternativeDisputeResolution）三、国际商法的渊源（法律规范的表现形式）1、条约或者公约（Treaty,Convention）各国缔结的有关国际经济活动的国际条约（Treaty）或公约（Convention）历来被普遍认为是国际商法的重要渊源。按照缔约的国家不同，可以分为双边条约、多边条约和普遍性国际公约。如《联合国国际货物买卖合同公约》、《统一提单的若干法律规则的国际公约》（海牙规则）等。三、国际商法的渊源（法律规范的表现形式）优点：对缔约国有确定的法律约束力，通过并入或转化成为缔约国国内法的一部分缺点：①谈判艰难；②生效艰难；③缔约国数量有限；④修改困难。三、国际商法的渊源（法律规范的表现形式）2、国际惯例（Customs）和国际条约的强制力相比，国际惯例一般是指在国际商事往来中，被长期、重复使用，被认为有约束力的行为规范。国际惯例有着明显的任意性的特点，即可以选择性适用，而非如国际条约一样签署后各国均需遵守，当事人可以在双方缔结的国际贸易合同中选择适用或者不适用某一项国际惯例。三、国际商法的渊源（法律规范的表现形式）优点：①内容可以反映和满足国际商事实践的需要，具备公平合理性和明确性；②由当事人接受而产生约束力，不需要复杂的批准和生效手续；③可通过各国当事人的认同和接受，获得普遍性；④可随着国际商事往来的变化由相应的编纂机构定期修改，从而维持其适应性。缺点：没有强制的法律约束力三、国际商法的渊源（法律规范的表现形式）Incoterms2010UCP600托收统一规则合同担保统一规则国际商会仲裁院三、国际商法的渊源（法律规范的表现形式）CMI（InternationalMaritimeCommittee）国际海事委员会于1897年创立于比利时的安特卫普，是促进海商法统一的非政府间国际组织，其创立的诸多国际公约和惯例均被国际社会接纳和生效，其中著名的有《约克-安特卫普规则》、《维斯比规则》、《海上避碰规则》等。三、国际商法的渊源（法律规范的表现形式）国际统一私法协会（InternationalInstitutefortheUnificationofPrivateLaws）是一个专门从事私法统一的政府间国际组织，成立于1926年，我国在1986年加入，最大的贡献是编纂了《国际商事合同通则》，目前最新的版本是2010版。三、国际商法的渊源（法律规范的表现形式）除此之外，还有伦敦保险业协会编纂的平安险、水渍险、一切险的保险条款等。此外，国际法协会（ILA）、联合国国际贸易法委员会、瑞典斯德哥尔摩商事仲裁院，都为许多现代国际商事惯例的编纂作出了突出贡献。三、国际商法的渊源（法律规范的表现形式）3、国内的立法和判例国内立法是指各国制定的关于调整涉外经济关系的法律、法令、规定等规范性文件的总称。比如《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《进出口商品检验法》、《对外贸易法》、《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》、《中华人民共和国信托法》、《指导外商投资方向规定》等等。三、国际商法的渊源（法律规范的表现形式）由于我国属于大陆法系，属成文法国家，其他国家地区法院或者仲裁机构作出的判决或者我国法院作出的判决所形成的案例对具体案件是不能直接适用的，仅具有参考意义。欧盟中药案四、国际商法的主体国际商法的主体，是指在国际商事关系中能行使权利和承担义务的法律人格者。1、自然人2、法人3、跨国公司4、国际经济组织45四、国际商法的主体1、自然人（naturalperson）除少数国家外，大多数国家法律均承认自然人具有从事国际经济活动的权利能力，实际参与这种经济活动，还必须具备相应的行为能力。自然人的权利能力和行为能力一般依属人法确定。46完全民事行为能力人18周岁以上的自然人（16周岁以上以自己的劳动收入为主要生活来源的）可以独立实施民事法律行为限制民事行为能力人8周岁以上的未成年人、不能完全辨认自己行为的成年人和自己的年龄、智力相适应的民事法律行为纯获利益的民事法律行为无民事行为能力人不能从事民事法律行为，由其法定代理人实施不满8周岁的未成年人、不能辨认自己行为的成年人自然人的身份与地位48国籍：区分本国人和外国人的标志原始取得（因出生而取得国籍）血统主义出生地主义混合主义继受取得（因后来的行为而取得国籍）归化（申请入籍）婚姻入籍其他原因入籍四、国际商法的主体2、法人（legalperson）法人作为国际商法的主体，是由其权利能力和行为能力决定的，法人的权利能力和行为能力一般依其属人法确定。一般情况下，各国均赋予本国法人以从事国际经济贸易活动主体资格，但也有少数国家对法人作为国际商事法律关系主体的资格进行了一定的限制。除国际条约另有规定外，各国都有权规定外国法人在内国享有的权利和进行活动的范围。49四、国际商法的主体法人的国籍：（1）成立地规则：登记注册地（2）住所地规则：管理中心地或者营业中心地（3）资本控制原则：最大股东原则（4）复合标准原则：兼考虑登记注册地和住所地50四、国际商法的主体3、跨国公司（transnationalcorporations）根据OECD《跨国公司行为守则》的定义，跨国公司是指由设在两个或者两个以上的国家的实体组成，而不论这些实体的法律形式和活动范围如何；这种企业的业务时通过一个或者多个决策中心，根据一定的决策体制经营的，具有一贯的政策和共同的策略；企业的各个实体由于所有权或别的因素相联系，其中一个或者一个以上的实体能对其他实体的活动施加重要影响，尤其是可以同其他实体分享知识、资源以及分担责任。51以美国IBM公司为例总部设立于美国纽约州阿蒙克市其65%的员工、60%的收入产生于美国国外2014年IBM将全球采购总部外迁至深圳其全球服务执行中心在上海（从澳大利亚布里斯班迁至上海）其人力资源中心设立在菲律宾马尼拉其财务中心设立在马来西亚吉隆坡IBM在全球设立超过50个IBMCloud数据中心，覆盖美国、欧洲、中国、南美、澳洲等多个国家地区，在全球设立12个研究院，负责技术研发业务52四、国际商法的主体（1）跨国公司的法律地位第一，母子公司的设立模式母公司为一国法人，子公司为各自东道国法人，母子公司之间依靠股权、合同、知识产权以及其他安排进行控制。第二，总分公司的设立模式总公司为一国法人，分公司不具备独立的法人资格，由总公司承担法律责任。53四、国际商法的主体54看持股：由于跨国公司股权比较分散，因此没有强制性超过50%的要求看母公司或者子公司公布的股权结构或者协议安排看母公司是否将子公司列入会计合并报表来计算四、国际商法的主体跨国公司的实质：多个法律实体，一个经济实体跨国公司对其母国和东道国都有双重影响：对于母国：积极影响（海外经济扩张，更丰厚的利润等）；消极（尖端技术外流、国内就业的流失、国际逃避税的增多等）对于东道国：积极影响（引进最雄厚的资本、最先进的技术和管理经验）；消极影响（成为跨国公司全球战略的牺牲品，打击民族工业、通过各种逃避税行为，影响东道国经济发展）55四、国际商法的主体（2）跨国公司对其子公司的债务承担的三种观点第一，有限责任原则（restrictedresponsibilitytheory）跨国公司的母公司和子公司一般都是各自独立的法律实体，独立的法律实体与有限责任是联系在一起的，这是各国公司法的共同特点。根据法人的有限责任原则，在内部关系上，股东的责任仅以出资额为限，对外则以公司的全部资产承担责任。这样，法人的责任与股东的责任相分离，而且一个法人实体的义务也不能转移给别的法人。56四、国际商法的主体第二，整体责任原则母公司应对其全部所有或受其控制的子公司的债务负责任；或者通过代理的概念，即母公司把子公司作为其代理人，让母公司负责任；或者是在立法中规定，让母公司对其子公司的债务负责任。实际上是把母公司与子公司看作一个企业实体来追究责任。但是，从目前国家实践来看，有限责任仍是各国公司法的一般原则。57印度博帕尔惨案印度博帕尔惨案是在1984年发生的导致直接死亡人数2.5万人、间接死亡人数55万人的重大毒气泄漏事故，美国联合碳化物公司（印度）有限公司由于未妥善保管剧毒液体和事后未及时通知负有严重法律责任，但仅支付了4.7亿美元后即宣布破产。诉讼中美国律师和印度律师都提出要求其母公司承担整体责任进行赔偿。58四、国际商法的主体第三，特殊情况下的整体责任原则从目前的实践来看，让母公司对子公司的债务负直接责任的做法有两种：一是以传统的有限责任原则的某些例外为根据来揭开法人面纱，追究母公司的责任；一是通过专门的公司集团法（以德国为例）作出直接规定。传统的有限责任原则的例外主要有下面几种：代理，法律形式的滥用，公司的投资不足等等。59四、国际商法的主体（3）对跨国公司进行国际管制的努力联合国在1974年就成立了联合国跨国公司委员会，希望通过国家之间的努力解决跨国公司给东道国和其母国带来的各种问题，1994年改名为联合国国际投资和跨国公司委员会，1982年曾起草《跨国公司行为守则草案》但因分歧过大没有得到通过。除此之外，此外还有一些双边协定（母国和东道国之间），就某一方面的问题达成管制协议，如双边税收协定（管制逃避税问题）。60四、国际商法的主体4、国际经济组织国际经济组织作为国际商法的主体，基本