国内外对犯罪预备的理解及

兴安职业技术学院政法系法律专业专科毕业论文国内外对犯罪预备的理解及我国在这方面的立法缺点与完善学校名称：兴安职业技术学院指导教师：张艳梅论文作者：苏日格其其格入学时间：目录写作提纲内容摘要一、犯罪预备的概念和特性……2（一）、犯罪预备的概念………2（二）、犯罪预备的构成要件…………………3二、犯罪预备的性质与类型……4（一）性质………4（二）犯罪预备的类型…………5三、国外有关犯罪预备的处分理论及立法……6（一）理论观点…………………6（二）各国刑事立法规定的犯罪预备的处分原则……………7四、我国有关犯罪预备的立法缺点与完善……8（一）我国有关犯罪预备的立法缺点…………8（二）我国有关犯罪预备的立法完善…………9结语………………10参考文献…………11论文提纲一、犯罪预备的概念和特性（一）、犯罪预备的概念（二）、犯罪预备的构成要件二、犯罪预备的性质与类型（一）性质（二）犯罪预备的类型三、国外有关犯罪预备的处分理论及立法（一）理论观点（二）各国刑事立法规定的犯罪预备的处分原则四、我国有关犯罪预备的立法缺点与完善（一）我国有关犯罪预备的立法缺点（二）我国有关犯罪预备的立法完善[论文摘要]犯罪人在犯罪过程中由于对罪行败露以及刑罚心存恐惧而高度紧张不安，因而会在犯罪预备及犯罪后续阶段的言行举止方面出现反常。犯罪嫌疑的反常体现重要有三种体现形式，即掩盖罪行，逃避罪责，享用犯罪所得非法收益等。犯罪嫌疑人的反常体现含有客观反映性与阶段性的特点。侦查中，侦查人员能够根据反常体现犯罪嫌疑，也可采用打草惊蛇等方略来迫使犯罪嫌疑人出现反常体现自我暴露。核心词：侦查反常体现调查摸底在案件侦查过程中，特别是在摸底排队中，侦查人员能够根据反常体现来发现犯罪嫌疑人。即在划定的侦查范畴内，如果侦查人员发现某人含有反常体现，则能够将其纳入侦查视线，甚至对其采用一定的侦查方法来推动案件侦查工作的进一步，以实现侦查目的。同时，侦查人员在办理刑事案件过程中，也能够通过“打草惊蛇”的方略发明条件让犯罪嫌疑人作出反常行为而暴露出来。本文拟通过对一则案例进行分析，以协助侦查初学者加深对反常体现的理解与有关侦查技巧的应用。国内外对犯罪预备的理解及我国在这方面的立法缺点与完善刑法作为规定犯罪与刑罚的法律规范的总称，其调节的应当是非刑罚手段局限性以遏制的社会危害性达成一定程度的行为。犯罪预备做为故意犯罪的停止形态，除某些严重犯罪，如爆炸、投毒、杀人等，其社会危害性的程度很难掌握，特别是我国刑法分则中对某些犯罪的构成规定了数额、后果、情节严重程度等条件，因而这类犯罪的预备为与否构成犯罪，从数额、后果、情节上难以具体衡量。基于上述因素，我国刑法对犯罪预备采用仅在总则中叙述的根据性规定，但我许多不当之处。那么何种程度的犯罪预备才含有可罚性，又该如何在刑法中对犯罪进行合理规定呢，值得我们进一步讨论。一、犯罪预备的概念和特性（一）犯罪预备的概念1、立法定义我国《刑法草案》1957年的第22次稿第19条和1963年的第33次稿第19条均规定：“为了犯罪，准备工具，制造条件的”是“预备犯”；1979年通过的中国型法第19条，完全采纳了《刑法草案》第22次稿和33次稿的上述规定。继而，1997年修改的刑法曲第22条仍然沿用这一规定。我国刑法理论界在1979年刑法颁布后来一段时间内多数主张犯罪预备就是为犯罪准备工具，制造条件的行为，也就是认为该规定是对犯罪预备的定义。“这一定义（1979年刑法第18条规定）揭示了犯罪预备的本质特性，即犯罪预备是为犯罪制造便利条件的行为，它在不同程度上便于犯罪的完毕，因而它包含着对社会关系的实际威胁，是含有一定社会危害性的行为。”【1】2、理论界定如前所述，新中国有关犯罪预备的定义从一开始采用立法定义，随着理论上的不停探讨，通说认为，“刑法有关犯罪预备的规定是对犯罪预备行为的表述，并非对犯罪预备形态所下的定义。”【2】由此，犯罪预备（我国刑法理论界多采用“犯罪预备形态”的概念）的定义就则刑法学者来加以探讨了，即“犯罪预备形态是故意犯罪过程中未完毕犯罪的一种停止状态，是指行为人为实施犯罪而开始发明条件的待业，由于行为人意志以外的因素而未能着手犯罪实施行为的犯罪停止形态。”【3】（二）犯罪预备的构成要件1、犯罪预备的客观要件（1）行为人已经开始实施犯罪的预备行为所谓犯罪的预备行为，从性质上讲，就是为犯罪的实施和完毕发明便利条件的行为。我国刑法明确规定了犯罪预备在客观上的体现形式，即准备工具、发明条件。根据上述特性，犯罪预备不同于犯意表达。所谓犯意表达，指以口头、文字或者其它方式对犯罪意图的流露。犯意表达与犯罪预备在主观上都含有犯罪的故意，在客能上能下都含有一定程度的行为体现，但犯意表达并不是为犯罪的实施发明条件，属于犯罪思想的范畴，因而不含有社会危害性。“设若对于犯罪仅有筹谋计划之内心的意见，尚未体现与外为有形的动作，而此种内心的意思，仅系单独一种人的意思，则此仅系一种人的道德问题，在刑法观念上，并不涉及刑事责任问题，更无预备犯之可言。”【4】（2）行为人尚未着手犯罪的实施行为。所谓犯罪的实施行为，指刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为。这一特性是犯罪预备形态与犯罪未遂形态区别的明显标志。而“着手实施犯罪”就是犯罪实施的临界点。2、犯罪预备的主观要件（1）行为人进行犯罪活动的意图和目的，是为了顺利地着手实施和完毕犯罪，即我国刑法典第22条第1款中的“为了犯罪”。我国有的刑法学者（例如张明楷专家）建议将犯罪预备的“为了犯罪”理解成“为了实施犯罪”，认为这样“有助于对的认识预备行为与实施行为之间的关系，这样我们就能够清晰地认识到，预备行为是直接为实施行为服务的，实施行为是预备行为的发展。”【5】在这种预备犯罪的意图和目的的支配下实施的犯罪预备行为“使得那些预备行为为其必须程序的实施行为含有了了现实条件，使得另某些预行为为并非必须程序的犯罪含有了顺利实施、完毕的条件，从而充足显露了犯罪预备的意图和目的在犯罪预备主观方面重要地位，也在相称程度上揭示出预备犯的主观恶性。”【6】而正是基于这种恶性，我国刑法理论将犯罪预备的范畴限定于直接故意犯罪中，将间接故意和过失犯罪排除未完毕形态的范畴。（2）犯罪在实施行为尚未着手时停止下来，从主观上看是违反行为人意志的，即是由于行为人意志以外的因素所致。这一特点阐明，行为人在着手犯罪实施行为前停止犯罪，是被迫的而不是自愿的，从而进一步揭示出预备犯的主观恶性。上述客观和主观要件的同时含有和有机结合即为犯罪预备，同时符合上述主客观特性的行为人，就是预备犯。二、犯罪预备的性质与类型（一）性质有关犯罪预备的性质的争议，大都集中在讨论犯罪预备的行为与否是实施行为上。实施行为含有相对性，预备行为可因立法的规定而成为某具体个罪的实施行为。“从这一角度出发，在立法面前，实施行为是预备行为刑事指导下刑事立法的产物，对某一行为分辨其为实施行为，而不是预备行为是以刑法规定的具体罪名为背景的，对预备行为处分也只有贯彻到具体个罪中的实施行为参考进行。”【7】日本等大陆法系国家刑法中不是在总则里作出普通性规定，而是就重大犯罪设立了例外性的个别处分规定，如内乱预备犯罪、外患预备犯、杀人预备犯等。对于这些预备罪的客观行为与否为实施行为争议颇大。大致有必定说和否认说。必定说认为“对预备罪实现了立法化，就应理解为含有自己固有的构成要件，因此对独立存在的预备罪认定正犯是固然的。”【8】由于预备罪是基本构成要件的修正形式，对于修正的构成要件，预备罪也能够把本身实施行为加以观念化。否认说认为预备罪的行为是基本的构成要件，不应当将预备行为本身理解为实施行为。日本出名刑法学家西原春夫专家的观点是将预备罪分为独立预备罪和附属预备罪，并认为独立预备罪中的行为是实施行为，附属预备罪中不存在的实施行为。这种划分只是理论上的，附属于某基本犯罪的（如杀人罪）的预备行为和杀人预备罪，是附属预备罪，以独立形态存在的预备罪（如私战预备罪）由于刑法并无私战罪的规定而成为独立预备罪。本文支持否认说的观点。实施行为是着手开始实施刑法规定的具体犯罪构成要件的行为。而就许多犯罪的预备行为本身来说——如行为人为了杀人而去商店购置菜刀——与我们日常生活中的行为并无区别，并无实施行为的特点。本文认为，犯罪预备并不仅仅是一种行为，也不是犯罪过程中的一种阶段，而是故意犯罪过程中未完毕犯罪的一种停止形态。（二）犯罪预备的类型1、为实施犯罪准备犯罪工具的行为和发明便利条件的行为。我国刑法将犯罪预备行为分辨为准备工具与制造条件两种情形。固然，上述分辨是相对的。事实上，犯罪预备的本质是为实施犯罪发明便利条件。但在刑法中明确地将准备工具与制造条件并列，因而两者仍然有所不同。准备工具是犯罪预备常见的一种形式，另外的犯罪预备行为均可归结为发明条件。2、有形预备与无形预备在刑法理论上，根据犯罪预备行为的体现形式，能够将犯罪与被分为有形预备与无形预备。有形预备是指预备行为含有外在情状，例如购置凶器等。无形预备是指预备行为没有外在形状，例如考察犯罪现等。上述两种犯罪预备形式有所不同，在司法上认定上应注意。三、国外有关犯罪预备的处分理论及立法（一）理论观点对犯罪预备的刑事处分态度，各国刑法理论与刑事立法不尽一致，大致可概括为以下下几个：1、不予处分主张对犯罪预备不予处分的观点在理论上被称为“消极说”。其理由是：第一，刑事责任的追究以犯罪的实施行为为起点，犯罪预备只有预备行为，而无实施行为，故缺少承当刑事责任的根据；第二，犹如德国刑法学者玛拉哈斯所指出的：“因素是对预备来说，犯意的证明非常困难。”【9】“消极说”是客观主义刑法理论的产物，“此理论比较强调犯罪客观危害的有限性，对少数严重的犯罪预备可能含有的较大的危害性则认识局限性，失之于片面，合用于实践，可能有碍防止犯罪保护社会目的之实现，难称科学。”【10】对犯罪预备不予处分的立法，例如18《法国刑法典》、1871年《德国刑法典》、1968年《意大利刑法典》等。另外，英美刑法也采用了不罚犯罪预备的原则。2、原则上处分主张对犯罪预备原则上予以处分的见解理论上称为“主动说”。其理由在于：全部犯罪预备的行为，都有社会危害性，无论程度大小，都会使犯罪客体遭到不同程度上的侵害。“主动说”是主观主义刑法理论的产物，较为强调行为人的主观恶性，对行为客观危害大小的差别则认识局限性，似有主观归罪之嫌。采用此立法例的如：1950年《朝鲜刑法典》、1960年《苏俄刑法典》等，重要是某些社会主义国家的刑法。该立法便亦为我国现行《刑法》所采用。3、原则上不处分主张只能选择的对危害较大的犯罪预备予以处分，此见解在理论上被称为“拆衷说”。其根据在于：犯罪预备若非行为人意志以外的因素而被迫停下来，就将造成严重危害，若一概不罚免放纵罪犯，不利于防止犯罪；但其社会危害性毕竟有限，其程度不一，如果一概处分亦有悖公平、公正之理念，故只能有选择的处分。“拆衷说”是主客观主义刑法理论调和的成果，相比较而言，它对犯罪预备的主、客观方都予以了相称的关注，形成了主客观方面的有机统一，不失为一种较为抱负的折衷方案。采此立法例者较为普遍，典型的如：1956年《泰国刑法典》、1974年《奥地利刑法典》、1976年修正公布的《联邦德国刑法典》等。（二）各国刑事立法规定的犯罪预备的处分原则1、同等原则又称不减主义或同等主义，主张对预备犯处以与既遂犯同等之刑罚。这种原则对多个犯罪形态未加以分辨，无视其社会危害程度上存在的差别，均处同等之刑，有悖于罪行均衡原则。当代各国刑法已经不存在这种立法例。2、得减原则又称得减主义，主张对预备犯能够比照既遂犯从轻处分，也能够不予从轻，从轻与否由法院酌定。这种原则必然造成司法自由裁量权的膨胀，易于引发实践中轻罪重责或者重罪轻罚的不良倾向。如1950年《匈牙利刑法典》总则第19条第2款、1952年《阿尔巴尼亚刑法典》第10条第3款等即属比例。3、必减原则又称必减主义，主张对预备犯应当一律比照同等犯罪之既遂犯减轻处分。立法上体现为两种形式：一是在刑法总则中规定“对预备犯应当比照既遂犯从轻、减轻处分或者免去处分。”二是在刑法分则中用专条规定某种犯罪的预备犯的法定刑处分原则运用低于既遂犯。此原则“较好的体现了预备的实际社会危害性，满足了罪行均衡的基本规定，从而有助于防止犯罪目的的实现。”【11】如1956年《泰国刑法典》、1974年《奥地利刑法典》等即属此例。四、我国有关犯罪预备的立法缺点与完善（一）我国有关犯罪预备的立法缺点我国刑法有关犯罪预备的立法采用的是概括主义，仅在《刑法》总则中做了总体性的规定。本文认为，对于犯罪预备这种犯罪未完毕形态采用这样的立法方式有以下几点值得商榷。1、不应将全部犯罪的预备行为均做为犯罪处分。我国《刑法》第13条规定的犯罪概念规定行为构成犯罪必须含有相称程度的社会危害性。这是认定犯罪的根本原则。而应受处分性是犯罪的另一种重要特性。也就是说，只有构成犯罪才含有可处分性。但从《刑法》第22条第二款对预备犯“能够比照既遂犯从轻、减轻或免去处分”的规定来看，预备犯在法律上最轻的后果是免去处分。换言之，犯罪预备仍含有可处分性，仍然是构成了犯罪。但在普通状况下，只有少数社会危害性严重的犯罪的预备行为的社会然害程度才干达成犯罪程度。因此，有关犯罪预备的规定与《刑法》第13条犯罪概念的规定相悖。2、使我国的刑法过于严肃，这与刑法谦抑原则不符。“犯罪预备危害程度有轻有重，通过刑事立法宣布一切犯罪预备均予处分，必然造成刑法过于荷刻，打击过宽。”【13】“网密则水无大鱼，法密则国无全民”【14】严密的刑事法网必然使公民惶恐不安，手足无措。同时，处罚一切犯罪预备，而不计危害大小，也与刑法谦抑原则不符。根据刑法谦抑原则的规定，“合用刑法手段解决社会冲突，除危害行为必备相称程度的社会危害性外，刑罚的使用还必须含有不可避免性。”【15】而对于犯罪预备，刑罚的使用未必都不可避免。3、造成刑事司法陷入左右为难的尴尬境地。根据我国《刑法》第22条将一切犯罪预备做为犯罪处分这一规定的规定，肩负打击犯罪重任的司法机关就必须投入大量精力忙于某些难以证明，意义有不大的犯罪预备案件。在现在大案要案不停，司法资源又很有限的状况下，耗费大量司法资源进行这种工作，必然违反司法经济性原则，这不仅仅把符合罪行法定原则的规定，并且容易引发司法上的恣意与随便，造成司法侵越立法的危险。（二）我国有关犯罪预备的立法完善针对上述弊端，笔者认为，应在下列三个方面对刑法立法加以完善。1、对犯罪预备的处分范畴进行规定。笔者认为，列举主义是一种比较适合我国法律现行体制的立法模式，也就是除在《刑法》总则第22条中规定何为犯罪预备，以及犯罪预备的处分原则外，另在分则中具体规定对哪些犯罪处分其预备形态。这样对犯罪预备的处分，仅限于分则中特别规定的某些犯罪，不再普通的处分犯罪预备，体现原则不处分犯罪预备的基本精神。既符合国际上普通不处分犯罪预备的习惯做法，又能达成立法与司法实践的一致。根据我国实际，参考国际通论，本文认为，只有杀人、放火、抢劫、强奸、伪造货币、走私毒品等严重刑事犯罪有设立预备犯而予以刑事追究之必要。具体范畴，应由立法机关谨慎拟定。2、预备犯概念法定化我国《刑法》并未分辨犯罪预备与预备犯，“犯罪预备是故意发展过程中的一种阶段，是构成预备犯的必要条件之一；而预备犯是在犯罪预备阶段停止下来的犯罪形态。”【16】未将这两个概念明确分辨，是造成前述立法弊端的重要因素，因此本文认为应由《刑法》明确界定出预备犯的概念，使之在立法上与犯罪预备界限分明，从而更加有助于司法实践中对刑法的贯彻执行。3、对预备犯处分的必减原则对预备犯的处分，我国现行《刑法》采用的是得减原则，但“预备犯尚停留在犯罪的预备阶段，并未着手实施犯罪，与着手实施犯罪相比，其情节显然要轻某些。”【17】得减原则不太符合犯罪预备的状况，更科学的是必减原则，这样更符罪行均衡的规定。以上三个方面，明确了何种犯罪预备需要惩处，以何种幅度惩处，清清晰楚，可操作性大为增强。这样，首先有助于保障无罪公民不受刑事追究，另首先，也利于司法机关重点打击严重犯罪，达成完善立法之目的。结语“立法者应当是温和的、宽敞的和人道的”，通过刑事立法宣布一切犯罪预备均予处分，必然造成刑法过于荷刻，打击面过宽，对于刑事法网严密化的过分规定，直接造成的恶果是刑罚权的过分扩张，大大损害了立法者的形象，更重要的是使公民的个人自由难以确保。因此我们应当采用概括性的规定和特别性的规定结合的方式来完善我国刑法对犯罪预备规定的局限性，以求增加公众的可预测性，便于保护公民的正当