(7)-2020-3 公司设立 （揭开面纱与公司章程）

3揭开面纱与公司章程内容一、有限责任及其否定二、揭开公司面纱三、公司章程一、有限责任及其否定有限责任的优点(1) 有限责任被认为是公司的一个重要特征。[1]有限责任的优点主要有：促进股东投资，因为一旦股东将其认购的资金部分缴足，他对投资失败最大的风险是可以预测的，即最多丧失其投资；分散风险，如果只有少数股东投资公司，个人分担经营风险的系数要高得多，而如果增加投资者，则可以把集中的风险转移给其他人；将所有权与经营权分离，股东变成消极投资者，他们的义务主要是出资，然后委托管理层进行管理，股东会允许管理层采取风险更大的经营，因为一旦经营失败，是债权人而不是股东将承担损失，但是如果经营成功，股东却能分享利润；

[1]Easterbrook,FHandFischel,DR,TheEconomicStructureofCorporateLaw,HUR,1991,ch2. 有限责任的优点(2)

减少成本，如果是无限责任，债权人在贷款给公司前必定需要调查每一个股东的资信情况，显然成本很高，而如果是有限责任，他们只要调查公司本身的资信就可以了，大大节约时间和成本；促进股份流通，如果是无限责任，股份的受让者在取得股份之前需要考虑的重要因素是其他股东是否有足够的偿债能力，但如果是有限责任，受让者无需考虑此类问题，股份流通的速度更快；规避后果严重的侵权责任，尤其在集团诉讼的情况下，被侵权人的索赔数额往往很高，股东个人难以承受，有限责任制度很好地为股东逃避责任提供了法律上的保护。[2]

[2]Ferran,Eilis,CompanyLawandCorporateFinance,Oxford,1999,pp16-25.

*公司与股东之间财产利益的实质转移

股东公司股东向公司赠送、低价转让财产，母公司向子公司提供直接或低成本的财务资助等公司过度分配，股东出资瑕疵，股东利用关联交易转移利润，公司为股东提供财务资助等股东公司

*有限责任的否定欺诈性转让（fraudulenttransfer）揭开公司面纱（piercecorporateveil）控股股东债权请求权延迟（equitablesubordination）破产中的合并计算（consolidationofrelatedbankruptcies）公司分配限制（restrictionondistribution）有限责任的否定

-欺诈性转让：合理相当的价值

一种情况适用于现行和将来的债权人。债务人的欺诈性转让分为纯粹欺诈（事实欺诈）和推定欺诈。前者是指债务人转让财产或者招致义务时具有以阻碍、延误、欺诈债权人的实际意图（actualintent）。后者则不考虑债务人主观上有无欺诈的故意，在以下两种情况下：（1）债务人从事或将从事一项业务或交易，其剩余资产将由此（与该业务或交易相关地）而变得不合理得少；（2）债务人意图招致，或者相信或应当合理地相信债务人将招致超出债务人（当债务到期时）偿付能力的债务，只要债务人没有为转让财产或者招致义务而获得合理相当的价值（reasonablyequivalentvalue）的，都推定为欺诈性转让。

《合同法》74：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

75：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。 《企业破产法》31：人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：

（一）无偿转让财产的；

（二）以明显不合理的价格进行交易的；

（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；

（四）对未到期的债务提前清偿的；

（五）放弃债权的。

32：人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。

33：涉及债务人财产的下列行为无效：

（一）为逃避债务而隐匿、转移财产的；

（二）虚构债务或者承认不真实的债务的。

-控股股东债权请求权延迟（深石原则）

含义：控股股东对公司的债权请求权，次后于非控股股东和外部债权人。控股股东公司非控股股东外部债权人

-破产中的合并计算

含义：如果母子公司同时破产，并且经债权人证明，两个公司的日常经营之间不存在独立性，债权人可以请求两家公司的破产财产合并计算。母公司子公司债权人A债权人B二、揭开公司面纱 1、基本含义

揭开公司面纱（piercingcorporateveil），是指为阻止公司独立人格的滥用和保护债权人利益以及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接承担责任，以实现公平、正义之要求而设立的一种法律措施。

*揭开公司面纱的目的 -制止欺诈行为 -制止非法行为 -制止虚假陈述 -实现公平正义

2、英美法的实践

*

英国法：

（a）公司变成了股东的工具（instrumentality）；

（b）公司成为股东的傀儡或外壳（alterego/shell）； （c）股东借用公司的形式从事非法行为； （d）基于社会安全的需要；

（e）不遵守公司程式；

（f）关联交易不公正，等等。

*

美国法：DewittTruckBrokersvWRayFlemmingFruitCo(1976) （a）资本不足；

（b）不遵守公司的形式； （c）不支付股息； （d）在特定的时候解散公司； （e）主要股东调走公司资金； （f）除了被告外，没有其他公司高级人员发挥作用； （g）公司记录不全； （h）除了被告外，其他股东不参与公司事务，等等。

*

美国法院一般会考虑以下情形：

（a）控制或主导（controlordomination）

-三要素：

-股东和公司之间是否存在控制

-被告利用这种控制从事欺诈或不当行为

-因果关系上，这种欺诈或错误行为“最近地”（proximate）导致了对原告的伤害

-两要素：

-必须存在着“利益或者所有权的统一，公司和个人的分离人格不再独立存在”

-此时，遵守公司的外壳，将会鼓励欺诈行为或者促进不公正

（b）忽视公司形式（disregardofcorporateformalities）

-未能发行股份

-不能召开股东会来选举董事，或者没有召开董事会，或者没有为这些会议预留时间

-不能采取正式程序，对公司和股东之间的交易进行批准或者谨慎管理交易文件

（d）被告错误对待公司资产：控股股东与公司之间存在利益转移的不当交易，或者个人财产和公司财产混杂不清等等

（e）资本不足（undercapitalization） ？如何判断资本是充足的。

（f）被告错误对待债权人：被告的陈述或者行动，错误地引导了债权人与公司之间的交易行为 -涉及公司财务状况的错误表示

-发现被告陈述中存在着承诺公司未来表现的欺诈

-如果被告导致原告相信会有其他人揭开面纱来寻求债务，因而原告在合同中没有考虑揭开面纱的设计，也构成错误表示

3、中国法的实践

(1)《关于企业开办的其他企业被撤销或歇业后民事责任承担问题的批复》（法复[1994]4号）

(2)《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（2002/12/3）第35条

(3)《公司法》第20条

《关于企业开办的其他企业被撤销或歇业后民事责任承担问题的批复》（法复[1994]4号）

1．企业开办的其他企业领取了企业法人营业执照并在实际上具备企业法人条件的，不否认其人格。

2．企业开办的其他企业已经领取了企业法人营业执照，其实际投入的自有资金虽与注册资金不符，但达到了法定最低限额，并且具备了企业法人其他条件的，不否认其人格。对于债权人，开办企业在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。

3．企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到法定最低限额，或者不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。

《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（2002/12/3） 35：以收购方式实现对企业控股的，被控股企业的债务，仍由其自行承担。但因控股企业抽逃资金、逃避债务，致被控股企业无力偿还债务的，被控股企业的债务则由控股企业承担。 《公司法》20：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

思考：《公司法司法解释（三）》5（发起人对第三人的责任），如果受害人请求公司承担侵权赔偿责任的数额超过了该公司的财产数额，有过错的发起人能否享受有限责任的保护？

*原告的范围：债权人债权人民事关系契约之债的债权人侵权行为之债的债权人无因管理的债权人不当得利之债的债权人劳动者国家税收债权等劳动关系行政关系债权人合同债权人侵权债权人固定债权人贸易债权人

*被告的范围：股东股东自然人股东法人股东消极股东积极股东

*举证责任：必须证实- (1)股东实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为，并且构成了逃避债务的行为

(2)债权人利益受到严重损害，而非一般损害

(3)股东的滥用行为与债权人的损害之间存在合理的因果关系

*举证责任倒置：一人有限责任公司 《公司法》63：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

*“滥用”的认定

-公司资本显著不足（undercapitalization）；

-滥用公司独立人格，规避法律或合同义务，或者利用公司实施欺诈行为；

-公司与股东人格混同：财产混同、业务混同、组织机构混同。

？最低资本制度与揭开面纱理论之间的关系和冲突。

？控股股东可否为了自己的利益而主张揭开子公司的面纱。

-反向揭开公司面纱（reversepiercetheveil）：拒绝股东请求；或者支持股东请求；或者基于衡平和公共政策进行分析和判断

？公司可否自我否认法人人格。案例分析股东日本月亮人会社因公司欠付买卖合同货款诉南通日出公司给付货款公司要求否定法人人格由全体股东作共同被告案**江苏省南通市中级人民法院2003年11月14日作出民事判决。H公司（中方）G公司日本Y公司（原告）日本S公司R公司（被告）出资50万元（现金），验资后抽回248万日元（设备）245万日元（设备）00年3月31日注册登记，注册资本10万美元；00年4月29日安装Y送交的服装设备，确认总价款为740万日元；00年5月16日，验资情况说明，明确该款为设备有偿转让；R一直未向Y支付该设备款判决

原告因被告生产经营需要而向被告转让设备，并在设备进口过程中，依法办理了海关报关手续，双方由此形成的国际货物买卖关系符合法律规定，应确认有效。由于原告在向被告转让设备时，双方未在转让清单上约定货款的给付期限，因此，原告有权随时要求被告履行给付义务。又由于被告因其中方董事涉嫌犯罪而导致公司停业，严重影响了原告债权的实现，原告选择司法救济途径请求被告付款并无不当，被告应向原告支付所欠的货款740万日元。 对被告提出的要求法院确认其不具备法人资格，并请求追加三位出资人为共同被告参加诉讼的主张，由于被告的三个出资人中，包括原告在内的两位外方投资人已依法出资到位，被告请求法院宣告被告不具备法人资格，并由被告的三方股东承担责任的目的是为了逃避债务，转移风险，其自我否认法人人格的主张违反了诚实信用原则和公平原则，因此法院不予支持。三、公司章程 1、发起人协议与公司章程 发起人协议，是指在公司设立过程中，由发起人订立的关于公司设立事项的协议。 ？发起人协议与公司章程之间的关系。

？什么是“章程”。ArticlesofAssociationMemorandumConstitution

章程（articlesofassociation,articlesofincorporation,constitution)，是指由公司股东或发起人共同制定并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部关系和经营行为的自治规则，是以书面形式固定下来的反映全体股东共同意思表示的基本法律文件。

*特征：

（i）法定性：《公司法》11：制定、内容、效力、修改权限和程序、登记等 （ii）公开性：《公司法》33、96、97：登记、股东的查阅权、披露 （iii）自治性：章程各自不同

*章程的性质： -自治规则说 -契约说

(i)章程的制定和修改属于共同行为；

(ii)章程体现了全体股东共同的意思表示；

(iii)章程是一种体现私法自治的特殊协议；

(iv)章程非法律，不构成公司法的渊源。

*章程与合同的区别。

2、公司章程的效力

（1）时间效力

时间效力生效时间失效时间公司终止之时股东签章之时？公司成立之时？生效时间调整发起人之间关系的内容调整尚未发生的内容股东签章之时公司成立之时

（2）对人效力

《公司法》11：设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。

参考英国法的规定予以分析。根据普通法的判例，具体地说，章程设立了几个方面的法律关系：

A、章程在股东和股东之间设立了一个合同。法官曾指出，“章程仅仅只是一个股东和股东之间就他们作为股东的权利而达成的合同。（章程）是股东承诺的合伙契约。”[1]如果一个股东违反了章程的规定，那么其他股东可以根据章程创设的合同来起诉另一个股东。

[1]ReTavaroneMiningCo,Pritchard’sCase(1873)LR8ChApp956,p960,perMellishLJ. B、章程在股东和公司之间设立了一个合同。章程被登记以后，对公司产生约束力。如果公司违反了章程的内容，那么股东可以对公司提起诉讼。 C、章程没有在股东或公司与第三人之间设立合同。章程登记以后，对公司和股东都具有约束力，就好象每个股东在上面签字盖章，但是股东之间或股东和公司之间的这种合同关系不对第三人（例如董事等）产生影响。下面这个案例说明章程没有在公司和其聘用律师之间设立合同： 公司章程包含了这样一个条款，原告应当是公司的律师，应当处理所有的公司事务，并且有权收取正常的费用，除非有过错，否则不得被罢免。公司的7个股东在章程上签了字并登记，公司依据1862年公司法成立了。原告担任了一段时间的公司律师，但是最后被公司解雇了，公司改聘其他律师。原告提起诉讼，声称公司违反合同，没有按照章程的规定雇佣他处理公司事务。 判决：公司章程是约束股东之间或者股东与董事之间关系的文件，并没有在原告和公司之间设立任何合同。[1]

[1]EleyvPositiveGovernmentSecurityLifeAssuranceCoLtd(1876)1ExD88.

D、依据章程而设立的合同。章程会大量地涉及董事。有些时候，章程中的某些条款可能包含了要约，而董事的行为可能构成承诺。请看下面这个案例： 如果一个人接受了董事职务并且开始以董事身份行事，那么应当推断出他和公司之间有个协议，他将以董事的身份为公司服务，并从公司获得章程所定的薪金和利益。公司章程规定，董事资格取得的前提是，自被任命为董事之后的一个月内，持有公司1000英镑（10英镑1股、共100股）的股份，否则他“应当被视为同意从公司购买这些股份，而同样的股份也应当向他发行”。I先生在备忘录和章程上都签了字，认购1股。他被任命为第一批董事，然后以董事身份工作了1年多；但是他从来没有申请认购股份，也没有向他发行过股份。他从未被登记为公司的股东。公司成立后的18个月，进入清算程序，清算人要求他承担认购100股股份的付款义务： 判决：根据事实，I先生曾经对公司承诺购买、公司也曾经答应向他发行构成他董事资格的股份。因此，他对那些股份承担付款责任。[1]

[1]ReAnglo-AustrianPrintingandPublishingUnion,Isaacs’Case(1892)2Ch158.

？如何认定公司章程的效力。章程与《公司法》条款不一致时，如何适用法律。 公司章程是公司内部契约，是股东就公司重大事项的预想，并根据实际情况通过多轮反复协商达成的，其应当得到充分的尊重。章程具有自治性和法定性的双重特性。 章程如果违反了《公司法》的强制性规定，应为无效；如果仅仅变通了《公司法》的任意性规定，则不应否定其效力。案例分析 北京三替城市管理有限公司与北京市门头沟区永定镇卧龙岗村村民委员会经营合同纠纷案**北京市门头沟区人民法院（2007）门民初字第59号。S公司W村委会2004年8月18日，S公司与W村委会签订合作协议。（1）双方共同成立Z公司，由S负责办理建筑渣土特许经营权，由W村负责提供场地（400亩沙石坑一个）并向主管部门申请报批；（2）Z公司股权中，S公司占51%，W村占49%，前提投入、注册资金及利润分配均按此比例；（3）合作期限以沙石坑填满为止；（4）合作期内，双方不得以任何理由提出终止合作，如单方坚持解除合同，提出方需向另一方给付该方投资额的200%的赔偿。S公司W村委会2004年9月8日，S公司与W村委会签订《Z公司章程》，约定公司注册资本为20万元，其中S公司出资10.2万元，W村出资9.8万元，其余条款均为成立有限责任公司的格式条款。

2004年9月27日，Z公司正式成立。2005年12月27日，Z公司承包给两个个人经营。此后不久，S公司提起诉讼，认为W村委会收回场地的行为，违反了合作协议，给其造成重大损失，要求法院判令解除双方之间的协议，并向其支付违约金20.4万元。

*如果出现发起人协议与公司章程的内容不一致，如何判断两份文件效力的有限性？

-应主要看当事人发生冲突的事项产生于哪个阶段以及纠纷当事人的范围。 3、股东协议

（1）概念：股东协议，通常是指私人公司（封闭性公司、有限责任公司）的股东之间或者股东与公司之间，就公司内部权力的分配和行使，公司事务的管理方式、股东之间的关系等事项所订立的协议。

我国《公司法》未作明确规定，但体现在34、41条等。 《公司法》34：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

41：召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定