论量刑规范化改革

论量刑规范化改革

“统一司法程序和司法程序的意见”（以下简称“司法规范改革”）是中央提出的一项重要的司法改革项目。也是最高人民法院第三次改革方案的重要组成部分。这是当前刑事法规改革的重要前提。经过多年调研论证和试点,最高人民法院于今年9月出台了《人民法院量刑指导意见(试行)》(简称《量刑指导意见》),同时与最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制定下发了《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》(简称量刑程序意见))(合称两个《意见》)。两个《意见》已从今年10月1日起在全国法院全面试行。为使大家更加全面地理解和掌握改革内容,更加有力地支持和推进这项工作,确保两个《意见》正确试行,笔者本文对量刑规范化改革的主要内容和实践中存在的主要问题进行简要阐述和解答,希望能为大家提供有益的帮助。量刑不规范的问题之所以存在,其原因是复杂的、多方面的,一是刑法规定的法定刑幅度比较宽泛;二是量刑情节的适用缺乏统一的量化标准;三是缺乏一套科学规范的量刑方法;四是缺乏一套相对独立的量刑程序。针对量刑不规范的问题和原因,量刑规范化改革的主要任务就是在现行刑罚制度比较粗放、法定刑幅度较大、裁量空间比较大的情况下,如何让法官的量刑越来越公正和精细,以满足社会的需求;同时在现有诉讼程序框架内,如何将量刑纳入法庭审理程序,确保量刑公平公正。根据中央的部署和要求,量刑规范化改革的基本思路是:在实体方面,改变传统的“估堆式”量刑,明确量刑的方法和步骤;将量化引入量刑机制,确立“定性分析和定量分析相结合”的量刑方法,统一法律适用标准,规范法官裁量权。在程序方面,引入量刑建议;改变以往定罪程序和量刑程序混为一体的做法,将量刑纳入法庭审理程序,建立和完善相对独立的量刑程序。通过制定量刑指导意见和量刑程序意见,达到统一量刑标准,规范量刑程序,保障量刑公正的目的。概括起来说,就是统一量刑步骤,改革量刑方法,引入量刑建议,建立相对独立的量刑程序,这是量刑规范化改革的主要内容和亮点。一、量刑起点的确定明确量刑步骤,是量刑规范化改革的主要内容和亮点之一。《量刑指导意见》规定,量刑步骤分为三步:1.根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点;2.根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实,在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑;3.根据量刑情节调节基准刑,并综合考虑全案情况,依法确定宣告刑。简而言之,第一步是确定量刑起点,第二步是确定基准刑,第三步是确定宣告刑。统一量刑步骤,在全国一体遵行,有利于规范量刑思维,有利于实现量刑公开透明,有利于实现量刑公正均衡,意义重大。(一)量刑起点的确定标准量刑起点是指根据基本犯罪构成事实所应判处的刑罚量,是量刑的逻辑起点。根据《量刑指导意见》的规定,量刑起点是根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定的。《量刑指导意见》规定了15种常见犯罪在不同法定刑幅度内的量刑起点幅度。量刑时,由法官根据具体犯罪的基本犯罪构成事实在相应的量刑起点幅度内确定量刑起点。如同刑法当中犯罪构成与法定刑的对应关系一样,《量刑指导意见》规定的基本犯罪构成与量刑起点幅度是一种对应关系。量刑起点幅度是对法定刑幅度的一种合理细分,确保量刑的基础不会偏离大的方向。量刑起点并非法定刑起点。量刑起点是根据具体犯罪的基本犯罪构成事实在相应的量刑起点幅度内确定的,那么,量刑起点就完全有可能是比法定最低刑稍重的刑罚,并非一定就是法定刑起点,需要根据具体犯罪构成事实的社会危害性而定。因为,即使是基本犯罪构成事实相同的犯罪案件,其罪质也可能不一样,反映出来的社会危害性也不一样,所应体现的刑罚量就不一样,有的可能处以法定最低刑的刑罚量就可以了,有的可能要处以比法定最低刑较高的刑罚量。比如,同样是持刀致人重伤,捅刺胸部致人重伤与捅刺大小腿致人重伤的性质是不一样的,在确定量刑起点时就应有所区别。对于非数额型犯罪是如此,对于数额型犯罪亦应如此。即便是刚刚达到在相应法定刑量刑的起点数额标准,或者犯罪数额相同的犯罪,在社会治安形势不同的不同时期、不同地区,所反映出来的社会危害性也是不一样的,根据基本犯罪构成事实所确定的量刑起点也应有所区别,亦并非就一定是法定刑起点。因此,那种认为量刑起点就是法定刑起点的观点,以及将基本犯罪构成相同的量刑起点(幅度)确定为同一个点的做法是不可取的。确定量刑起点的根据是基本犯罪构成事实。确定量刑起点时,要充分考虑基本犯罪构成事实反映的社会危害性大小。例如,对于故意伤害致人轻伤的案件,根据《量刑指导意见》的规定,故意伤害致一人轻伤(情节一般)的,可在6个月至1年6个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。那么,法官量刑时,可根据基本犯罪构成事实在6个月至1年6个月内确定量刑起点。就具体犯罪而言,需要根据伤害的部位、伤害的程度等罪质的不同情况,确定不同的量刑起点,既可确定6个月、7个月,也可确定为一年或者1年6个月。基本犯罪构成事实的危害性不同,量刑起点也应该不同。又如,对于诈骗数额达到巨大的案件,根据《量刑指导意见》的规定,达到数额巨大起点的,可以在3年至4年有期徒刑幅度内确定量刑起点。那么,法官量刑时,可根据数额巨大的起点标准(基本犯罪构成事实)在3年至4年有期徒刑幅度内确定量刑起点,既可确定为3年、3年6个月,也可确定为4年。在确定量刑起点时,要从当地实际出发,根据各高院制定的量刑实施细则以及具体犯罪的社会危害性的大小而定。需要注意的是,基本犯罪构成事实是确定量刑起点的根据。不同犯罪的基本犯罪构成是刑法作了明文规定的,只有法定的犯罪构成事实才能作为确定量刑起点的根据。对于犯罪时间、地点、犯罪对象、犯罪手段等是否可作为犯罪构成事实,不能一概而论。对于犯罪构成具有两个或两个以上的选择要件的犯罪,或者某个犯罪构成要件又涵盖两个或两个以上的选择要素的犯罪,法律规定只要具体行为事实符合其中任何一个选项,该种犯罪便能成立;如果具体案件具有多个选项,其犯罪构成事实就多于基本犯罪构成事实,在这种情况下,应当选择其中危害最重的那个犯罪构成事实作为确定量刑起点的基本犯罪构成事实。对于选择性罪名,根据刑法的规定,只要具备其中一种行为便可构成犯罪;如果某具体犯罪只构成其中一种罪名,那么,根据该种犯罪的基本犯罪构成事实确定量刑起点即可。对于某具体犯罪同时具有选择性罪名的多种行为,多种行为并列定罪的,要根据不同情况分别确定基本犯罪构成事实;如果行为人既实施前行为又实施后行为的,那么,根据前行为确定基本犯罪构成事实即可;如果行为人是因为不同时间、不同地点实施了不同的犯罪行为而并列定罪的,那么,应当选择其中危害最重的那个犯罪构成事实作为确定量刑起点的基本犯罪构成事实。(二)基准刑的调节基准刑是量刑情节从重从轻的基准。根据《量刑指导意见》的规定,基准刑是根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实,在量刑起点的基础上增加刑罚量确定的。由此可见,基准刑由量刑起点和增加的刑罚量两部分组成,确定量刑起点的根据是基本犯罪构成事实,增加刑罚量的根据是其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实,那么,确定基准刑的根据既包涵确定量刑起点的根据,也包涵确定增加刑罚量的根据,概括起来说,确定基准刑的根据是全部犯罪构成事实,所对应的刑罚量就是全部犯罪构成事实所应判处的刑罚量的总和。确定基准刑关键是准确界定可增加刑罚量的犯罪事实。根据《量刑指导意见》的规定,可增加刑罚量的犯罪事实是指基本犯罪构成事实以外的其他影响犯罪构成的犯罪事实,而并非泛指所有罪中的犯罪事实。否则,会造成增加刑罚量的犯罪事实存在不确定性,导致可能因为人为因素造成基准刑过高,与被告人的罪责不相适应。例如,在抢劫犯罪中,持枪是影响犯罪构成的犯罪事实,但在故意伤害犯罪中,持枪就不能作为影响犯罪构成的犯罪事实,只能作为酌情从重的量刑情节对基准刑进行调节。审判实践中,对于“犯罪数额”、“犯罪次数”、“犯罪结果”、“行为方式(方法)”、“犯罪情形”等犯罪事实,是否属于犯罪构成事实、哪些属于基本犯罪构成事实、哪些可作为增加刑罚量的犯罪事实,关键是看这些事实情节是否与刑法分则规定的犯罪构成有关,必须是刑法分则明文规定的符合具体犯罪构成要件(包括加重构成要件)的事实才能作为影响犯罪构成的犯罪事实。例如,《刑法》第263条规定的抢劫罪,其重罪构成要件就有8种选项,如果行为人具有两种以上情形的,应当选择危害最重的一种情形作为确定基本犯罪构成事实,用以充足构成要件的要求;基本犯罪构成事实以外的其他情形,则属于其他影响犯罪构成的犯罪事实。如行为人在旅客列车上冒充警察持枪抢劫,应当选择“持枪抢劫”作为基本犯罪构成事实,剩余的“在旅客列车上”、“冒充警察抢劫”这两种情形则作为其他影响犯罪构成的犯罪事实。基准刑是针对具体犯罪而言的,不同的犯罪案件的基准刑是不同的,需要由法官根据案件的犯罪构成事实进行寻找并一步一步确定。第一步是根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点。《量刑指导意见》规定了不同罪名不同法定刑幅度的量刑起点幅度,量刑时,由法官根据基本犯罪构成事实在相应的量刑起点幅度内确定量刑起点。第二步是根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实,在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑。《量刑指导意见》中“常见犯罪的量刑”部分只对各种不同犯罪可增加刑罚量的根据作了原则性规定,由各高级法院结合当地实际情况予以细化规定。量刑时,法官根据细化规定的各种可增加刑罚量的情形确定所应增加的刑罚量,再在量刑起点的基础上确定基准刑。确定基准刑必须分步进行,否则必然又是说不清楚过程的“估堆”量刑,不利于准确确定基准刑,不利于量刑的公开和透明,不利于确保量刑公正。基准刑不能突破法定最高刑。有观点认为,基准刑可以突破法定最高刑。理由是:基准刑不是宣告刑,只是对犯罪行为进行量化的阶段性结果,可以暂时突破法定最高刑的限制;如果不允许突破法定最高刑,则只要出现一个以上的从宽量刑情节,就有可能导致不能顶格判刑,不利于打击严重暴力犯罪;而且也可能出现共同犯罪中量刑不公正、不平衡的问题,比如,二名共同被告人都以法定刑最高刑为基准刑,可能出现罪责较重的被告人仅仅因为有当庭自愿认罪情节就在法定最高刑以下判刑,而罪责较轻的被告人因为没有从轻处罚情节而被判法定最高刑的问题,导致量刑不公正、不平衡。我们认为,基准刑必须在法定刑幅度内确定,这是无庸质疑的。量刑本来就应当在法定刑幅度内进行,如果在法定刑幅度外确定一个基准刑,理论上显然说不过去。在原来没有将基准刑引入量刑机制的量刑模式中,不管是从重或从轻,都不可能出现在法定刑幅度外考虑量刑的情况。实践中,如果被告人具有从宽量刑情节,一般情况下,就不应当判处法定最高刑,否则体现不了从宽量刑情节的意义。当然,如果综合全案情况不宜适用从宽量刑情节的,也可以依法判处法定最高刑,不存在打击不力的问题。(三)量刑情节并存时采用分步调节的方法宣告刑是对被告人最终所应判处的刑罚。准确确定宣告刑,关键是要正确界定调节基准刑的量刑情节的范畴,正确掌握量刑情节调节基准刑的方法,正确掌握确定宣告刑的方法。量刑情节是相对于定罪情节而言的,除了定罪情节以外的所有与量刑有关的事实情节都可称为量刑情节,理论界称之为广义上的量刑情节。根据《量刑指导意见》的规定,可以说确定量刑起点的基本犯罪构成事实就是定罪情节,基本犯罪构成事实以外的所有事实情节都是量刑情节。从量刑步骤的第二步和第三步看,有部分量刑(事实)情节是用来确定基准刑的,有部分量刑(事实)情节是在确定基准刑之后用来调节基准刑的。鉴于确定基准刑的根据是全部犯罪构成事实,那么,可以说,调节基准刑的量刑(事实)情节就是全部犯罪构成事实以外的量刑(事实)情节,包括罪前量刑情节、罪后量刑情节和部分罪中量刑情节。罪前量刑情节如犯罪分子犯罪前的一贯表现、累犯、前科劣迹及犯罪起因等。罪后量刑情节如自首、检举揭发同案犯、坦白、退赃等。罪中量刑情节包括刑法总则规定的未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等情节以及部分反映社会危害性的犯罪中的事实情节(非犯罪构成事实情节)。实践中,将犯罪中部分反映社会危害性的非犯罪构成事实(情节)作为增加刑罚量确定基准刑的犯罪事实的做法,是不符合《量刑指导意见》规定的。多种量刑情节并存时如何调节基准刑是实践中的难点。《量刑指导意见》规定,对于一般的量刑情节并存时,采用“同向相加、逆向相减”的方法对基准刑进行调节;对于同时具有刑法总则规定的未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的,先用该量刑情节对基准刑进行调节,在此基础上,再用其他量刑情节进行调节。这种采用分步调节的方法可简称为“部分连乘、部分相加减”的方法,这是对“同向相加、逆向相减”方法的补充和完善。从理论上讲,采用“同向相加、逆向相减”的方法得出的结果会出现为零或者负数的情况。例如,对于一些具有未成年、未遂、从犯、退赃、自愿认罪等量刑情节的案件,由于从轻处罚情节较多,从宽处罚的幅度比较大,调节结果就很可能出现零或者负数的情况。从适用量刑情节合理性方面讲,不同类型的量刑情节简单进行相加减,过于绝对化。因为,不同类型的量刑情节的性质是不一样的,对基准刑的影响力也不一样,逆向情节相互抵消,其合理性值得研究。从量刑思维过程讲,对于具有未成年、未遂等“修正的犯罪构成”事实情节,应当先对基准刑进行调节,确定不同被告人、不同犯罪形态、不同地位作用的被告人所应判处的刑罚,在此基础上,再用其他量刑情节进行调节,这样更符合刑法理论和量刑思维过程,得出的结果更具合理性。如果所有量刑情节不分先后进行调节,会直接影响到量刑结果。对于作为“同向相加、逆向相减”一般方法的补充的“部分连乘、部分相加减”的特殊方法,使量刑情节调节基准刑的方法更加合理、更加科学、更加符合量刑规律。实践中,对于部分反映社会危害性的犯罪中的量刑(事实)情节,是作为特殊情节先适用,还是作为一般情节后适用,有不同的做法。我们认为,这些情节相当于一般的酌定量刑情节,应当与其他罪前、罪后的量刑情节一并适用“同向相加、逆向相减”的方法对基准刑进行调节。量刑情节对基准刑的调节结果,是在运用量刑情节对基准刑进行调节过程中,采用一定的数学方法计算出来的,是一个数值,这个数值与法律上的宣告刑是两个概念。有些调节结果不一定符合法律规定,不能直接作为宣告刑,甚至有可能违法。必须依法将调节结果转化为宣告刑。比如,有的情况下,由于被告人有多个从轻处罚情节,各个量刑情节对基准刑的调节结果完全有可能在法定最低刑以下,那么,在这种情况下,如果没有减轻处罚情节,调节结果就不能直接作为宣告刑,只能在法定幅度内量刑(特殊情况下除外)。又如,被告人具有应当减轻处罚情节,在量刑时,由于基准刑较高,量刑情节对基准刑的调节结果可能在法定刑幅度内,那么,在这种情况下,也不能直接作为宣告刑,必须在法定最低刑以下量刑。再如,对于被告人有多个从重处罚情节,调节结果在法定最高刑以上的,也不能直接作为宣告刑,应当在法定最高刑以内量刑。此外,有的情况下,尽管量刑情节对基准刑的调节结果可能符合有关规定,但由于案件的特殊情况,其结果与被告人的罪责不一定相适应,也不能直接作为宣告刑,需要对调节结果作出调整,否则可能造成量刑不公正。因此,在确定宣告刑过程中,必须注意运用“定性分析与定量分析相结合”的方法,综合全案情况考虑,依法确定宣告刑,不能简单地机械地以调节结果作为宣告刑,保证依法确定的宣告刑与被告人的罪责相适应,确保量刑公正。二、将数学方法与定性分析法相结合,有利于量刑的透明将量化引入量刑机制,建立“定性分析和定量分析相结合”的量刑方法,是量刑规范化改革的主要内容和亮点之二。传统的定性分析的量刑方法的优点是简便易行,快速高效,而且有利于实现刑罚个别化,弊端是对被告人的犯罪行为以及各种量刑情节没有一个量化分析的过程,“估堆”的结果会出现因人而异的情况,有的甚至差异还比较大,导致量刑失衡,甚至不公;而且量刑过程不够公开透明,也容易引起人们的质疑。与定性分析法相对的定量分析的量刑方法具有科学性、准确性、可操作性、可检验性等优点,但把握不好,容易走极端。完全用数学方法,无视复杂的社会现实和社会科学自身规律,对所有事实和情节都予以简单量化,表面上实现了量刑的均衡和统一,实质上可能有损法律的公正和严肃。定量分析法和定性分析法各有优缺点和适用范围,应当相互结合,互为补充。将一定的数学方法应用到量刑当中来有其一定的合理性。在继承和发扬定性分析方法合理性的同时,我们将量化方法引入量刑机制,确立了“定性分析与定量分析相结合”的量刑方法,在量刑过程中,强调对犯罪行为、量刑情节和调节结果进行定性分析和定量分析,从而准确判处被告人的刑罚。(一)确定不同情形所增加的刑罚量确定基准刑是量刑过程的必经步骤,也是罪刑相当原则的必然要求。对犯罪行为进行定性分析和定量分析,确定所应增加的刑罚量,是准确确定基准刑的前提。《量刑指导意见》规定了各种不同犯罪可增加刑罚量的根据,由各地高级法院对各种可增加刑罚量的情形进行细化,明确各种情形可增加的刑罚量。量刑时,由法官对各种影响犯罪构成的反映社会危害性的犯罪事实进行定性分析和定量分析,根据犯罪行为的社会危害性的大小,确定各种情形所应增加的刑罚量,在量刑起点的基础上确定基准刑。例如,有的法院将故意伤害罪中可增加刑罚量的情形进行了细化:1.每增加一人轻微伤,可以增加1个月至2个月刑期;2.每增加一人轻伤,可以增加3个月至6个月刑期;3.每增加一人重伤,可以增加1年至2年刑期;4.每增加一级一般残疾的,可以增加1个月至3个月刑期;每增加一级严重残疾的,可以增加6个月至1年刑期;每增加一级特别严重残疾的,可以增加2年至3年刑期。这就为准确确定各种情形可增加的刑罚量提供了依据。只有对增加刑罚量的情形进行准确的定性分析和定量分析并作为确定基准刑的根据,量刑的基础才不会偏离大方向,才能确保刑罚的公正性,全面实现刑罚的目的。(二)定性分析和定量分析,合理确定调节比例我国刑法中规定了各种从宽或者从严处罚的量刑情节,但具体量刑情节对刑罚的影响程度有多大,什么情况下适用从轻处罚,什么情况下适用减轻处罚,等等,刑法和司法解释没有进一步明确,造成不同的法官掌握的尺度不一样,导致量刑不均衡。因此,对量刑情节进行定性分析和定量分析,确定量刑情节从轻或者从重的幅度,对于正确适用量刑情节,确保量刑公正,具有重要意义。《量刑指导意见》将量刑情节进行量化,尤其是将酌定量刑情节予以固化,采用百分比的形式确定14种常见量刑情节的调节幅度,统一了量刑情节的适用标准。量刑时,法官根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形,对量刑情节进行定性分析和定量分析,在规定的调节幅度内合理确定调节比例,确保量刑情节的正确适用。比如,《量刑指导意见》规定,累犯,应当增加基准刑的10%-40%。这是规定的量化范围。法官只能在10%-40%内确定适用累犯的调节比例。在确定具体调节比例时,应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行大小等情况确定从重的比例。这就需要进行定性分析。如果前后罪性质都很严重,或者刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间很短,那么从重的幅度可适当大一点,反之,从重的幅度可适当小一点。法官应当充分发挥主观能动性,根据案件具体情况,准确确定适用每个量刑情节的调节比例,确保公正量刑。需要特别强调的是,各种量刑情节对基准刑的影响力大小及调节基准刑的比例应围绕着具体案件的犯罪事实来分析判断,不能离开犯罪事实仅就量刑情节自身性质分析判断量刑情节对基准刑的影响力。离开犯罪事实抽象分析量刑情节调节基准刑比例的观点是不全面、也不客观,既与量刑情节自身的性质不符,不利于贯彻宽严相济的刑事政策,也与审判实务长期积累的审判经验不符合。例如,一个情况相同的自首(法定从轻量刑情节),或者一个情况相同的被害人重大过错(酌定从轻量刑情节),如果行为人故意杀死一个人(犯罪事实),可以考虑不判处死刑;如果故意杀死两个人,结合案件的其他从轻情节,也可以考虑不判处死刑;如果故意杀死三个人或者四个人,若没有其他特别的从轻情节,就要考虑判处死刑。一句话,犯罪事实变化了,量刑情节的影响力也随之发生变化。同样的道理,在共同犯罪中,对于主犯和从犯,即便是具有情况相同的自首情节或者情况相同的其他从轻量刑情节,在确定量刑情节的调节比例时,就要考虑行为人本身的犯罪行为的危害性的大小以及行为人人身危险性的大小,从而准确确定量刑情节的调节比例。犯罪行为危害性大小和行为人人身危险性大小不同,适用的调节比例就应有所区别。那种认为相同的量刑情节就应适用相同的调节比例的观点和做法是错误的。(三)法定减轻处罚功能情节的调节点量刑情节对基准刑的调节结果是否与被告人的罪责相适应,是否能确定为被告人所应判处的刑罚,需要对调节结果进行定性和定量分析。只有对于调节结果符合法律规定,并且与被告人罪责相适应的,才能确定为宣告刑。根据《量刑指导意见》的规定,量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑幅度内,且罪责刑相适应的,可以直接确定为宣告刑;如果具有应当减轻处罚情节的,依法在法定最低刑以下确定宣告刑。量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下,具有减轻处罚情节,且罪责刑相适应的,可以直接确定为宣告刑;只有从轻处罚情节的,可以确定法定最低刑为宣告刑。但是,如果根据调节结果确定的宣告刑与被告人罪责明显不相适应的,就要充分行使10%的综合裁量权进行调整,甚至通过提交审判委员会讨论决定宣告刑,确保量刑公正。具体而言,对于调节结果在法定刑幅度内,但与被告人罪责不相适应,且又具备“可以型”法定减轻处罚功能情节的,可以调整为在法定最低刑以下量刑;即使是不具有法定减轻处罚情节,又确需在法定最低刑以下量刑的,应当依法通过报请核准的特别程序解决。对于调节结果在法定最低刑以下,但与被告人罪责不适应,即使被告人具有“可以型”法定减轻处罚功能情节的(可以直接减轻处罚情节也不例外),也不能在法定刑以下量刑,可以通过行使综合裁量权,调整为在法定刑幅度内量刑。对于调节结果在法定最高刑以上的,更应该综合全案考虑,充分运用综合裁量权,在法定刑幅度依法确定宣告刑。需要特别指出的是,对于多功能量刑情节的适用,传统的定性分析的方法与“定性分析与定量分析相结合”的方法有很大的不同。按照传统的定性分析的思维方法,往往是综合全案考虑,先确定某个量刑情节适用从轻、减轻或者免除处罚的具体功能,然后再确定该量刑情节从重或者从宽处罚的具体刑期。然而,按照“定性分析与定量分析相结合”的方法,首先是确定量刑情节的调节比例,再根据量刑情节对基准刑的调节结果确定适用量刑情节的功能。《量刑指导意见》之所以确定这种方法,有其科学性和合理性。第一,就先定性后定量的方法而言,假如已经确定适用减轻处罚的功能,那么,不管适用多大的比例,最终都要减轻处罚。事实上,定量的意义就不大了。第二,就某个多功能量刑情节而言,仅仅通过对单一量刑情节的定性分析就确定适用某个功能,缺乏科学性,这正是传统的定性分析的量刑方法存在的弊端。应当在综合考虑全案及其它量刑情节的情况的基础上,决定适用具体功能。第三,根据调节结果确定适用量刑情节的功能更为科学,这在多个量刑情节并存时体现得更为明显。如被告人既有自首情节,又有立功、积极赔偿情节,这些量刑情节对基准刑的调节结果很可能在法定最低刑以下,在这种情况下,对自首情节而言,就可适用减轻处罚功能,这是综合考虑全案及各个量刑情节的结果,显然,这种方法要比仅凭被告人有自首情节就决定适用减轻处罚功能的做法更为科学、合理(当然,也不排除被告人仅有自首情节就减轻处罚的情形)。对犯罪行为、量刑情节和调节结果进行定量分析,不仅有利于法官的具体操作,有利于增强量刑的公开性和透明度,从而实现量刑的公正和均衡;而且有利于行为人判断自己行为的法律后果,从而达到控制和减少犯罪的目的。但必须强调的是,法律毕竟是一门社会科学,量刑是一项专业性极强的工作,而不是简单的数学技巧。一定要注意克服量化可能带来的弊端,量化只能是相对的,而不是绝对的。量刑仍然是一个定性分析与定量分析相结合的综合分析判断过程,定性当中有定量,定量当中有定性,以便更好地实现量刑公正和高效量刑,做到罪责刑相适应。三、提高对人民法院量刑建议的适用裁量权引入量刑建议,是量刑规范化改革的主要内容和亮点之三。这是量刑程序改革的重大突破,是扩大司法民主的具体体现。《量刑程序意见》规定,对于公诉案件,人民检察院可以提出量刑建议。在诉讼过程中,当事人和辩护人、诉讼代理人可以提出量刑意见,并说明理由。有了检察机关的量刑建议,实际上就有了被告人进行量刑答辩的依据,被告人就可以围绕量刑问题充分发表意见,使量刑问题在法庭真正形成一个控辩审的格局,增强控辩双方的对抗性,使法官做到“兼明则明”,防止“偏听偏信”。既充分保障了当事人和人民群众对量刑的知情权、参与权和监督权,有利于当事人和人民群众的监督和评判,又有利于检察机关法律监督职能的发挥,有利于人民法院公正量刑。实践中有法官担心,允许检察机关提出量刑建议会影响法院依法独立行使刑罚裁量权,进而影响司法权威。在经过广泛调研后,我们认为,上述担心完全是不必要的。第一,在审判实践中,公诉人或者当事人及其辩护人、诉讼代理人提出量刑意见是常有的事,人民法院以及审判法官不可能禁止或者杜绝他们提出此类意见或建议。第二,量刑意见作为求刑权的一个组成部分,是控辩双方实体法上主张的体现,也是控辩双方进行诉讼的一项重要内容。公诉人的量刑意见既是人民检察院对于个案中被告人的量刑主张,也是被告人进行量刑答辩的依据。第三,我国宪法和刑事诉讼法也都明确规定,包括刑罚裁量权在内的审判权是专属于人民法院的司法权力。无论是公诉人的量刑意见还是被告人、被害人以及辩护人、诉讼代理人的量刑意见,对于法院和审判法官而言,都不具有强制约束力。量刑意见作为一种诉讼主张,对其是否予以采纳,法官享有裁量权:如果量刑意见合理合法,法官自应依法予以支持,否则,法院当依法不予支持。第四,为避免产生不必要的检、法冲突或者当事人与法院之间的矛盾,我们一方面要加强与有关部门尤其是检察机关的沟通,解决量刑建议的提出方式,另一方面可以加大裁判文书中量刑理由的说理力度。只要法院的量刑过程和量刑结果是公开、公正的,自然不必担心抗诉或上诉问题。关于被告人参与量刑活动的问题。当前由于我国公民的法律素质仍处于较低水平,因此由被告人自己独立行使量刑辩护权难免存在辩护不力问题。而在我国现阶段,委托律师进行辩护的案件占所有刑事案件的比例仍较低,即使在有辩护律师的案件中,律师辩护的素质也存在重大差异,由此导致律师辩护的质量也因人、因案而异。同时,侦查机关、检察机关长期以来也存在着“重收集定罪证据、轻收集量刑证据”、“重收集法定量刑证据、轻收集酌定量刑证据”的问题。因此,目前被告人难以有效行使量刑辩护权是一个不争的事实,这也是包括量刑程序改革在内的量刑规范化改革中的一个棘手问题。为了保障被告人能够充分、有效行使辩护权,以切实解决当前我国刑事被告人在诉讼中普遍呈现出的辩护不力问题,人民法院应当适当加大对被告人指定辩护的力度。基于此,《量刑程序意见》第6条中明确要求:“对于公诉案件,特别是被告人不认罪或者对量刑建议有争议的案件,被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的,人民法院可以委托法律援助机构指派承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”同时,为了弥补被告人及其辩护人在收集证据方面能力的不足,《量刑程序意见》第12条规定,在法庭审理过程中,审判人员对量刑证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实,必要时也可以要求人民检察院补充调查核实。人民检察院应当补充调查核实有关证据,必要时可以要求侦查机关提供协助。第13条还规定,被告人及其辩护人可以申请人民法院调取在侦查、审查起诉中收集的量刑证据材料。此外,在法庭审理过程中,审判人员应当对被告人履行必要的告知义务和关照义务,如在适用简易程序和普通程序简化审程序审理的被告人认罪案件中,审判人员应当明确告知被告人认罪的法律后果,确保被告人认罪的自愿性;在被告人不认罪的案件中,审判人员应当明确告知被告人可以在坚持无罪辩护的同时行使量刑辩护权,反驳控诉方的量刑指控或提出有利于己的量刑意见;在最后陈述阶段,审判人员可以根据案件具体情况,告知被告人可以就量刑问题作最后陈述。关于被害人参与量刑活动的问题。被害人作为犯罪行为的直接受害者,其对被告人的定罪量刑问题也最为关注。同时,根据我国刑事诉讼法的规定,被害人是诉讼当事人,因此,被害人及其诉讼代理人依法有权参与法庭审理,参与证据调查与法庭辩论活动。对于被害人参与量刑活动问题,应当把握好以下几个方面。1.出庭参与诉讼是被害人的一项法定诉讼权利,任何人无权加以剥夺或者限制。2.作为一项诉讼权利,被害人可以选择是否行使以及如何行使,即被害人可以选择是否参加诉讼以及采用何种方式参加诉讼,如被害人可以选择不参加诉讼,也可以选择参加诉讼;被害人参加诉讼时,其可以自己出庭参加庭审活动,也可以委托律师出庭参加诉讼活动,还可以委托检察机关代为宣读其陈述和主张。3.在被害人决定亲自出庭参加诉讼的情形下,为了弥补被害人在法律素养方面的不足,审判人员可以行使庭审指挥权,引导被害人在犯罪事实调查阶段主要围绕犯罪行为是否发生、如何发生、被告人是否系犯罪行为的实施者以及被告人如何实施犯罪行为等事实进行陈述,在量刑事实调查阶段主要围绕被告人的犯罪行为对其工作、学习和生活带来的有形的或无形的影响(如“我现在白天不敢出门见人、晚上总做噩梦”等),从而提高庭审的质量和效率。四、重塑制约与监督:我国的审判制度将量刑纳入法庭审理程序,建立相对独立的量刑程序,是量刑规范化改革的主要内容和亮点之四。将量刑纳入法庭审理程序,就是要充分发挥法庭查明量刑事实的功能,增强量刑的公开性和透明度,充分保障公诉人、当事人、辩护人和其它诉讼参与人充分参与量刑的权利,确保量刑公正。长期以来,由于受“重定罪、轻量刑”、“重实体、轻程序”等观念的影响,量刑程序问题一直得不到足够的重视,我国1979年和现行的刑事诉讼法均没有对量刑程序予以规定,不区分定罪程序和量刑程序,二者由同一个诉讼程序解决,属于定罪程序和量刑程序混合的模式。并且在法庭审理中,主要围绕定罪部分进行讯问、举证、质证和辩论,量刑问题没有得到足够的重视,甚至有的案件在庭审中根本没有提及量刑问题。量刑程序形同虚设,控辩双方难以参与量刑活动。由于量刑程序的缺失,从而影响到量刑事实的调查,影响到量刑的公正性和司法公信力。量刑作为与定罪并重的刑事诉讼任务,缺乏专门的程序来规范,这既与其重要地位不符,也势必会影响量刑的公开性和透明度。因此,迫切需要建立一套相对独立的、规范的量刑程序。建立相对独立的量刑程序是由我国现阶段的现实国情、制度基础和工作实际决定的。我国不具备将定罪与量刑程序分离的制度基础———陪审团制度;我国的诉讼模式与英美法系国家存在重大差别,不具备将定罪与量刑程序分离的制度保障条件;我国还没有建立刑事案件分流制度,对刑事案件尚未进行合理分流;我国实行的是人民法院独立审判制度,而不是法官独立审判制度,这是我国的