建设工程施工合同纠纷案件涉及的法律适用问题

建设工程施工合同纠纷案件涉及的法律适用问题

——以司法审判为视角一合同效力的认定一、合同效力认定的相关法律规定法律任意性规定强制性规定效力性强制规定管理性强制规定二、建设工程施工合同效力的认定（一）司法解释规定的合同无效情形1.未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。3.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。4.违法分包合同。5.转包合同。司法解释一第一条、第四条除解释规定的导致合同无效的情形外，民法通则和合同法等基本法律规定的合同无效的情形，也应当适用于建设工程施工合同，如建筑法第24条规定，禁止将建设工程肢解发包。

（二）对司法解释有关合同无效规定的不同观点

1.合同效力认定理念的发展

严格限定在法律与行政法规2.商事审判理念的确立

尽量认定合同有效，以确立诚信的理念，尊重当事人的意思自治3.案件裁决效果

当事人不能因为合同无效而获得比合同有效更多的利益

（三）对合同效力认定的坚守

效力性强制性规定的判断标准1、招投标明招暗定、先定后招2、资质管理、质量问题质保期的规定

招标投标法立法目的资质管理必须进行招投标的范围中标无效国家质量监管体系（四）审判实践对合同效力的认定

——几类施工合同效力的认定1.就未取得相关权证的建设工程签订的合同。2.内部承包合同的判断。3.劳务分包合同的判断。4.招投标法第四十六条“实质性内容”的判断。

5.必须招标的工程范围《招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

办公和酒店业是否属于关系社会公共利益、公共安全的公用事业的范围，该项目是否属于必须招投标的项目一、根据《招标投标法》第三条授权，2000年原国家发展计划委报经国务院批准发布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定了依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准。对于民间资本投资的办公楼和酒店是否属于依法必须进行招标的项目，《规定》未明确列举。同时，《规定》第十条授权省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准。

二、《招标投标法》相关规定的核心在于“公用事业”，强调项目的公共性、公益性和公众性。酒店虽属旅游项目，也属于涉及公众安全的人员密集场所，但并非所有关系公众安全的旅游项目都为公用事业，特别是利用企业自有资金和银行贷款投资建设的商业性酒店项目。二无效合同的处理

一、财产的返还1.参照条件（合同无效、验收合格、具有可参照性）2.几份合同均无效时如何参照3.参照范围4.请求权的行使主体5.工程竣工验收合格的处理原则——验收合格的判断标准（竣工、未竣工）工程验收不合格的处理原则——修复后验收合格的——修复后验收不合格的

二、损失赔偿

第四条【无效合同赔偿责任的承担】建设工程施工合同无效但已经实际履行的，一方依照《合同法》第五十八条规定，请求对方赔偿其因履行无效合同所受到的损失，人民法院应当综合对方缔约及履约过错、一方受到的损害、损害与对方过错是否具有因果关系等因素，依照诚实信用原则和公平原则，作出认定并予以裁决。

10三工程价款的结算一、结算条件1.竣工验收后2.未经竣工验收使用的3.拖延验收的二、结算内容（一）与工程价款结算相关的问题1.有关计价方法、标准，工程量计量、增减的约定2.发包人代表履约行为效力3.承包人项目经理履约行为效力4.发包人对工程结算报告认可的适用5.备案中标合同对工程价款结算的影响（二）审计结论对工程价款认定的影响1.合同有约定时的处理2.合同无约定时的处理（三）违约责任

1.工程价款给付时间的确定司法解释第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已经实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

四工程造价鉴定一、当前鉴定中存在的问题鉴定启动问题、鉴定程序问题、鉴定审核问题（司法权行使、鉴定单位配合）二、具体设想——鉴定程序的启动当事人在提起诉讼前，共同委托的鉴定单位已经对建设工程造价出具鉴定意见，诉讼中一方当事人申请重新鉴定的，不予支持。但当事人有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形，且不能通过该条第二款规定方法解决的除外。一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定，导致案件事实不清，二审诉讼中申请鉴定的，可予准许。但在一审法院告知后，负有举证责任的当事人无正当理由拒不申请鉴定或者在一审法院决定委托鉴定后拒不预交鉴定费用的，二审法院可以依据《民事诉讼法》第六十五条规定处理。

三、对鉴定报告的审核认定

（一）鉴定中司法权的行使

人民法院准许当事人对工程价款进行鉴定的申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项及范围，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证，确定鉴定依据。

五违约金的调整一、权利行使方式合同法司法解释二第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。二、违约金过高或过低的判断标准第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

（二）鉴定报告的审核认定

人民法院应当将委托或指定鉴定工作纳入诉讼程序，发挥审判权的主导作用，切实保障当事人充分行使诉权，避免将审判权交由鉴定机构行使。鉴定报告具有下列情形的，分别予以处理。（一）人民法院在对事实认定和法律适用进行充分分析判断基础上，有权对鉴定结论部分内容予以采信，其他部分不予采信。超出委托鉴定范围且超范围鉴定部分可以剥离的，对超范围鉴定部分不予采信；不能剥离的，应当要求鉴定单位按照鉴定委托事项补充鉴定。鉴定人不同意补充鉴定的，对鉴定意见不予采信。鉴定人对合同效力、当事人过错责任承担比例、违约责任承担、损失赔偿数额等应由审判权审理范围作出的鉴定结论，不予采信;（二）送检材料应当由法庭主持质证；未经质证的，原则上人民法院对鉴定结论不予采信。对于送检前未质证的送检材料，有条件的情况下，人民法院可以通过法庭主持补充质证、当事人补送材料、鉴定人出庭答疑、委托专家专项审核、补充鉴定等方法弥补解决，在鉴定中切实保障当事人充分行使诉权;（三）鉴定人经人民法院通知后拒不出庭作证，导致鉴定结论未予采信，人民法院可以在裁判文书中不判决当事人对鉴定费用的负担，并说明理由。预交鉴定费用的当事人请求鉴定单位返还鉴定费用，可以另行提起诉讼解决。鉴定单位出具的鉴定意见因具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形，未被采信，当事人请求不负担鉴定费用的，应予支持。

人民法院根据合同法第一百一十四条第二款规定调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、逾期利益，当事人缔约地位强弱，是否应用格式条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合衡量。

为减轻当事人诉累，妥善解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要着重违约金过高问题进行释明。

人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。

六工程价款优先受偿权

《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。第二十条【优先受偿权的权利主体】合同法第二百八十六条规定的承包人是指建设工程施工合同的承包人。

第二十一条【装饰装修合同承包人优先受偿权的行使】涉及到建筑物主体和承重结构变动的重大装修工程的承包人，请求在建筑物因装饰装修而增加的价值范围内优先受偿其工程价款的，人民法院应予支持。但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人没有合同关系的除外。

第二十三条【优先受偿的债权范围】合同法第二百八十六条规定的价款是指承包人就其完成的工程成果所产生的费用，包括直接费、间接费、利润、税金等，不包括承包人因发包人违约所产生的损失。

第二十四条【土地使用权不属于优先受偿权的客体】承包人请求对建设工程占用范围内的土地使用权享有优先受偿权的，人民法院不予支持。

第二十三条【优先受偿权的行使条件】符合下列条件，承包人就其承建的工程主张工程价款优先受偿权，人民法院应予支持。（一）建设工程施工合同有效；（二）建设工程经竣工验收合格；（三）建设工程不属于不宜折价、拍卖范围；（四）承包人在约定或者法定期限内主张优先受偿权。第二十四条【未竣工工程可以行使优先