法考《民事诉讼法的基本原则与制度》知识点及真题练习

2018希律法考为大家整理2018【学问点详解】其次章民事诉讼法的根本原则与制度第一节根本原则一、民事诉讼法根本原则概述民事诉讼的根本原则，是指在民事诉讼的整个过程中或者重要的诉讼阶段起指导作用的准则。它表达民事诉讼的精神实质，对民事诉讼具有普遍的指导意义；具有立法准则、行为准则和弥补法律局限性的功能。根本原则的根本属性有二〔〕内容的根本性。这打算了其根本规章的地位，它表达在根本原则与民事诉讼法的目的效力贯彻的始终性。此即根本原则在民事诉讼法中生效的领域是完全的作用。理论上一般把民事诉讼根本原则分为共有原则和特有原则两类。前者是三大诉讼共通阐述民事诉讼法的特有原则。二、当事人诉讼权利公平原则〔一〕概念和依据诉讼权利公平原则，是指当事人在民事诉讼中享有公平的诉讼权利并具有公平的诉讼地位。民事诉讼法第8条规定：“民事诉讼当事人有公平的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律公平。”这就是当事人诉讼权利公平原则。诉讼权利公平原则的依据有〔它是宪法规定的法律面前人人公平原则的表达它是现代法制社会的根本要求〔3〕事诉讼法确立公平原则是实体法律关系的必定要求〔4〕它是民事诉讼法中程序公正理念的制度形态。〔二〕诉讼权利公平原则的内容当事人诉讼权利公平原则包含以下几方面的内容：〔双方保全、在法庭供给证据、要求重调查、提起上诉、申请再审或执行等。2〕虽为当事人〔3〕只能由一方当事人专有但与对方当事人某一权利对等的诉讼权利为被告享有。时机公平。即双方当事人享有公平地接近、利用法院的时机，以及提出攻击防范之方法的时机。风险公平。指诉讼之胜败风险要在双方当事人之间公平安排，不应由一方当事人负担较高之败诉不利益风险。总之，这种公平，既包括形式上的公平，也包括实质上的公平。〔三〕诉讼权利公平原则的实现为实现当事人诉讼权利公平原则，要求法院做到：1．公平地保障和便利双方当事人行使诉讼权利。这要求法院以立法公平为根底，做到偏袒或者不卑视任何一方。都应受到保护，一切当事人的违法行为都应受到制裁。公平保障并不否认必要的符合立法目的的差异对待。例如，由于力量素养、经济条势一方形成实质公平。三、同等原则和对等原则民事诉讼法第5条第1应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。”这一规定就是同待遇，既不限制他们的诉讼权利，也不加重他们的诉讼义务。民事诉讼法第5条第2款规定：“外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的利，实行对等原则。”这一规定就是对等原则，其实质是赐予在我国法院起诉、应诉的外国葫芦画瓢，也可限制其诉讼权利或加重其诉讼义务。四、自愿合法调解原则民事诉讼法第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当依据自愿和合法的原则进展调解；调解不成的，应当准时判决。”这就是法院调解原则。依据这一原则，法院审理民事案根本内容有以下几个方面：调解在性质上既是法院审理案件的一种方式，也是法院结案的一种方式。因此，凡能用调解方式结案的，就尽可能地以调解的方式结案。调解的方式是做当事人的思想工作。此即法院审判人员在调解过程中，要多向当事己的过错，主动担当责任，让无过错的当事人能够得理饶人，进而互谅互让，达成协议，彻底解决纠纷。法院调解的原则是自愿和合法。自愿包括程序上自愿和实体上自愿，合法也包括程序合法和实体合法。不能由于强调调解而违反自愿原则和合法原则。要正确处理调解和判决的关系。两者都是法院结案的方式，不应厚此薄彼。从法律的规定看，除法律明文规定的外，[如32条第2款规定：“人民法院审理离婚案件，应当进展调解；如感情确已裂开，调解无效，应准予离婚。”]调解不是诉讼的必经程序：对于那些不能调解或不具备调解条件的案件，[有人认为，下述案件不适用调解：适用件；有严峻违法活动，需要赐予经济制裁的经济纠纷案件。此外和解，但执行法院不能调解。]应当判决结案；对于那些经调解而达不成调解协议的案件，也应当准时判决，不能久调不决。五、辩论原则“人民法院审理民事案件时，当事人有权进展辩论。”[参见民事诉讼法第12条。]这是辩论原则的法律依据。所谓辩论原则[对辩论原则的理解，应当建立在对辩论、辩论权两个关对方的错误或冲突，以便最终得到正确的生疏或共同的意见〔见郑钢编着2005年版，第32页。这是对“辩论”的一般意义上的解释。对诉讼中的“辩论”的理解，不能离开这一根本意义。所谓辩论权，王福华教授将其解释为：“辩论权是当事人重要的诉讼权利，辩论权是当事人〔包括第三人〕对诉讼请求利。”〔2015年版，第49页〕辩论、辩论权和〔含其诉讼代理人行使而设立的一项民事诉讼法原则。]是指在法院主持下，当事人有权就案件事实和争议问题，各自陈述自己的主见和依据，相互进展反对和辩论，以维护自己的合法权益。通常认为，辩论原则包含了以下内容：辩论权是辩论原则的核心内容，其行使贯穿于整个民事诉讼过程之中。法庭辩论是一组辩论。一审、二审、再审程序中，当事人都可行使辩论权；在执行异议之诉等案件的审理和裁判过程中，当事人仍可行使辩论权。当事人行使辩论权的范围包括对案件实体方面和程序方面有争议的问题开放辩论。对方的诉讼主见和理由，例如，起诉状/上诉状与辩论状，执行程序中参与安排时债权人或者被执行人对安排方案提出书面异议书面反对意见，等等。法院应当充分保障当事人行使辩论权。假设法院不留意保障当事人的辩论权，甚至任意限制或剥夺这一重要的诉讼权利人辩论权的保障325条规定：“以下情形，可以认定为民事诉讼法第170条第1款第4项规定的严峻违反法定程序：……〔四〕违法剥夺当事人辩论权利的。”据此，撤销原判，发回重审391条规定：“原审开庭过程中有以下情形之一的，应当认定为民事诉讼法其次百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利〔一〕不允许当事人发表辩论意见的〔二应当开庭审理而未开庭审理的〔三违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的〔四〕违法剥夺当事人辩论权利的其他情形”。据此，假设原审法院剥夺当事人辩论权，则当事人可以此为由申请再审，法院也应当打算再审。此外，在理解辩论原则时，还需留意民事诉讼中的辩论原则与刑事诉讼中的辩护原则以及我国的辩论原则与国外的辩论主义具有肯定的区分。六、诚恳信用原则〔一〕法律依据和含义民事诉讼法第13条第1款规定：“民事诉讼应当遵循诚恳信用原则。”民事诉讼法的诚恳和蔼意地行使权利和实施诉讼行为。〔二〕民事诉讼法确立诚恳信用原则的必要性1．是对辩论主义的修正。是实现诉讼公正的要求。是平衡当事人之间因社会地位、经济实力等差距所引起的诉讼力量不对等的需要。〔三〕诚恳信用原则的适用其初始形态是规定当事人的真实义务，是对辩论主义的一项补充条款。诚恳信用原则对当事人的适用当事人负有真实陈述义务。这要求当事人在诉讼中要照实陈述案件事实，不得虚构事实，即制止当事人在诉讼中作虚假陈述，影响法院对案件事实的推断。当事人负有促进诉讼的义务。这要求当事人在诉讼中不得实施拖延、拖延或干扰诉讼的行为，以帮助法院有效率地进展诉讼，完成审判。假设当事人不如期完成诉讼行为，将产生诉讼实权的法律效果，例如，有意或重大过失的逾期举证，将可能使证据失权。诉讼状态，进而攫取不当利益。制止反悔及冲突行为。此即所谓禁反言，它要求当事人在诉讼外或诉讼中的陈述要保持前后全都，不得前后不一，相互冲突。制止滥用诉讼权利。这要求当事人不得恶意或无依据地行使诉讼权利，防止当事人以此获得不当法益。诚恳信用原则对法院的适用制止法院在诉讼中滥用自由裁量权。要求法院在诉讼中敬重当事人的程序权利，为当事人制造公平的诉讼条件。要求法院在诉讼中敬重当事人程序主体地位，制止实施突袭性裁判。3．诚恳信用原则对检察院的适用要求检察院依据民事诉讼法的立法目的和本意行使检察监视权，不得滥用。4．诚恳信用原则对其他诉讼参与人的适用其他诉讼参与人也应当本着诚恳和蔼意的心态来实施诉讼行为。例如，证人不得有意不科学或不符合实际的质证意见；负有帮助义务的人不得有意拒绝供给帮助，等等。5．违反诚恳信用原则的法律后果[宋朝武主编2017年版，第73-74页。]否认已实施的诉讼行为的效力。承受相应的法律制裁。如罚款、拘留乃至刑事责任。担当由此增加的诉讼费用或赔偿给对方当事人造成的损失。对法、检背信行为可作为上诉或申请再审的理由。法院背信行为造成当事人损失的，当事人可申请国家赔偿。七、处分原则〔一〕处分原则的含义和意义民事诉讼法第13条第2款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”这就是处分原则的法律依据。所谓处分原则，又称处分权原则，是指民事包括：直接关系着民事诉讼程序的开头。对于诉讼程序的进展和终结有着重要影响。审判保护的范围和方法，一般要敬重当事人的意愿。〔二〕处分权行使的条件1．处分权的享有者只限于诉讼当事人，但处分权的行使者可以是诉讼代理人。处分权的对象包括自己依法享有的民事权利和诉讼权利。当事人行使处分权不能超出法律许可的范围。当事人行使处分权必需自愿。〔三〕处分原则的依据以私法自治原理为依据。此即民事权利是私权，权利人对自己的权利有任意使用域他们照旧可以自由支配自己的权利。是敬重当事人程序主体地位的需要。在民事诉讼中，只有成认和敬重当事人在诉讼程序上的主导权〔即实体处分权和程序处分权舍程序利益，避开因程序拖延和程序消耗给其民事权利造成损害。〔四〕处分原则的具体表达的方法；在诉讼过程中，原告可以放弃、变更、追加诉讼恳求，被告可以成认原告的诉讼恳求；当事人可以和解，也可以达成调解协议，等等。对诉讼权利的处分：诉讼程序〔含一审、二审、再审、执行程序等〕是否启动，由诉讼上的合意的，是否达成某种合意由当事人自主打算，等等。需要留意的是，我国民事诉讼中当事人的处分权不是确定的，它是一种有限的处分，即当事人的处分不得违反法律规定，不得损害国家的、社会的、集体的和公民个人的利益；否则，法院将代表国家实行干预，即通过司法审判确认当事人某种不当的处分行为无效。八、民事检察监视原则〔一〕民事检察监视原则概述检察监视原则，是指检察院对法院行使民事审判权和民事执行权行为的合法性进展的2017752012年民事诉讼法第14条规定：“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监视”；第235条规定：“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监视”。〔二〕民事检察监视原则的修订1现民事诉讼法对检察监视原则的修订主要表达在以下几个方面：监视范围的拓宽〔1〕由原来的对人民法院的民事审判活动监视拓宽到了对整个民事诉讼活动实行法律监视由原来的事后监视拓宽为全程监视。201777察院对审判监视程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为检察建议。监视方式的拓宽。以前只有抗诉一种监视方式，民诉法还增加了检察建议的监视方式，并且明确检察建议可以由地方各级人民检察院向同级人民法院提出。监视手段的拓宽。增加一个条文规定：“人民检察院因履行法律监视职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关状况。”这明确确定了检察院为有效开放监视的调查取证权。监视的前置程序。民事诉讼法第209条规定：“有以下情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉〕人民法院驳回再审申请的〕人民法院逾期未对再审申请作出裁定的〕当在3〔三〕民事检察监视原则的内容1．对人民法院生效的民事判决、裁定实行监视;对损害国家利益、社会公共利益的民事调解书实行监视;对民事审判程序中审判人员的违法行为实行监视;对民事执行活动实行监视。九、支持起诉原则民事诉讼法第15条规定：“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。”支持起诉必需具备三个要件：支持起诉的主体是机关、团体、企业事业单位，公民个人不能支持起诉。支持起诉的案件范围限于国家、集体或者个人民事权益受到损害的侵权案件。支持起诉的前提是民事权益受损害的单位或个人不能、不敢或者不便提起诉讼。如果受损害的单位或个人已向人民法院起诉，则无需支持起诉。其次节根本制度民事诉讼法的根本制度，是指法院审判和执行民事案件时所必需遵守的根本的行为准则。我国民事诉讼法的根本制度有：合议制、回避制、公开审判制、两审终审制。一、合议制度〔一〕合议制的概念在我国民事诉讼中，审判组织形式包括合议制和独任制。合议制是由三名以上的单数的审判人员组成审判集体代表法院对案件进展审理和裁判的组织形式员组成法庭代表法院对案件进展审理和裁判的组织形式。按合议制组成的法庭成为合议庭，才智，弥补个人力量上的缺乏，以保证案件的审判质量，同时也有利于推动诉讼民主。〔二〕不同程序的合议庭依据民事诉讼法的规定，在不同的审判程序中，合议庭的组成人员有所不同：1．一审〔一般〕程序合议庭，其组成方式有二：一是由审判员与人民陪审员组成，另一是由审判员组成。2．二审程序的合议庭，由审判员组成，不吸取陪审员参与。重审案件的合议庭，按一审程序另行组成。再审程序的合议庭，原生效法律文书是由一审法院作出的，按一审程序另行组成；原生效法律文书是由二审法院作出的或者由上级法院提审的，按二审程序另行组成。选民资格案件的合议庭，由审判员组成。件的合议庭，[《民诉法解释》第454条规定：“适用公示催告程序审理案件，可由审判员一人独任审理；判决宣告票据无效的，应当组成合议庭审理”；第294条规定：“人民法院对第三人撤销之诉案件，应当组成合议庭开庭审理”；第310条规定：“人民法院审理执行异议之诉案件，适用一般程序”。]法律和司法解释无明文规定。〔三〕合议庭的活动原则合议庭的审判长由院长或者庭长指定审判员一人担当；院长或者庭长参与审判的，由院长或者庭长担当。陪审员不得担当审判长。合议庭的成员，享有同等的权利。合议庭评议中的不同意见，必需照实记入笔录。二、回避制度〔一〕概念和意义回避制度，是指审判人员及其他有关人员，遇有法律规定的回避情形时，退出对某一具体案件的审理或诉讼活动的制度。回避制度可以使审判人员及其他有关人员合法地退出本案有关工作，又可以消退当事人的某些顾虑，保证案件审判的公正性。〔二〕回避适用的对象依据民事诉讼法和相关司法解释的规定，适用回避的人员包括：审判人员〔包括审判员和人民陪审员、执行员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人等。但证人不属于回避的范畴。〔三〕适用回避的情形回避制度的主要价值在于保障诉讼的公正，但其适用需具备肯定的理由，符合肯定的条件。对此，民事诉讼法有所规定民事诉讼法的规定民事诉讼法第44条规定：“审判人员有以下情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避〔一〔二〕与本案有利害关系的〔三〕与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案责任。前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”司法解释的规定《民诉法解释》第43条规定：“审判人员有以下情形之一的，应当自行回避，当事人有权申请其回避〔一〕是本案当事人或者当事人近亲属的〔二〕有利害关系的〔三〔四〕是本案诉讼代理人近亲属的〔五〕本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或〔六〕与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理的。”《民诉法解释》第44条规定：“审判人员有以下情形之一的，当事人有权申请其回避：〔一〕承受本案当事人及其受托人宴请，或者参与由其支付费用的活动的〔二〕索取、接受本案当事人及其受托人财物或者其他利益的〔三〕违反规定会见本案当事人、诉讼代理〔四〕〔五〕向本案当事人及其受托人借用款物的〔六〕的。”《民诉法解释》第45条规定：“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，序的，原其次审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。”《民诉法解释》第48条规定：“民事诉讼法第四十四条所称的审判人员，包括参与本案审理的人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员。《民诉法解释》第49条规定：“书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定。”〔四〕回避的方式1．自行回避。此即法定回避对象遇有回避事由时主动提出回避。申请回避。此即当事人或其诉讼代理人知晓回避对象有回避事由时，有权要求其回避。责令回避。审判人员有应当回避的情形，没有自行回避，当事人也没有申请其回避的，由院长或者审判委员会打算其回避。履职回避。凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案审程序的，原其次审程序中合议庭组成人员不受该规定的限制。〔五〕回避的程序。另外，命令回避由院长或者审判委员会提出。回避应当在案件开头审理时提出，人民法院应当依法告知当事人对合议庭组成人员、法庭辩论终结前提出。提出同避申请应当说明理由。回避的打算。回避申请提出后，是否准许申请，由法院打算。打算程序为：审判人员的回避，由法院院长打算；其他人员的回避，由审判长打算。法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出3到打算时申请复议一次，法院应当在接到申请后3日内作出复议打算，并通知复议申请人。〔六〕回避的法律后果在当事人提出回避申请到法院作出是否同意申请的打算期间，除案件需要实行紧急措施的外，被申请回避的人员应暂停执行有关本案的职务。法院打算同意申请人回避申请的，间，被申请回避的人员不停顿参与本案的审判或诉讼。三、公开审判制度〔一〕公开审判制的含义公开审判制度是指法院审理民事案件，除法律规定的案件和环节外，审判过程及结果私的内容之外的生效的裁判文书。〔二〕公开审判的例外民事诉讼法第134条规定：“人民法院审理民事案件，除涉及国家隐秘、个人隐私或者审理的，可以不公开审理。”据此，公开审判有两类例外案件，包括：不得公开审理的案件，即确定不公开审理的案件〔1〕〔涉及个人隐私的案件〔〕法律另有规定的不得公开审理案件。可以不公开审理的案件，即相对不公开审理的案件〔〕离婚案件〔〕理的申请。四、两审终审制度两审终审制度是指一个案件经过两级人民法院审判后即告终结的制度。依据两审终审制，一审法院作出判决、裁定后，当事人不服，且法律允许上诉的，[对定，当事人不得再行上诉。两审终审制度也有例外。主要有：最高法院所作的一审判决、裁定，为终审的判决、裁定，当事人不得上诉。基层法院及其派出法庭适用小额诉讼程序审理案件所作出的判决、裁定，也是终审的判决、裁定，当事人不得上诉。一审法院以调解方式结案的，当事人不得对调解书或调解协议提起上诉。适用特别程序、催促程序、公示催告程序审理的案件，实行一审终审。对一审法院的裁定，依据民事诉讼法第154条的规定，可以上诉的只有三种：不予受理的裁定、对管辖权有异议的裁定、驳回起诉的裁定，其余裁定不得上诉。假设干问题的解释〔一》第9条规定：“人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决;有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。涉及财产分割和子女抚养的，可以调解。调解达成协议的，另行制作调解书养问题的判决不服的，当事人可以上诉。”]【经典真题】不同的审判程序，审判组织的组成往往是不同的。关于审判组织的适用，以下哪一选项是正确的？〔2016-03-35，单项选择〕独任审判适用简易程序审理的案件，判决生效后启动再审程序进展再审的，可由审判员独任审判适用一般程序审理的案件，当事人双方同意，经上级法院批准，可由审判员独任审判议庭【答案】D【考点】不同审判程序的审判组织。A40条第2款规定，发回重审的案件，原审人民法院应当依据第一审程序另行组成合议庭，不得实行独任审判。AB项意在考察再审程序的审判组织。依据《民事诉讼法》第40条第2款规定，无论是适用一审程序还是二审程序进展审理，均须组成合议庭。故BC项意在考察一般程序的审判组织。依据《民事诉讼法》第39条第1款规定，一般程序的审判组织只能实行法定的合议庭，不能由当事人协商确定。故CD项意在考察选民资格案件的审判组