中国法制史第三讲

中国法制史第三讲第七章宋代法律制度宋朝法律制度第一节法制总体特征第二节立法活动第三节法制内容第一节、宋代法制的总体特征一、宋代社会的新特点1、内忧外患，民族矛盾和阶级矛盾剧烈阶级矛盾和民族矛盾比较锋利不立田制，不抑兼并地主和农民的阶级矛盾

外患不断：契丹、辽、西夏，金，蒙古

三冗--冗官、冗兵、冗费宋代不杀大臣杯酒释兵权—“择便好田宅市之。。。日饮酒相欢以终其年。〞宋统治者“高薪养廉〞?宋大诏令集?“俸禄薄而贵人以廉，甚无谓也，与其冗员而重费，不假设省官以益俸。〞兼官兼薪既有禄粟、职钱，布帛—以钱为俸有一身兼领十余俸“磨堪之法〞不问治绩劳逸，只要无大错“照例文官三年一升，武官五年一升〞巨大财政负担包拯建议:凡文武百官年及七十而不致仕者，“许御史台纠劾以闻〞为鼓励官员按时致仕“凡文武百官致仕者，皆转一官，或加恩其子孙。〞“恩逮于百官者，唯恐缺乏，财取于万民者，不留其有余。〞〔?续资治通鉴长编?卷二〕2、商品经济兴旺，生产技术水平高私有权兴旺土地商品化义利并举，重视经济土地商品化，自由买卖大城市出现：开封、临安人口百万商业兴旺：金银、交子〔真宗〕通商的国家和地区50手工业兴旺：造船，陶瓷，造纸四大创造：造纸、火药，指南针，活字印刷二、宋代法制新特点1、加强控制，集权君主编敕—以敕代律编例审刑院

二府三司制取代三省制中书门下—中书门下平章事二三人—最高行政机关下设参知政事〔副相〕枢密院—枢密使-最高军事长官三司使—“计相〞盐铁司、度支司、户部司路---监司路设经略安抚使、转运使、提刑按察使、提举常平司—四司〔帅司、漕司、宪司、仓司〕州—知州、通判文官出任、三年一换宋人范祖禹“收乡长、镇将之权悉归于县，收县之权悉归于监司，收监司之权悉归于朝廷。〞“州郡遂日就困弱，靖康之祸，虏骑所过，莫不溃散。〞2、严厉打击盗贼?宋史·刑法志?宋兴，承五季之乱，太祖、太宗颇用重典，以绳奸慝。盗贼重法之人重法地法3法律适时通变，立法频繁折杖刑重法地之法新的财产法规?天圣户绝条贯??遗嘱财产条法?4、法网苛密、刑罚加重因臣僚起请，辄“用一言之偏而立一法，因一事之变而生一条。〞叶适：“今内外上下，一事之小，一罪之微，皆有法以待之。〞“法度以密为累而治道不举〞5、法令多变、自轻其法出令轻慢，变更无常宋哲宗时刘安世：“朝廷命令，变易频数，远不过一二岁，近或数月而已。甚者朝行而夕改，亦有前诏未颁，而后令蠲除者。〞立法之外，又行叮咛申严之制“一一指挥，又有不得慢易之语〞内降指挥形式，令臣下遵办苏轼：“假设每行事立法之外，必以王言随而叮咛之，那么是朝廷自轻其法。〞宋太祖第二节宋代的立法活动和法律形式1.刑统

2.编敕3、编例4.申明和指挥5.条法事类1.刑统定罪判刑的刑法典宋太组建隆四年,在工部尚书判大理寺窦仪等奏请下?宋建隆重详定刑统?诏付大理寺刻板摹印，颁行天下一部律内余条准此条唐宣宗?大中刑律统类?后唐庄宗?同光刑律统类?后周世宗?显德刑统?或?大周刑律统类?12篇，502条,213门编篡体例:(1)将律文12篇分为213门,每门所收同一性质的条文,共502条(2)律文后有疏议,再附有敕、令、格、式,前面都有“准〞字(170条)(3)在令敕之后,新增起请条32条,用“臣等参详〞冠于文首.意义:开创了新的法典编辑体例.律文后增敕、令、格、式、起请条?大元通制?〔诏制、条格、断例和令类〕?大明律?和?问刑条例?编在一起。?大清律例?2.编敕皇帝的临时命令须经过中书“制论〞和门下省“封驳〞才具有法律效力是将一个个单行的敕令整理成册,上升为一般一般法律形式的立法.(唐代叫格)格后敕也是编敕的一种形式?宋史·刑法志?“禁于已然之之谓敕，禁于未然之谓令，设于此以待彼之谓格，使彼效之之谓式。？太祖:?建隆新编敕?4卷太宗:?太平兴国编敕?15卷，?重删定淳化编敕?30卷真宗:?咸平编敕?11卷?大中祥符编敕?仁宗:?天圣编敕?13卷，?庆历编敕?20卷，?嘉祐编敕?1834条徽宗：建中靖国元年〔1101〕刑部编修一路的敕令时，散敕已经多达“四万余件〞设立“编敕所〞宋仁宗天圣编敕，始有详定编敕所。宋神宗改称“详定重修编敕所〞。早期(仁宗以前):律敕并行以敕补律凡断狱本于律，律所不该，以敕、令、格、式定之。——?宋史·职官志?神宗时:以敕代律,编敕把刑统中的300条覆盖掉了律缺乏以周事情，凡律所不载者，一断以敕，乃更其目曰敕、令、格、式，而律恒存乎敕之外。——?宋史·刑法志?“丽罪名轻重者,皆为敕〞与格(禁违止邪)功能相类犯罪刑罚的规定死刑条款增加仁宗天圣三年(1025年)就断大辟2436人.3.例〔编例〕〔争议〕例，发端于唐朝。唐高宗时赵仁曾撰?法例?，高宗说：“何为更须作例，致使触绪多疑。〞遂废而不用。(1)断例：皇帝特旨断狱，经皇帝批准汇编的审断案件的成例例是皇帝特旨所决定的事，以后，臣僚以此事作为例子援用，简叫例。而

“援例者众，那么法殆虚设〞〔?宋会要·禁约?〕“特旨为例〞宋代以御批之例行事元丰五年，编类熙宁时的“中书御笔手诏千三百四十六事。〞编例:将原本临时性的断例上升为具有普遍效力的法律形式许多特旨断狱并不为例，只是“取谳狱或轻或重可为准者，类次以为断例。〞修订用诏书加以公布的“可用之例〞，“合用之例〞。断例的汇编神宗?熙宁法寺断例?,?元丰断例?仁宗?庆历编敕?“别为总例一卷〞。哲宗?元符刑名断例?徽宗?崇宁断例?南宋高宗?绍兴刑名疑难断例?孝宗?乾道新编特旨断例?早期:律例并行以例补律凡律、令、敕、式或不尽载，那么有司引例以决。——?宋史·刑法志?〔旧制〕有司所守者法，法所不载，然后用例。后期:引例破法。〔新法〕法令虽具，然吏一切以例从事，法当然而无例，那么事皆泥而不行，甚至隐例以坏法。

——?宋史·刑法志?隐几而卧?孟子·公孙丑下?4、事例—又称为“指挥〞哲宗首颁“权宜指挥〞皇帝或中央机关对下级官下达的指示或决定。即“批状指挥〞。特旨的“内批指挥〞在一定条件下，下级官署可以引用“以降指挥〞办理类似公事.南宋秦桧时到达“续降指挥无虑数千，抵牾难以考据〞的程度孝宗时，经整理筛选的指挥正式被编入?乾道赦令格式?于乾道八年公布，增加了〞一时指挥“的工程5、申明:朝廷对某项法令的专门解释6、条法事类以事目(某一事类)为经,将敕令格式申明等法律形式分门别类加以重新组合而成.便于司法官吏检索,不易遗漏条款孝宗?淳熙条法事类?宁宗?庆元条法事类?理宗?淳祐条法事类?第三节法制内容一、刑事标准二、民事标准三、司法制度一、刑事法律制度宋代沿用隋唐五刑制度，又有〞自立一王之法〞。三类主要社会犯罪贪墨之罪—刺配、管置强劫贼盗—刺配、重法地法妖书妖言—凌迟杖刑在“折杖法〞中成为代用刑，在“刺配法〞中是附加刑“，在〞杖杀“中是死刑的易刑。徒刑实际上很少独立使用。流刑--?刺配刑死刑又增加杖杀和凌迟1、创立折杖之法2、沿用野蛮酷刑：刺配、凌迟3、重典惩治盗贼1.折杖法原因:五代疆域狭小\政权更迭频繁宋太祖折杖法：用决杖来代替笞、杖、徒、流四刑。笞杖刑：刑具：三尺五寸〔107.62厘米〕长的竹板笞〔10---50〕-----?折臀杖〔7，7，8，8，10〕杖〔60—100〕---?折臀杖〔13，15，17，18，20〕徒刑折脊杖后不再服役徒一年--?折脊杖13徒一年半--?15徒二年---?17徒二年半---?18徒三年---?20流刑：折脊杖〔17至20〕流二千里—17；流二千五百里—18三千里---20；加役流---20就地配役，三流俱配役一年，加役流配役三年。流罪得免远徙，徒罪得免役年，笞杖得减决数。——?文献通考?卷一百六十八?刑考七·徒流附配没?对反逆,强盗不适用.缺点：设置不科学，轻重悬殊2.配役适用对象盗贼徒以上罪军士犯罪杂犯罪重者(1)刺配法:将杖刑、刺、配役三刑同时施加于一人。杖有数量和脊，臀的区别；刺有刺耳后、背、额、面之分；有字和记号唐末叛乱军队已经使用后晋天福年间〔936-943〕规定：凡被判刺配的犯人，都得在面部刺字。宋1013年诏令，除非皇帝下诏规定用大字，一般使用小字。贼情凶恶用大字。1085年诏令，抢劫罪耳部刺一环，内书贼字。后期—刻“强盗〞元丰八年十二月诏令〞犯盗刺环于耳后，徒流以方，杖以圆；三犯杖，移于面。径不得过五分。〞?续资治通鉴长编?362.11b?庆元条法事类?：“诸军移配而名额不同，或降配者，所刺不得过二分，配本城四分，牢城五分，远恶州军及沙门岛七分。〞配役：军役和劳役厢兵：地方军队太祖“制折杖法，初置壮城、牢城，备诸使役，谓之厢军。〞招募“不及尺度而稍怯弱者，籍之以为厢兵。〞宋朝禁兵—教战守厢兵—供杂役乡兵—土兵〔民兵〕--募以御盗，“乡之控扼〞弓手—县之巡徼藩兵—分隶边将宋太宗：“罪人皆流南方。〞哲宗配隶等级9等---?南宋孝宗14等?宋史.刑法志?记载：“配隶重者沙门岛寨，其次岭表，其次三千里至邻州。〞沙门岛编配登州沙门岛最严重的犯人，不是一般的流刑执行地，一般也不适用普通百姓。为免于死刑的特殊犯人预留的卢俊义“脊杖四十，刺配沙门岛〞沙门岛囚众，官给粮者才三百人，每益数，那么投诸海，砦主李庆以二年杀七百人，〔马〕默责之曰：‘人命至重，恩既贷其生，又从而杀之，不假设即时死乡里也。汝胡不以乏粮告，而颛杀之如此？’欲按其罪，庆惧，自缢死。默为奏请，更定?配岛法?凡二十条，溢数而年深无过者移登州，自是多全活者。远恶州军海南四个--琼州,朱崖、儋和万安州广南军州三千里、二千里、一千里、五百里邻州、本州、本城通州海岛(上海崇明岛〕?续资治通鉴长编?91.13b“强盗贼内伤人者，黥面配沙门岛，其广南路配琼、崖、儋、万等州，益梓路配商、虢、均、金、襄邓等州，利夔路配荆湖南路州军，并隶牢城；不伤人者黥面配千里外牢城。不至流者配本城。〞?宋会要辑稿?4.4a“今后应盗贼合刺配牢城者，并配千里外，河东州军并配遇过黄河南。。。。。。广南州军近岭者配岭北，不近岭者，东西路交互配移，福建路亦配广南，江浙其同。〞配役为不定期刑罪重:注明永不放还不同年限遇期满遇赦,那么近移或免罪释放3.凌迟凌迟－陵迟是我国古代生命刑中最为残酷的执行方法起于五代,法定于辽“五代之际，时君以杀为嘻，视人命如草芥。〞仁宗敕令:对杀人祭鬼的“首谋假设加工者,处以凌迟刑.〞4.管置除了编配被送往厢军部队，还存在“编管〞和“羁管〞—针对官员等北宋中期,将犯人安置到一定地区进行改造的刑罚方法“不文面而流者，谓之编管〞元代?吏学指南?文官事务手册适用于被除名、勒停的官吏因罪被缘坐的家属杂犯罪本州、邻州、五百里、千里、二千里假设干年后〔六年〕可以依法获得自由即使永不放还，可当地落户，也可依居他处。?庆元条法事类?525“编管假设干：某人年假设干，系某处某色目人，今犯某事，从某罪，某年某月某日，准其处编管到有无永不移放，指挥量移到人，仍声说某处移到。〞5.重典惩治盗贼?宋刑统?比唐律明显加重。太宗“重盗剥桑柘之禁〞盗剥桑柘树皮充饥，按尺计。“积四十二尺为一功，三功以上抵死。〞盗窃罪其赃款赃物共计满五贯者处死,不满五贯处脊杖20,配役三年

?宋史刑法志?：“太祖、太宗颇用重典，以绳奸慝〞强盗一般处死刑,妻子发配千里因强盗罪而死刑“视唐几至百倍〞。划定重法地,重法人仁宗年间首创“窝藏重法〞—刑事特别法将京师开封府和所属诸县、相邻四州划为重法地，在此区域内窝藏贼盗者，一律加重处分。有称“重法地法〞英宗重法地内“获强劫罪死者，以分所当家产给告人，本房骨肉送千里外州军编管。〞实际上按照反逆罪惩治贼盗。神宗扩大到十几个州、军重法地占全国地域的42%以上.神宗熙宁四年(1071年)颁行?盗贼重法?打击强盗“凡劫盗罪当死者，籍其家资以赏告人，妻子编置千里。〞“假设杀官吏及累杀三人，焚舍屋百间，或群行州县之内，劫略于江海船筏之中，虽非重法之地，亦以重法论。〞?盗贼重法?代替了?宋刑统?中的贼盗律，在重法地“必择强健之吏，奉法〔重法〕除盗，视民如仇，一切以击断为称职。〞?续资治通鉴长编?卷357自行法二十余年“不闻盗贼衰止，但闻其愈多耳〞?古今治平论?6.滥施恩宥扩大“奏请敕裁〞由刑部---?中书--?皇帝---不处死刑〔有附加刑〕恩宥之制：大赦、曲赦、德音三种,又统称贷雪“凡大赦及天下，释杂犯死罪以下，甚那么常赦不原罪，皆除之。凡曲赦，唯一路或一州、或别京、或畿内。凡德音，那么死及流罪降等，余罪释之，间亦释流罪，所被广狭无常。〞?宋史·刑法志?两宋319年平均每19个月就一次大赦北宋—114次，平均17个月一次南宋—平均25个月一次两宋：赦降之频，于古未有。徽宗在位25年，“大赦二十六，曲赦十四，德音三十七〞。王安石和政敌司马光在这一问题上有共识“三王岁祀圜丘，未尝辄赦。自唐兴兵以来，事天之礼不常行，因有大赦，以荡乱狱。且有罪者宽之未必自信，被害者抑之未必无怨。不能自新，将复为恶，不能无怨，将悔为善。一赦而使民悔善长恶，政教之大患也。“二、有关民事法律制度的规定〔一〕物－－动产与不动产所有权动产称为物、财或财物不动产称为产、业或产业动产所有权1、埋藏物的发现宋代称宿藏物?宋刑统•杂律?卷27“诸官地内得宿藏物者，听收；假设他人地内得者，与地主中分之。即器物形制有异者，悉送官，酬其值。〞2、遗失物的取得－宋称阑遗物卷27“诸得阑遗物，满五日不送官者，各以亡失罪论。〞排除了拾得者取得拾遗物的任何可能。3、漂流物之处理诸公私竹木，为暴水漂失，有能接得者并积于岸上，明立标榜，于随近官司申牒。有主识认者，江河五分赏二分，余水五分赏一分。限三十日，无主认者，入所得人。不动产所有第一，法律成认新垦荒田的所有权，明确弃田的归属权太祖，太宗：“垦田即为永业。〞如果十年内原主不来复业，那么官府成认其所有权。第二，通过买卖取得的不动产权，以红契作为合法的产权证书。红契:确认土地私有权白契:未加官印的契约2确定买卖，典买契约的有效要件西周的傅别和质剂?周礼•天官•小宰?听称责以傅别郑玄：称责谓贷予，傅别谓券书。?周礼•天官•小宰?听卖买以质剂宋代买卖有绝卖和活卖买卖契约第一，田产买卖先问亲邻“应典卖，倚当物业，先问房亲，房亲不要，次问四邻，四邻不要，他人并得交易。〞四邻：东，南为上邻；西，北为下邻。第二，到官府印契，缴纳契税第三，过割赋役第四，离业案例北宋永新县一个豪强之子龙聿，设局使同乡少年周整输了一笔钱，把周整家的上好田地都写成卖契，算作了龙家财产。以后周母发现，到县里告状。龙有契约为证，县官发现有周母的掌印，因此认定契约有效，驳回起诉。周母又上诉到州、朝廷使者，直至登闻鼓，都不能胜诉。后来一个新县官，元绛。周母又起诉。元绛发现契约上年月日在掌印上面，从而认定龙偷来带有周母掌印的纸张改写为卖田契约。龙只好当天就归还田地。三、宋代司法制度(一)司法机关1、中央司法机关大理寺刑部御史台太宗宫中设审刑院，神宗撤消地方上奏案件---?审刑院备案---?大理寺审理---?刑部复核---?审刑院审核--?皇帝御史台唐时宰相握有御史任用权和荐举御史权御史任免权归皇帝经宰相荐举为官以及宰相的亲戚故旧均不得为御史凡未经两任县令不得为御史宋时司法监督机构，也受理州县、监司等机构“不能直〞的案件“群臣犯法体大者，多下御史台。〞拥有了重大疑难案件和诏狱的审判权。宋代“台谏职责混一〞一般允许御史“风闻弹人〞“凡朝政得失，大臣至百官任非其人，三省至百司事有违失，皆可谏正。〞?宋史·职官志?崇宁五年?训饬百司诏?“御史耳目之官也，举台纲，诉官邪，惟汝之责，何惮不为，汝其分行纠劾不法，必罚无赦。〞月课：明令御史每月必须奏事一次，称为“月课〞辱台钱如上任后百日内无所纠弹，那么罢黜做外官，或罚“辱台钱〞。御史挟嫌攻讦宰相欲有作为，台谏官议论纷纷宰相“志未伸、行未果、谋未定，而位已离矣。〞仁宗规定“自今言事者，非朝廷得失，民间利病，毋得风闻弹奏，违者坐之。〞?续资治通鉴长编?卷166京师审判机构开封府和临安府“小事那么裁决，大事那么禀奏。假设承旨已断者，刑部、御史台无辄纠察。〞宋真宗景德三年诏“罪至徒以上者，并须闻奏。〞〔二〕地方司法机构地方分路、州〔府、军、监〕、县三级路设立提点刑狱司，代表中央的司法派出机构，监督地方州县审判活动，复查地方审断的案件，并非一级审判机构。“监司分按诸路，为耳目之人。〞“凡管内州府，十日一报囚账。〞?庆元条法事类·断狱令?：“诸监司有所按劾，限三十日具所按事状及应推治人录奏，仍申尚书刑部。诸官司按发官吏不究事实，或挟情奏劾，致降先次指挥，如堪得别无元劾罪犯，具因依奏闻。〞“杖罪以下在县断遣〞州有权审判徒以上案件刑部有权结案流刑以下案件死刑由州判决，上报路提刑司复核；重大疑难案件要转送刑部，大理寺审议，皇帝批准〔三〕御笔断罪从宋太祖开始，复审罪囚，重大疑难案件，“多监决之。〞宋徽宗：不依律敕，变乱旧章颁发御笔手诏，特旨处分，凡经御笔所断之罪，不许向尚书省陈诉凡承旨执行机关“稽滞一时杖一百，一日徒二年，二日加一等，罪止流三千里，三日以大不恭论。〞?宋史·刑法志?〔四〕鞫谳分司的审判方式审判别离制详断官(断司):负责审讯详议官(议司):检法用律然后由长官审定断案.“狱官推鞫，法司检断，各有司存，所以防奸也.〞流刑以下案件“天下奏按，必断于大理，详议于刑部，然后上之中书，决之人主。〞?宋史·刑法志?皇帝令翰林学士、中书舍人、同平章事、参知政事、御史、谏官共同评议，称为“杂议〞，然后决断。中央大理寺和刑部一般流刑以下案件，经刑部复核既可结案，重大案件须送审刑院详议。州县创立鞫谳分司制司理参军“掌“狱讼勘鞫之事〞〔审讯事务〕司法参军掌“议法判刑〞最后由知州(知府)决断.州县官须亲自审案，不得委属官担任，否那么徒二年。〔五〕宋代翻异别勘制度在诉讼过程中，人犯否认口供称“翻异〞，事关重大案情的，由另一法官或另一司法机关重审，称“别勘〞移司别推差官别推“移司别推〞(移推)：由原审判机关长吏改派同级他司进行重新审理的复审方式。“大理寺丞为左、右推，假设有翻异，自左移右。再变，即命官审问，或御史台推究。〞狱有翻异，“即左移右推，右移左推。〞开封府所判罪犯不服者开封府置左右军巡院，“分掌京城争斗及推鞫之事。〞左军〔巡院〕那么移右军，右军那么移左军差官别推：由上级机关差官进行重申的复审方式改换司法机关北宋以三推为最高限南宋可达五次翻异，有六推、七推之例。(六)检查勘验制度官府设有专门的勘验官并制有详细的勘验格式，南宋公布了?检验格目?。宋慈?洗冤集录?“狱事莫重于大辟，大辟莫重于初情，初情莫重于检验。〞?洗冤集录?片断〈二六•火死〉凡生前被烧死者，其尸口、鼻内有烟灰，两手脚皆拳缩〔缘其人未死前被火逼，奔挣口开，气脉往来，故呼吸烟灰入口鼻内〕。假设死后烧者，其人虽手足拳缩，口内无烟灰。假设不烧着两肘骨及膝骨，手脚亦不拳缩。?洗冤集录?：检滴骨亲法，谓如：某甲是父或母，有骸骨在，某乙来认亲生男或女何以验之？试令某乙就身刺一两点血，滴骸骨上，是亲生，那么血沁入骨内，否那么不入。俗云“滴骨亲〞，盖谓此也。合血法大约出现在明代，是指双方都是活人时，将两人刺出的血滴在器皿内，看是否凝为一体，如凝为一体就说明存在亲子兄弟关系宋人郑克?折狱龟鉴?卷六李南公尚书主管长沙县，甲乙打架，甲强乙弱，身上都有青红色的伤痕，李南公用手指捏了他们的伤痕后说，乙的伤痕是真的，甲的是假的。榉柳叶子擦皮肤青赤色，真正伤痕会淤血发硬。〔七〕民事诉讼中的“务限法〞每年“所有论竟田宅、婚姻、债负之类取十月一日以后，许官司受理，至正月三十日住接词状，三月三十日以前断遣须毕，如未毕，具停滞，刑狱事由闻奏。〞?宋刑统?“婚田入务〞专条孝宗乾道二年〔1166〕规定民事诉讼在州县半年内未结绝者，即可上诉。宁宗庆元年间规定：“诸受理词诉，限当日结绝，假设事须追证者，不得过五日，州郡十日，监司限半月，有故者除之，无故而违限者，听越诉。〞凡超过诉讼时效的民事诉讼，官司不得受理“准法，诸理诉田宅，而契要不明，过二十年，钱主或业主死者，官司不得受理。〞〞应交易田宅过三年而论有利债负准折，官司不得受理。““诸典卖田宅满三年，而诉以应问邻而不问者，不得受理。开展了直诉制度登闻鼓院包拯改革大开正门,让诉讼人直接上庭申诉惩治贪官,七次参劾王逵“关节不到,有阎王老包〞第八章元代法律制度第一节立法指导思想和立法概况第二节法制内容第一节立法指导思想和立法概况一、法制指导思想1271年忽必烈建立元朝,1276年灭南宋,1279年统一—1368年明建立,同年统一92年恪守祖先习惯的保守心态遵循旧制“祖述变通〞和“附会汉法〞参照唐宋之制“欲尽除汉人，夷农田为牧场。〞中国北方90%厌恶汉法的繁复性，扩展蒙古法在中原的适用效力。札撒允许“一夫多妻〞收继婚〔兄收弟妻、弟收兄妻、侄收婶母、子收庶母〕“国俗父死那么妻其从母，兄弟死那么收其妻〞世祖至元八年〔1271〕定制：“诸色人同类自相婚姻者，各从本俗法。〞“递相婚姻者，以男为主。〞〔?通制条格·户令?〕“至元八年〔1271年〕十二月，中书省：小娘根底、阿嫂根底休收者。行了文字来，奏呵。圣旨：疾忙交行文书者，小娘根底、阿嫂根底收者，么道，圣旨了也。钦此。〞每：们么道：犹言如此说、这样说“把你〞写为“你行〞、“你根底〞，“对他们〞写作“他每根底〞，“有旨〞写作“圣旨了也〞等等。

烧埋银〔或烧埋钱〕是元朝开始出现的法律制度，后来又为明清两朝在不同程度上继承。它的具体内容指的是对枉死者的尸首经官验明，行凶者除按罪判刑外，家属须出烧埋钱予苦主，作为烧埋尸体的费用。这是中国法律史上第一个要求在追究行凶者的刑事责任的同时，还要其承担民事损害赔偿责任的法律制度。?元典章?记载了烧埋银最早见诸实行的时间是至元二年〔1265年〕，“圣旨条画：凡杀人者虽偿命讫，仍征烧埋银五十两。假设经赦原罪者，倍之〞蒙古在统一中国之前赔命价的习惯法内容。?金史?卷一一五记载与蒙古族生活时间接近的西夏党项族“杀人者，赔命价钱百二十千〞，同时的女真族也有“杀人偿马牛三十〞的习俗.?史集?记载：成吉思汗曾经在扎撒里规定：“杀一穆斯林者偿四十巴里失，而杀一契丹人那么仅偿一驴〞，窝阔台并曾背诵这一条文来教训看不起穆斯林的契丹人。综合前述?元史?的材料，蒙古人地位最高，命价最高，因而“犯者没一女入仇家〞。?元史?记载至元十九年〔1282年〕因为在实践中烧埋银“止征钞二锭，其事太轻〞，耶律铸建议“依蒙古人例〞：“犯者没一女入仇家，无女者征钞四锭。胡祗遹〔yu):著有诗文集?紫山大全集?，今存二十六卷于世祖朝历任户部员外郎、右司员外郎等职务“南方事繁，事繁那么法繁；北方事简，事简那么法简。以繁从简不能为治，以简从繁那么人厌苦之。〞儒臣郝经：郝经反对“华夷之辨〞，推崇四海一家，主张天下一统“以国朝之成法，援唐宋之故典，参辽金之遗制，设官分职，立政安民，成一王法。〞未能为忽必烈采纳，至元八年〔1271〕废除泰和律。烧埋银就成为一个折中的选择。首先它坚持了国家对犯罪行为的刑事处分权力，征收烧埋银并不是刑罚与否的前提，而是附加刑罚。其次，保存了蒙古命价银习惯法对于苦主的物质补偿要素，苦主仍然得到一定的实际利益。第三，适应了中原汉族的传统观念。当时中原民间的“私了〞可能大都是以赔烧埋银的形式了结的。第四，对于私了有很好的预防作用，因为对于苦主来说烧埋银比私了有更多的实际利益。二、立法概况〔一〕蒙古国立法活动已经有了“规矩〞和习惯法〔二〕元朝立法活动一、蒙古国立法活动成吉思汗?大札撒?蒙古国习惯法成吉思汗命“也可扎鲁忽赤〞〔大断事官〕失吉忽秃忽〔义弟〕作出处置的断例。“如今初定了普百姓，你与我做耳目。但凡你的言语，任谁不许违了。如有盗贼、诈伪的事，你惩戒者，可杀的杀，可罚的罚。百姓每分家财的事，你科断者。凡断了的事写在青册上，以后不许诸人修改。〞?元朝秘史?札撒禁止蒙古人洗濯衣服，直至穿破为止，禁止说某物是不洁净的?大札撒?规定：对偷盗牛、马、羊的蒙古人处以盗一赔九之罚?大扎撒?用畏兀儿文〔古回鹘文〕的字母来书写的蒙古习惯法。遵循先例原那么忽必烈建立元代，才有了八思巴蒙古文。禁用?泰和律?，以条画、断例等临时法规来代替成吉思汗采金降将郭宝玉建议创立了条画形式?条画五章?，临时特别立法忽必烈：沿用条画—圣旨条画，皇帝诏令。临时制宜断例两个涵义：一是“断案事例〞，“因事立法，断一事而为一例〞，就是各级政府对案件所作的判决〔即判例〕。二是“断案通例〞，有些判例为中书省作出〔或由中书省等认可〕可供类似案件判决时作为依据的，便成为“断案通例〞。具有了普遍适用的功能，成为司法实践中的判案依据。相似于律条元朝立法活动忽必烈1291年?至元新格?元代第一部较为系统的成文法元朝行政管理和经济秩序法规的汇编共十篇：公规、选格、治民、理财、赋役、课税、仓库、造作、御盗、察狱过于简单仁宗?风宪宏纲?--朝廷纲纪和吏治监察法律的集合?元史·刑法志?：“仁宗之时，又以格例条画有关风纪者，类集成书，号曰?风宪宏纲?。元英宗1323年公布?大元通制?最系统最完整的法典，2539条制诏94条：相当于敕，即“不依格例而裁之自上者也〞。“条格〔=令、格、式〕：皇帝或中书机关颁发下属的政令，1151条、断例〔断案的通例〕717条、别类577条条格相当于令并包括格、式。其中经过皇帝亲自裁定、作为圣旨或圣旨附件中的条文而公布的法令，叫做“圣旨条画〞。吴澄?大元〔通制〕条例纲目后序?中说：其特点是：“以古律合新书，文辞各异，意义多同。其于古律，暗用而明不用，名废而实不废。〞有人〔郭季二〕因生活贫困，将发妻〔彭明四姑〕改嫁给军户〔王二〕为妻，并收纳财钱二锭、银钗一支。事发地方政府依照本朝“通例〞裁断妻子归宗，对当事人王二没有可参照法律依据。后来礼部专门答复：“事依唐律归结，以后敢有犯者，比照唐律，量减二等归断，女追归前夫。〞〔后娶者知情减一等即徒一年〕顺帝1340年?至正条格??永乐大典?中有23卷，2909条。实际包括制诏、条格〔1700条〕、断例〔1059条〕是对?大元通制?的修改补充英宗?大元圣政国朝典章?〔?元典章?〕法规的汇编

元典章第二节表达民族特色的刑事立法一、推行繁杂严酷的刑罚体系二、确立民族压迫的刑罚原那么三、保障宗教僧侣各种法律特权一、元代刑罚体系沿袭宋金的五刑制度元代崇尚轻刑,实践上法外酷刑普遍?元代刑法志?“君臣之间，唯知轻典之为尚。〞谋反—“诸父谋反，子异籍而不坐。〞唐律“不管籍之异同〞〔一〕笞杖刑以“七〞为尾数元世祖忽必烈：宽刑之意“天饶他一下，地饶他一下。我饶他一下。〞笞刑六等：七、十七、二十七、三十七、四十七、五十七杖刑五等：六十七、七十七、八十七、九十七、一百零七(二〕徒刑分一至三年共五等，并分别附加以杖六十七至一百零七。徒一年，杖六十七；徒一年半，杖七十七；徒二年，杖八十七；徒二年半，杖九十七；徒三年，杖一百零七〔三〕流刑分三等二千里、二千五百里、三千里“流那么南人迁于辽阳迤北之地，北人迁于南方湖广之乡。〞?元史·刑法志?〔四〕死刑只用斩刑和凌迟死刑，那么有斩而无绞，恶逆之极者，又有凌迟处死之法?大扎撒?大量适用死刑，但对程序的规定很少。蒙古王公和地方诸侯：“自专生杀〞忽必烈：把死刑复奏制度细化建元诏书对死刑的审判和奏报作了明确规定“凡犯罪至死者，如府州审问，狱成便行处断，那么死者不可复生，断者不可复续。案牍繁冗，须臾断决，万一差误，人命至重，悔将何及，朕甚哀之。今后凡有死刑，仰所在有司推问得实，具情事始末及断定招款，申宣抚司再行审复无疑，呈中书省奏闻，待报处决。〞?新元史·刑法志?但在实践中并未严格地遵守

〔六〕五刑之外有刺字等刑在宋朝黥刑作为附加刑是由朝廷的编敕所规定,黥刑进入法典成为正刑的附加刑是从元朝开始的?元史·刑法志二?：“诸窃盗，初犯刺左臂，谓已得财者；再犯刺右臂，三犯刺项。强盗，初犯刺项并充景迹人，官司以法拘检关防之。其蒙古人有犯及妇人犯者不在刺字之例。〞窃盗犯人服刑完毕后，发付原籍充“警(景〕迹人〞。在其家门首立红泥粉壁，在其上开具姓名，犯事情由，由邻居监督其行止，且每半个月面见官府接受督察，五年不犯者除籍，再犯者终身拘籍。赃轻亦可以免刺，“诸窃盗，赃不满贯，断罪免刺〞.但盗公物者从重处分，“诸盗局院官物，虽赃不满贯，仍加等，杖七十七，刺字。〞对盗窃牛马等牲口的犯罪比一般窃盗罪给予更严厉的处分。元顺帝二年八月下诏：“强盗皆死。盗牛马者劓，盗驴骡者黥额，再犯劓；盗羊豕者墨项，再犯黥，三犯劓，劓后再犯者死。〞二、确立民族压迫的原那么居民四等：蒙古人、色目人〔西域和回回人、原西夏国人〕、汉人(契丹人、女真人、原金国统治下的北方汉人，汉子〕、南人〔南宋统治下的人民，蛮子〕

1、任官的不平等中央各部门长官或地方政府正职：蒙古人副职：色目人汉人：任中下级管吏或属吏整个元代只有史天泽和贺惟一二人〔蒙古贵族化〕担任过中枢长官个别汉人充当过副丞相〔没有机要权〕科举：分组分卷考试，分榜题名蒙古人、色目人为一组—右榜放官高汉人、南人为一组—左榜放官低2、同罪异罚

凡“蒙古人殴打汉儿不得还报〞，只能“指立证见于所在官司赴诉。〞如否，要“严行断罪〞。蒙古人“扎死汉人〞笞五十七，“征烧埋银〞。“诸蒙古人因争及乘醉殴死汉人者，断罚出征，并全征烧埋银。〞只需杖57下，征烧埋银。但是“汉儿人殴死蒙古人〞，不仅要被处死，并“断付正犯人家产，余人并征烧埋银〞。“?元史·刑法志?：“诸杀人者死，仍于家属征烧埋银五十两给被害人，无银者征钞一十锭，会赦免罪者倍之。〞后来“止征钞二锭〞至元十九年，根据大臣耶律铸的意见，认为"其事太轻"，决定"依蒙古人例，犯者没一女入仇家，无女者征钞四锭。"禁止汉人、南人执有或收藏兵器私藏全副盔甲者，处死，不成副者，笞五十七，徒一年。禁止私藏铁尺，铁柱杖。菜刀也须几户公用，申请备案禁止汉人习武，违者杖七十七，不许汉人养马。禁止汉人聚众集会甚至连姓名都不能有清朝人俞樾在他的?春在堂随笔中?写道：“元制，庶人无职者不许取名，止以行第及父母年齿合计为名，此于?元史?无征。然证以明高皇〔朱元璋〕所称其兄之名，正是如此。朱元璋在元朝叫朱重八。朱重八的父亲，也不叫朱世珍，原名朱五四。朱元璋的妈妈，叫陈二娘；朱元璋的大哥叫朱重四，二哥叫朱重六，他本人排行老三，所以叫朱重八。当时绍兴乡间为例：“如夫年二十四，妇年二十二，命为四十六，生子即名‘四六’；夫年二十三，妇年二十二，合为四十五，生子即名‘五九’〞，五九相乘，四十五也。据俞樾钩沉，明朝大将常遇春的曾祖父叫常四三，爷爷叫常重五，父亲叫常六六；大将汤和的曾祖叫汤五一，爷爷叫汤六一，父亲叫汤七一三、维护宗教僧侣的法律特权1.国师的法旨与皇帝的诏敕在西土并行有权干预僧侣案件的审判2.僧侣的一般犯罪不受法律制裁3.法律对一切侵害僧侣人身的行为予以严惩保障宗教僧侣各种法律特权1．政治特权2．经济特权3．司法特权

?元史·成宗本纪?：“殴西番僧者，截其手，詈之者，断其舌。〞至大二年〔1309〕僧侣龚柯等人与诸王合儿八剌的妃子争道，并将其拉下车殴打皇帝：“诏释不问〞第三节司法制度一、司法机关设置的多元化〔一〕中央司法机关废除大理寺，改革刑部，并使御史台、大宗正府、宣政院、枢密院参与审判〔二〕地方司法机关元朝司法机关体系中央司法机构，不设复核机构大宗正府：处理蒙古王公案件，两都涉及蒙古和色目人的案件。从蒙古国初期掌管刑政的札鲁忽赤〔断事官〕演变而来。设大宗正府为札鲁忽赤官署札鲁忽赤10人〔42人〕作为国家最高法官。刑部：属于中书省元仁宗以后，汉人案件归刑部。“掌天下刑名法律之政令〞。两都以外的刑、民事案件。宣政院：掌管全国佛教事务、统领吐蕃地区军民之政的中央机构和僧侣案件前身是总制院，由帝师总领，第一任帝师是西藏藏传佛教萨迦派首领八思巴御史台元世祖说：“中书朕左手，枢密朕右手，御史台是朕医两手的。此其重台之旨，历世遵其道不变。〞最高监察机关御史台直属机构有殿中司、察院，还有内八道肃政廉访司在浙江、陕西设行御史台下有提刑按察司，后改为肃政廉访司枢密院的断事官可以处置军府的狱讼第九章明代法律制度明代社会特点1、以农立国的保守主义2、专制主义中央集权的进一步开展一个是明朝数次大修长城，长城之外的土地就不属于明朝；其次是朱元璋的祖训，北京图书馆现存?祖训录?明抄本和?皇明祖训?明刻本?皇明祖训?之?箴戒章?录有朱元璋制定的对外策略：四方诸夷皆限山隔海，僻在一隅，得其地缺乏以供给，得其民缺乏以使令。假设其不自揣量，来扰我边，那么彼为不祥。彼既不为中国患，而我兴兵轻犯，亦不祥也。吾恐后世子孙倚中国富强，贪一时战功，无故兴兵，杀伤人命，切记不可。但胡戎〔即北元─蒙古〕与中国边境密迩，累世战争，必选将练兵，时警备之。不征诸国名列于后：东北朝鲜国正东偏北：日本国(原注：虽朝实诈，暗通奸臣胡惟庸谋为不轨，故绝之)正南偏东：大琉球国〔今琉球群〕西南：安南国、真腊国、暹罗国、占城国、苏门答剌国西洋国：爪哇国、湓亨国、白花国、三弗齐国、渤尼国总的看来，明朝的疆域根本是在长城以内，明朝近300年的主要时间里，国土面积在350-500之间。第一节明代立法思想一、重典治国立法思想确实立“明刑弼教〞?尚书·大禹谟?：“明于五刑，以弼五教。〞以往“德主刑辅〞“大德小刑〞“先教后刑〞宋儒抬高了刑的地位，认为礼和刑不可偏废朱熹“故圣人之治，为之教以明之，为之刑以弼之，虽其所施或先或后，或急或缓，而其叮咛深切之意，未尝不在乎此也。〞?朱文公文集·戊申廷和奏札一?，卷十四德只是刑罚目的，但与刑不在有主次、先后关系。既可以“先教后刑〞也可以“先刑后教〞。恢复酷刑,严厉镇压一切犯上作乱者洪武三十年朱元璋宣谕群臣：“朕仿古为治，明礼以导民,定律以绳顽。〞“夫法度者，朝廷所以治天下也。〞治国三十年的总结元末“不修法度〞,吏治腐败“南北异制,事类繁琐,挟情之吏,舞弄文法,出入比附,用谲行私,而凶顽不法之徒,又数以赦宥获免;至于西僧,岁作佛事,或恣意纵囚，以售其奸宄，俾善良者喑哑而饮恨，识者病之。然那么元之刑法,其得在仁厚,其失在乎缓弛而不知检也.〞?元史·刑法志?

明太祖“礼乐者治平之膏粱，刑政者救弊之良药。〞“奈何胡元以宽而失,朕收平中国,非猛不可〞刑乱国用重典“杀运三十年〞重典治吏---没有“官当〞创设“大诰〞，设立“申明亭〞重典治吏二、法贵简当与稳定“大抵明律视唐简核。〞?明史·刑法志?朱元璋说：“网密那么水大物鱼，法密那么国无全民。〞“凡比例之繁，奸吏可资为出入者，咸痛革之。〞朱元璋：“以条例特一时权宜，定律不可改。〞洪武三十年〔1397〕?大明律?成，特下令：“子孙守之，群臣有稍议更改，即坐以变乱祖制之罪。〞宫廷朱元璋画像民间朱元璋画像第二节明代的法律形式一、?大明律?的制定吴元时,?律令直解?洪武六年制定,洪武七年律(以唐律为蓝本)12篇606条洪武22年修订洪武三十年(1397年)?大明律?七篇30卷460条特点:第一,7篇,按六局部类名例、吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律第二,门类划分,便于检索宋刑统213门，而大明律只有30门。而且一门一卷，清晰明了第三,条目少于唐律,但内容更丰富复杂460条，有的一条概括了唐律四五条三分之一是唐律所没有的.第四,文字浅显,通俗易懂,律首附图表?服制图?、?五刑图?、?六赃图?以表格和文字形式出现的编制体例优于唐律二、?大明令?唯一一部完整保存到今天的古代令典，也是法制史上最后一部以令为名的法典。145条，也按六局部篇，最少的工令只有两条三、明?大诰?和“榜文〞“大诰〞：一共公布四次。明太祖发布的四集文告的总称。?大诰?〔四编〕包括?御制大诰?76条?御制大诰续编?87条、?御制大诰三编?43条、?大诰武臣?32条以案例汇编形式出现，一共236条。选取洪武十八年至三十年以严刑惩治官民犯罪案例一百五十六件。太祖普法颁行时宣言：“一切官民诸色人等，户户有此一本，假设犯笞、杖、徒、流罪名，每减一等；无者各加一等。〞不收藏大诰的，不遵守的，要“迁居化外，的不虚示。〞洪武三十年〔1397年〕五月下诏：“今后法司只依律与大诰议罪，并令各级学校讲授大诰，科举考大诰，乡民集会宣讲大诰。〞明大诰“教民榜文〞：皇帝发布的文告以大字抄写在板榜上，悬挂于各地衙门门首以及城乡的申明亭洪武十九年三月二十九日，嘉定县百姓郭玄二等两人，手里拿着?明大诰?上京控告，揭发本县弓兵杨凤春等人欺压民众。他俩经淳化镇的时候，镇上的巡检何添观成心刁难，弓兵马德旺也借机索取贿赂。--?对弓兵马德旺诛杀，首级悬挂示众巡检何添观处以斩双脚，枷号示众。大诰特点：第一、多律外酷刑：剁指、断手、墨面文身挑筋去膝盖、挖肠、刷洗、剥皮第二、针对官吏，重典治吏朱元璋说：“此等官吏，果可容乎〞容许百姓绑官送京剥皮实草民众扭送京城带枷办公?明史刑法志?说：“凡三诰所列凌迟、枭示、族诛者，无虑千百，弃市以下万数。〞“我欲除贪官污吏，奈何朝杀而暮犯！今后贪污的，不分轻重都杀了。〞建文帝即位“今官民有犯五刑者，法司一依?大明律?科断，无深文。〞永乐十九年明成祖正式宣布：“法司所问囚人，今后一依?大明律?拟罪，不许深文，妄行榜文条例。四、?问刑条例?的出现?大明律?“令子孙守之，群臣有稍议更改，即坐以变乱祖制之罪。〞条例：单行法规。早期是权宜之计“律者万世之常法，例者一时之旨意。〞后来变成“常法〞早期是以例破律洪武26年首定?充军条例?22条后来以例补律，“辅律而行〞孝宗?问刑条例?297条：弘治十三年议定。嘉靖增修到385条，加重了对〞逃聚山谷“流民的制裁。万历?问刑条例?万历十三年〔1585年〕修订后条目382条〞以律为正文，例为附注。〞并与明律合编刻印，名为?大明律附例?。五、?明会典?的修撰180卷，仿照?唐六典?编纂体例，以六部官制为纲。修纂始于英宗朝，完成于孝宗弘治十五年。第三节刑事法律制度一、刑罚体系五刑二十等笞杖各五等,每十下为一等,最高为杖一百.笞杖刑具:均为三尺五寸(约合今107.62厘米)长的荆条笞刑荆条:大头直径二分七厘(今0.84厘米),小头直径一分七厘(今0.53厘米)杖刑荆条:大头直径三分二厘(今1厘米),小头直径二分二厘(今0.68厘米)行刑:小头责打行刑部位:臀部沿袭元代徒刑附杖刑徒一年附杖六十,徒一年半附杖七十,徒二年附杖八十,徒二年半附杖九十,徒三年附杖一百

五刑之外,总徒四年(遇例减一年者)准徒五年(斩、绞、杂犯减等者)假设遇例减等，其准徒五年者，例得减为总徒四年。流刑:“三流〞:都附杖一百安置迁徙口外为民充军“口外为民〞:狭义地说，“口外〞可能就是指北边内长城的各关口之外。集中在隆庆、保安二州口外为民罪犯中个别罪重的，被发往辽东的安乐、自在二州。一般要拘当房家小随住；原那么上要终老当地,除非大赦.充军刑从早期适用军人犯罪到后来官员和普通百姓文武官犯私罪，均按地方远近发各卫充军，罪犯充军伍，故名“充军〞。?大明律?规定的充军，只有附近充军与遥远充军二等洪武二十六年?充军条例?嘉靖?充军条例?213条极远、烟瘴、遥远、边卫、沿海、附近刑期：终身和永远“明制充军之律严，犯者亦最苦。〞?明史·刑法志?死刑绞、斩凌迟:13项罪名，列入?大明律?，法定极刑伽号刑使罪犯戴枷示众受辱适用处分轻微犯罪。枷重二三十斤、刑期一至三月、半年以至永远枷号刘瑾特创150斤大枷对付政敌。枷号刑二、廷杖制度化隋唐已有，明那么为定制程序:皇帝发出“驾帖〞(大臣名单,责打数目)-刑部给事中签押登记-锦衣卫行刑-大臣磕头谢恩东厂太监监刑杖具为木棍，五杖一易人。公卿之辱，前所未有。明武宗一次杖责劝谏南巡的大臣146人，杖死11人嘉靖皇帝〞大礼议〞(尊其生父为皇考)下令廷杖134人,打死17人三.刑罚特点与唐律比较“重其所重、轻其所轻〞重其所重维护皇帝的专制权力(1)明代加重处分反逆大罪

谋反谋大逆处分比较唐?贼盗律?:诸谋反及大逆者,皆斩,父子年十六以上皆绞,十五岁以下及母女、妻妾、祖孙、兄弟、姊妹假设部曲、资财、田宅,并没官.明律“凡谋反及大逆且共谋者，不分首从皆凌迟处死；祖父、父、子、孙、兄弟及同居之分不分异姓，及伯叔父兄弟之子，不限籍之同异，年十六以上，不管笃疾废疾者，皆斩；其十五岁以下及母女、妻妾，给付功臣之家为奴，财产入官。。。知情故纵隐藏者皆斩。〞〔2〕还表达在新的罪名的增加---奸党罪“交结朋党、紊乱朝政〞—〞皆斩〞严禁臣下结党和内外勾结在朝官员交接朋党巧言进谏暗中收买人心“上言大臣德政〞罪“交接近侍官员〞罪“贪墨〞罪“轻其所轻〞将一些触犯礼教的罪名改为轻罪祖父母父母在〞别籍异财〞唐流二千里,明:杖一百居父母丧生子唐处以徒刑，明废除此条?唐律疏议·杂律?：“诸于他人地内得宿藏物，隐而不送者，计合还主之分，坐赃论减三等。〔疏：罪止徒一年〕〞?明律户律钱债?“假设于官私地内掘得埋藏之物者，并听收用。假设有古器钟鼎符印异常之物，限三十日内送官，违者杖八十，其物入官。〞“诸得阑遗物,满五日不送官,各以亡失罪论；赃重者，坐赃论。私物，坐赃论减二等。"(?唐律疏议?卷二十七?杂律?"得阑遗物不送官"条)?大明律?卷九?户律·钱债?"得遗失物"条规定："凡得遗失之物，限五日内送官。官物还官，私物召人识认，于内一半给与得物人充赏，一半给还失物人。如三十日内无人识认者，全给。限外不送官者，官物坐赃论，私物减二等，其物一半入官，一半给主。"第三节司法制度一、司法机关的变化二、会官审录制度三、厂卫制度一、司法机关的变化1、三法司刑部:中央审判机关大理寺:负责复核刑部审判的案件〔驳正〕都察院:最高监察机构都察院:左、右都御史(正二品)左、右副都御史(正三品)左、右佥都御史(正四品)?明史?：“都御使职专纠百司，辨明冤枉，提督名道，为天子耳目风纪之司。〞110名监察御史(正七品)十三道监察御史“科道〞的监察位卑权重〔1〕“纠劾百司〞，“清审天下狱讼〞〔2〕“代天子巡狩〞每年轮流出巡各省,称“巡按御史〞。“两司见御史，屏息屈躬；御史出入，守令门跪。〞省府地方“乃惟巡按批问词状〞“藩臬守令皆不得专行其职，而事皆禀命于巡按矣，甚而巡抚固位者亦不敢专行一事，而承望风旨于巡按矣。〞监督司法-----?包揽司法“秉权太重，行事太过。〞甚至取代按察司和地方官审理刑名。2、六科给事中正五品--?正七品、从七品---?正八品、从八品、正九品官品卑微，以小制大六科吏科、户科、礼科、兵科、刑科、工科其职权：封驳：诏旨经六科转发，诸司始得奉行科参：六部奏疏，经给事中审查。建言：上书陈言，参与廷议稽查与弹劾考核群臣参与刑狱的审理鸣冤者，给事中“受牒，那么具题本封上。〞参与会审处决罪犯，刑科给事中三次奏复皇帝，然后奉旨行刑。二、地方和基层司法体制省-按察司〔正三品〕掌一省之司法，大事与布政司和都司会商。被视为都察院的派出机构，与都察院并重，被视为“外台〞。府—府尹〔正三品〕县—知县〔从六品、正七品、从七品〕三、会官审录制度〔一〕三司会审与圆审“三司会审〞刑部、大理寺、都察院圆审：九卿会审。针对重大疑难案件，均由三法司长官(刑部尚书、大理寺卿、都察院左都御史)，会同吏、户、礼、兵、工五部尚书和通政使司的通政使等九卿会审，最后仍须皇帝审核批准〔二〕会官审录和朝审中央各部机关关于霜降后共同审理已决在押囚犯的会官审录制度，是古代录囚制度的延续和开展。洪武三十年,明太祖令五军都督府、六部、通政司、都察院、六科给事中等机关于霜降后共同审录刑部在押囚犯,称“会官审录〞.

明英宗天顺二年(1459年)为定制:“自天顺三年为始,每至霜降后,但有该决重囚,著三法司奏请会官人等,从实审录,庶不冤枉,永为实例.〞?明史·英宗纪?〔三〕大审皇帝委派太监会同三法司录囚的制度。?明史·刑法志?：〔宪宗〕“成化十七年，命司礼太监〔宦官二十四衙之首〕一员会同三法司堂上官于大理寺审录，谓之大审。。。。。。自此定例，每五年辄大审。〞〔四〕热审每年暑天小满后十余日，由太监和三法司审理囚犯，一般轻罪决罚后立即释放，徒流罪减等发落，重囚可矜疑及枷号者那么请旨定夺。四、厂卫制度卫：太祖设立，锦衣卫下设“镇抚司〞：北镇抚司专管诏狱。厂：成祖设东厂、宪宗为监督厂卫而设“西厂〞、武宗为监督东西厂而设“内行厂〞1、有侦查缉捕之权—涉及国家政权的大案。专管“缉访谋逆、妖言、大奸恶〞其他“作奸犯科，自有〔法〕司存，不宜缉。〞2、讯问和监督审判之权依照明律，厂卫有讯问权，无判决权所获人犯，“必移镇抚再鞫〞，但镇抚司只能审讯，无权判决，“大狱经讯，即送法司拟罪。〞弘治时下诏：“厂卫送囚，从公审究，有〔冤〕枉即与办理，勿构成案。〞法司虽“洞见其情，无敢擅更一字〞“法司几成虚设〞海瑞断案浙江淳安知县关于法无明文的财产案件：凡讼之疑者，与其屈弟侄，宁屈兄伯；与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也。法无明文的人身侵权案事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民。地方司法机关行省〔理问所〕--路、府、州、县蒙古人充任的监临官达鲁花赤地方“奥鲁〞负责军户的诉讼案件第十章清代法律制度第一节清初的立法路线及成就第二节清代刑事法律标准第三节清代司法制度第一节清初的立法路线及成就

一、立法概况满族:入关时多尔衮12万军队,满八旗4万统一中国20万军队南明和各路起义军:200万原因:明王朝的腐败和农民起义军的无远见快速借鉴吸收先进的汉文化,革除满族陈规陋习皇太极“参汉酌金〞的立法路线致崇祯皇帝书：“自古天下非一姓所常有，天运循环，几人帝，几人王。。。皇天无亲，善那么陪之，否那么倾之，乃不易之理。〞天聪间(1627-1635)宁完我就修改?大明会典?一事建议“参汉酌金〞:参汉：参考以明带法制为代表的汉族封建法制酌金：根据时代的进步斟酌吸收满洲固有的习惯法

取得全国政权之初，暂用?大明律?顺治二年(1645)，即以“详译明律，参以国制，增损剂量，期於平允〞为指导思想，著手制订法典。三年律成，定名为?大清律集解附例?，颁行全国。宁完我上疏：定官制、设六部立谏臣、更馆名、置通政、辨服制伐明策略，考试取官.---参汉酌金皇太极:以十恶入律,摒弃“八议〞取消匠籍，摊丁入亩有世爵者犯一般过误可罚赎,但世爵越高罚越重不依服制定罪不族株连坐斩首人犯不待时节父母在别籍异财不为罪清代的雍正皇帝专为“八议〞下过一道上谕，明确否认了这条律文。上谕说：“夫刑罚之设，所以奉天罚罪，乃天下之至公至平，无容意为轻重者也。假设于亲、故、功、贤等人之有罪者，故为屈法以示优容，那么是可意为低昂而律非一定者矣，尚可谓之公平乎！且亲、故、功、贤等人，或以效力宣劳为朝廷所倚眷，或以勋门戚畹为国家所优崇，其人既异于常人，那么尤当制节谨度，秉礼守义，以为士民之倡率。乃不知自爱而致罹于法，是其违理道而蹈衍尤，非蚩蚩之氓无知误犯者可比也。倘执法者又曲为之宥，何以惩恶而劝善乎！〞皇帝上谕说：“惟此八议之条，假设概为删去，恐人不知其非理而害法，故仍令载入，特为颁示谕旨，俾天下晓然此律之不可为训，而亲、故人等亦各知警惕而重犯法，是那么朕钦恤之至意也。〞薛允升?读例存疑?卷一

继任皇帝需要的是市恩于“宗室觉罗〞，于是以条例的形式作了一些优待“宗室觉罗〞的规定，附于“八议〞律文之后，而把雍正皇帝的上谕从?清律?挪到?大清会典?。顺治为崇祯皇帝举行国葬,修建陵墓率领大臣祭拜孔庙设六部满汉尚书各一人、满汉侍郎各二人实权在满官仿照明制设内阁“赞理机务，表率百寮〞代拟批旨，呈进奏章康熙时，满汉满汉大学士四员雍正时，六员乾隆时，增协办大学士无明代的实权内阁无权的原因：皇帝亲自批答内外大臣的奏折“阁臣不得与闻，天子有诏那么面授阁臣，退而具草以进，曰可，乃下。〞议政处、南书房，和雍正以后设军机处二主要立法1．律顺治四年〔1647年〕，?大清律集解附例?：有律467条〔删掉了明律有关钞法3条〕律后附以奏准的“条例〞321条。几乎与?大明律?相同，

甚至有“依大诰减等〞。条文雍正五年〔1727年〕：?大清律集解?：律436条，“累朝旧例“即原例321条，增康熙间现行例290条，雍正朝钦定例204条乾隆五年〔1740年〕?大清律例?--改律条为门，共三十门，律文436条，附例文1049条。中国历史上最后一部封建法典。2．例邓之诚：“清以例治天下〞?清“例〞简论?(1)条例乾隆：“五年一小修，十年一大修〞而纂入?大清律例?针对性、灵活性很强，可补律之缺乏?大清律例·刑律?奴及雇工人奸家长妻“凡奴及雇工人奸家长妻女者，各斩。假设奸家长之期亲，假设期亲之妻者，绞；妇女减一等。假设奸家长之缌麻以上亲及缌麻以上亲之妻者，各杖一百，流二千里；强者，斩。妾，各减一等，强者，亦斩。〞条例凡奴奸家长之妾者，各绞监候。假设家长奸家下人有夫之妇者，笞四十；系官交部议处。家长之有服亲属，强奸奴仆雇工人妻女未成，致令羞忿自尽者，杖一百，发近边充军。(2)那么例中央各部院就本部门的行政事务制定的并经钦准，且为相关机构及其工作人员所遵循的办理各项事宜的规章准那么，类似单行行政法典类似现代机关的“工作细那么〞、“办事章程〞，但其具有法典的性质。除了刑部外，其他大多属于单行行政法典各部那么例：?刑部现行那么例?、?钦定吏部那么例?、?钦定户部那么例?、?钦定礼部那么例?、?钦定工部那么例?、?理藩院那么例?等。那么例必五年一小修，十年一大修时效性很强，过时的条文会及时删除，新的条文会及时添加事实上平均每四年修纂一次来源：〔1〕上谕〔2〕臣工条奏—主要来源康熙现行那么例也保有具体案例“逸出逃归〞条囚犯徐元善因“寇乱〞狱破，被纵出，待贼寇遁去以后，徐又自动投监，康熙认为他情有可矜，驰以免刑。宣布以后有类似情形，“俱免死照此例发落〞.〔3〕事例经皇帝批准且为相关机关所遵循的处理各项事宜的具体例文。这些例文，按照“例义〞，按年编次，往往附着在会典之中或之后加以汇编，与会典形成一个共同的整体。?乾隆会典事例?、?嘉庆会典事例?、?光绪会典事例?与那么例相似行政法规法源相似〔上谕和臣工条奏〕与会典相匹配与那么例不同：那么例更简约、抽象、概括是从相同、相似的事例中提炼出来的具有一般性的规那么事例多取罗列之法，一事一例。那么例为现行法规事例也记载过时规条“会典事例一书，按年编载，俾一事一例，原始要终，用资考核〞?大清律例统考?老小废疾收赎应纂事例雍正十年五月内，刑部议复江西巡抚谢昱题丁乞三仔殴伤无服族兄丁狗仔身死一案，奉旨：丁乞三仔年仅十四，与丁狗仔一处挑土丁狗仔欺其年幼，令其挑运重筐，又将土块掷打，丁乞三仔拾土回掷，适中丁狗仔小肚，越日殒命，丁乞三仔情有可原，着从宽免死，照例减等发落，仍准埋葬银两给付死者之家。钦此。接下乾隆十年九月内，湖抚晏斯盛题熊宗正殴伤熊候身死一案，经九卿议复茂条奏九卿议复嗣后凡遇十五岁以下杀人之犯，该督抚查明，实与丁乞三仔情罪相符者，援照声请，听候上裁等因。奉旨：“依议。钦此。〞〔4〕省例以地方行政性法规为主体，兼含少量地区性特别法的一种法规汇编。省级地方长官制定，系统化，在一省内具有普遍法律效力?广东省例??福建省例??江苏省例?3、会典“以会典为纲，那么例为目〞的法律框架大清会典—五朝会典前后修订五部(康雍乾嘉光)—?康熙会典?、?雍正会典?、?乾隆会典?、?嘉庆会典?、?光绪会典?“以官统事，以事隶官〞体例事例常附着在会典中.按宗人府、内阁、吏、户、礼、兵、刑、工六部、理藩院、都察院、通政使司、内务部以及其他寺、院、府、监等机构分目。以典为纲，以那么例为目，将那么例分出，另立一篇，“例可通，典不可变。〞4.适用于少数民族聚居区的法律清朝相继制定、公布?蒙古律例?：乾隆六年?理蕃院那么例?：乾隆五十四年?钦定西藏章程?：6部?回疆那么例?、?苗犯处分例?、?西宁番子治罪条例??俄罗斯事例?乾隆五十八年〔1793年〕制定的?藏内善后章程?29条：清朝中央政府公布的关于西藏的根本法.规定中央政府派驻藏大臣与达赖、班禅喇嘛共同处理西藏事务，如果意见不一致，那么驻藏大臣拥有最终裁决权3000名藏兵也由驻藏大臣统一指挥。今天仍有“金瓶掣签〞制度—格鲁派宗喀巴两个弟子?钦定二十九条章程?第一条就立下了金瓶掣签制度。“一、关于寻找活佛及呼图克图灵童的问题。依照藏人旧例，确认灵童必问卜于四大护法，如此难免发生弊端。大皇帝为求黄教得到兴隆，特赐一金瓶，今后遇到寻认灵童时，邀集四大护法将灵童的名字及出生年月，用满、汉、藏三种文字写于签牌上，放进瓶内，选派真正有学问之活佛，祈祷七日，然后由各呼图克图和驻藏大臣在