传统知识保护特殊制度的建立与实施

传统知识保护特殊制度的建立与实施

近年来，“传统知识”一词在国际和国内引起了越来越多的人们的熟悉。特别是，传统知识与环境保护、知识产权、经济和贸易等国际热点有关。它必然是一个焦点问题，值得更多的关注。目前,传统知识作为一个热点问题,受到世界知识产权组织(WIPO)、世界贸易组织(WTO)、联合国教科文组织(UNESCO)等国际论坛的高度重视［２，３］,然而相比之下,《生物多样性公约》(简称“《公约》”,下同)下有关传统知识的讨论最为深入,也最有成效［４，５］。《公约》于1993年底生效,目前已有193个缔约方。中国是最早获批准加入该公约国家之一。中国生物多样性极为丰富,由于历史悠久、民族众多,与生物多样性相关的传统知识也极为绚丽多彩,分为5个类型［６］。一、少数民族及其地方社区对生物多样性保护的意义公约第8(j)条要求缔约方,“依照国家立法,尊重、保存和维持土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持久使用相关的知识、创新和做法并促进其广泛应用,由这种知识、创新和做法的拥有者认可和参与其事并鼓励公平地分享利用这种知识、创新和做法而获得的惠益。”《公约》所指的“传统知识”首先是与生物多样性相关,对生物多样性保护及持续利用具有直接和间接促进作用;还应该是由土著和地方社区经过长期积累和发展并世代相传的,具有现实或者潜在价值的认识、经验、创新或者做法1。我国是一个由多民族组成的多元一体的国家。各族人民都是这片土地的世居民族,他们并不是带有殖民主义政治色彩的“土著”,许多民族一直维持了他们独特的传统文化,在长期的生产生活实践中创造和传承了丰富多彩的传统知识。这些传统知识的长期应用已有效地保护了当地的生物多样性,并促进了生物资源的可持续利用。因此,中国许多少数民族及其地方社区与《公约》中的“土著与地方社区”(ILCs)的概念是一致的。除第8(j)条外,《公约》在其“序言”部分肯定和承认传统知识与生物资源有着“密切和传统的依存关系”,应该公平分享因利用这类传统知识所产生的惠益;而在第10(c)条(根据传统文化习惯利用生物资源的管理)、第17条第2款(信息交流)、第18条第4款(传统知识的开发利用)等明确要求缔约方重视并采取措施,促进传统知识的保护和惠益分享。二、定国内立法奠定基础1996年,在阿根廷首都布宜诺斯艾利斯召开的《公约》第三次缔约方大会(COP-3),讨论了设立传统知识工作组的建议。COP-3决定先召开闭会期间研讨会,总结和审议各缔约方履行第8(j)条和相关条款义务的情况,同时讨论设立闭会期间传统知识工作组的必要性。1997年,在公约秘书处的支持下,研讨会在西班牙马德里召开,就公约设立传统知识专家咨询工作组达成一致。1998年,COP-4在斯洛伐克首都布拉迪斯拉发召开,在发展中国家、土著和地方社区、非政府组织的积极推动下,COP-4决定设立“第8(j)条及相关条款不限成员名额闭会期间特设工作组”(传统知识工作组或WG/8j),为缔约方大会提供有关传统知识的技术咨询。WG/8j设立至今,已经召开8次会议,每次会议成果都以建议报告的形式提交给COP审议,以便确定工作组的后续议题［７］。2000年,WG/8j在西班牙塞维利亚召开第一次会议(WG/8j-1),讨论了与土著和地方社区的合作机制,各国呼吁加强土著和地方社区参与《公约》工作的能力建设,提供资金支持他们参加相关国际论坛,推动他们全面、有效地参与到国家生物多样性战略与行动计划的制定和实施工作中;讨论了土著和地方社区传统知识的保护措施,要求开展现有传统知识保护措施的成效评估,制定国内立法包括特殊制度或体制以保护传统知识,支持各国建立传统知识登记制度。本次会议还重点审议了第8(j)条及相关条款工作方案草案,向COP-5建议由WG/8j监督和审议工作方案的执行情况。2002年,在加拿大蒙特利尔召开WG/8j-2,该会议审议了将工作方案各项任务整合进公约各专题领域的工作进展报告,并向COP-6建议:敦促各缔约方签署和批准联合国粮农组织的《粮食和农业植物遗传资源国际条约》(FAO-ITPGRFA),要求《公约》秘书处和FAO合作查明ITPGRFA对第8(j)条及相关条款的实施带来的影响;要求缔约方在国家报告中通报工作方案的执行进展;提请缔约方研讨遗传利用限制技术(GURTs)对土著和地方社区以及农民权利的潜在影响。本次会议还讨论了工作方案的执行进度报告,内容包括:传统知识现状和趋势综合报告的大纲;文化、环境和社会影响评估准则的建议;土著和地方社区的参与机制;现存国际法律框架对传统知识保护的影响,尤其是知识产权(IPRs)。2003年,在加拿大蒙特利尔召开WG/8j-3,讨论和审议了以下内容:遗传利用限制技术的潜在社会经济影响;传统知识保护特殊制度的内容;土著和地方社区的参与机制;文化、环境和社会影响评估的“阿格维古准则”草案;为传统知识保护而设计的特殊制度的基本组成部分草案;深入评估传统知识数据库及登记制度的作用;本次会议还建议COP-7通过“阿格维古自愿性准则”;等等。2006年,在西班牙格林纳达召开WG/8j-4,会议形成向COP-8的建议草案:各国自愿建立传统知识登记制度,作为保护传统知识的一种手段,并为此制定用于记录和整理传统知识的技术准则;与获取与惠益分享工作组1(ABS工作组)密切合作,制定前后衔接的会议安排;要求各缔约方和土著社区提出一份草案,建立确保尊重土著和地方社区有关的文化和知识遗产的道德行为守则;要求尊重农民和土著及地方社区使用、保留和交换种子或其它繁殖材料的权利;继续调查和研究遗传使用限制技术(GURTs)给传统知识带来的影响。2007年,WG/8j-5在加拿大蒙特利尔召开。审议以下议题:传统知识特殊制度的基本组成和优先组成;进一步制定道德行为守则的基本内容草案;传统知识获取与惠益分享国际制度;土著和地方社区参与《公约》谈判的机制;等等。然而,本次会议未能就上述关键议题达成一致,这在《公约》缔约方会议历史上尚属首次。主要原因在于各国政府在传统知识保护和国际获取与惠益分享制度的关系上,存在巨大的分歧。2009年,WG/8j-6在加拿大蒙特利尔召开。本次会议审议并通过了如下建议:促进土著和地方社区参与的机制;制定保护传统知识、创新和做法的特殊制度;确保尊重土著和地方社区的文化和知识遗产的道德行为守则的基本内容。WG/8j-6最具争议的仍然是传统知识保护与知识产权的关系,发展中国家强调WIPO下的相关讨论不能妨碍《公约》制定关于传统知识保护的特殊制度。2011年,WG/8j-7在加拿大蒙特利尔召开。会议审议了以下议题:缔约方履行公约第8(j)条及相关条款的进展;各方执行传统知识工作方案的情况;特殊制度的组成部分;将第10条(重点是第10(c)条)作为跨领域问题纳入公约工作方案和专题领域的战略;等等。其中,重点审议了传统知识工作方案的执行情况和修订方案,而第10(c)条相关议题被当作一个全新议题纳入WG/8j的职责范围。2013年10月,WG/8j-8在加拿大蒙特利尔召开。本次会议重点审议了工作方案相关任务的执行情况,包括:为执行《公约》第10(c)条拟定行动计划草案;拟定工作方案任务15的最佳做法准则;以及审议工作方案相关任务和《获取遗传资源和公平公正分享因其利用所产生的惠益的名古屋议定书》(下称“《名古屋议定书》”)的关系等。会议还审议了土著和地方社区有效参与《公约》工作的机制以及联合国土著问题常设论坛的建议等议题。在《公约》框架下有关传统知识及相关议题取得的进展都和WG/8j密不可分。WG/8j成立至今,为COP起草了传统知识的工作方案和行动计划,提出了评估传统知识现状和趋势的指标,制定了传统知识的道德行为准则和特殊制度的基本组成部分,还为制定并达成获取与惠益分享国际制度作出了重要贡献［８］。三、wg/8j-1会议的内容1997年召开的马德里传统知识研讨会除了讨论设立WG/8j的必要性外,还为WG/8j拟定了一份多年期工作方案草案。该草案包含7个构成部分,即:1)土著和地方社区的参与机制;2)第8(j)条及相关条款的现状和趋势;3)保持和可持续利用方面的传统文化惯例;4)公平分享惠益;5)信息交流和传播;6)监测部分;7)法律部分。每个构成部分下详列出具体的工作任务,共计17项［５］。经WG/8j第一次会议审议后,提交给2000年召开的COP-5进一步审议通过。在WG/8j-1会议上,工作组成立了两个小组,分别讨论工作方案的构成部分和具体任务。根据分工,第一小组主要讨论参与机制、公平分享惠益、法律部分等构成部分,第二小组则讨论其余构成部分。最终的工作方案包括目标、总则、任务和方式方法等内容。根据任务的紧迫性,缔约方议定分两个阶段逐次实施。(一)推动普遍有效的执行工作方案旨在推动第8(j)条及相关条款在地方、国家、区域以及国际层面上得到完全有效的执行,以及确保土著和地方社区全面、有效地参与所有层面不同阶段的执行工作。(二)对土壤有机碳的价值工作方案包括五个基本原则,即:第一,土著和地方社区在执行各项任务的所有阶段完全有效地参与,尤其是妇女完全、有效地参与所有行动。第二,评价传统知识,赢得同其他知识一样的尊重,并且同其他形式的知识一样被认为是有用的和必要的。第三,整体分析土著和地方社区的精神、文化价值、传统实践、传统知识相关权利。第四,以生态系统方法作为对土地、水和生物资源进行综合管理的战略,促进以公平方式对生物多样性的保护和可持续利用。第五,获取土著和地方社区的传统知识,必须得到持有者的事先知情同意或许可。(三)惠益分享和分享机制第一阶段任务主要包括:任务1,土著和地方社区能力建设;任务2,土著和地方社区的参与决策;任务4,土著和地方社区尤其妇女参与工作方案;任务5,传统知识现状和趋势报告;任务7,根据任务1、2、4建立惠益分享机制;任务8,信息联络机制;任务9,制定文化、环境和社会影响评估准则;任务11,评估现有法律对传统知识的影响;任务12,制定实施第8(j)条及相关条款的机制,包括特殊制度。第二阶段任务主要包括:任务3,编制技术支撑专家名册;任务6,制定关于尊重、维护和保持传统知识的准则;任务10,报告和防止非法盗用传统知识和有关遗传资源;任务13,制定原则和标准指导传统知识的应用;任务14,关于传统知识应用的国家鼓励计划;任务15,信息归还;任务16,汇编既有道德行为守则;任务17,制定评估第8(j)条及相关条款执行情况的方法和标准。(四)《公约》执行秘书的调查表《公约》执行秘书将向缔约方、土著和地方社区以及其它相关方征求意见,并同第8(j)条及相关条款议题联络组协商,制订并执行本工作方案。《公约》执行秘书在同土著和地方社区、缔约方及其他相关方协商的基础上制订一份调查表,收集下列信息:1)与工作方案各项任务相关的现有制度与行动;2)第6项任务(传统知识准则)所制订准则的缺陷和需求;3)工作方案的优先执行领域。《公约》执行秘书着眼于消除歧义,鼓励协作,与WIPO、WTO等相关国际组织协商并邀请其参与执行工作方案。相应地,工作方案将重点关注获取与惠益分享工作组的工作,并尽可能同WIPO协作。(五)制订综合报告并制订道德行为法则COP-6第VI/10号决议通过了有关土著和地方社区传统知识的现状和趋势的综合报告。依照该决议的第9条,COP要求执行秘书完成综合报告第一阶段工作,并且向WG/8j-3提交工作报告。COP-7第VII/16E决议要求执行秘书修订第一阶段的工作报告,还要求通过缔约方、土著和地方社区及其他利益相关方的协商,直接开展综合报告第二阶段的工作,重点放在预测和识别可能危害传统知识的法律法规和政策措施。COP-8第VIII/5/B/I决定要求执行秘书整合和制订两个阶段的总体报告。在总体报告中,要求执行秘书研究拟定文献化传统知识登记的技术指南,分析传统知识文献化和登记制度对持有者的权利的潜在威胁。要求这些工作要得到土著和地方社区全程有效参与。还要求深入研究极度脆弱的土著和地方社区的传统知识的价值,尤其北冰洋沿岸、小岛屿国家和高海拔地区,充分考虑气候变化、生态污染、干旱、荒漠化等对传统知识的影响,重点探讨形成机制和解决方案。COP-9第IX/13号决议通过综合报告,审议道德行为守则的基本组成部分的草案,并责成WG/8j-6继续谈判制定道德行为准则,提交给COP-10审议。COP-10根据各缔约方履约进度,对工作方案进行了修订。撤销已完成或被取代的任务,保留土著和地方社区参与机制、公平分享惠益、特殊制度、防止传统知识盗用等正在执行的任务,推迟启动其他尚未开始的任务。四、cop7对传统知识的认知自1992年至2013年,公约总共召开十一次缔约方大会,历次会议都有涉及传统知识的决议。其中,COP-7和COP-10是其中较为重要的会议。COP7把传统知识列为重要议题之一,通过了“阿格维古准则”(Akwé:KonGuidelines)和“特殊制度基本组成”(suigeneriselements);COP-10达成了具有里程碑意义的《名古屋议定书》,还通过了“特加里瓦伊埃里道德行为守则”(Tkarihwaié:riCodeofEthicalConduct)。(一)影响评估的程序阿格维古自愿性准则是COP-7审议通过的一项非强制性行为准则,全称为“对拟议在圣地和土著和地方社区历来居住或使用的土地和水域进行的、或可能对这些土地和水域产生影响的开发活动进行文化、环境和社会影响评估的阿格维古自愿性准则”。这项准则是以莫霍克人术语“神创万物”命名的,要求在土著和地方社区的全面参与下,评估拟议开发活动给他们的圣境或其它世代居住或使用的土地或水体带来的文化、环境和社会影响。阿格维古自愿性准则提出了影响评估的十个步骤:1)开发活动的发起人公示和发布项目信息,并公开磋商;2)查明可能会受拟议开发活动影响的土著和地方社区,以及其他利益相关方;3)为土著和地方社区建立有效的参与机制,让所有人都能参与评估;4)制定各方商定的程序,记录各利益相关方的意见和关切;5)建立一个土著和地方社区能够选择接受或反对开发活动的机制;6)确定和提供充足的人力、财力、技术和法律资源,使土著和地方社区有效地参与影响评估全过程;7)制定环境管理和监测计划,包括可能产生的文化、环境和社会方面的负面影响的应急预案;8)确定责任、补救、保险和赔偿的责任方;9)酌情促成开发者和土著和地方社区之间以共同商定的方式达成协议,采取防止或减轻负面影响的措施;10)制定审议和申诉程序。COP要求缔约方、各国政府和国际或区域组织等执行阿格维古自愿性准则,鼓励在国内法律和国家制度层面探索这项准则的实施,把文化和社会影响评估与现行的环境影响评估机制整合。(二)领导干部的特殊制度在公约有关传统知识的谈判中,发达国家一方面质疑传统知识和现行知识产权制度的兼容性问题,但为了阻止发展中国家进一步要求为传统知识制定特殊制度,又强调应将传统知识的惠益分享问题留给WIPO、WTO等国际论坛来讨论。经过多番较量,传统知识工作方案的任务12专门明确要求WG/8j制定一套指导缔约方履行传统知识相关义务的机制,包括特殊制度,还要研究这套机制和知识产权制度的相互关系,拟定特殊制度的关键组成部分。COP-7通过决议,确定了特殊制度的基本组成部分。2006年,COP8要求WG/8j进一步确定特殊制度的优先组成部分。但直到COP-11(2012年)和WG/8j-8(2013年)也只是制定了特殊制度的原则和框架,没有达成任何有关特殊制度实质内容的决议。不过,各缔约方在特殊制度的讨论上,已经形成了一些基本共识,包括:承认土著和地方社区的习惯法;建立获取传统知识的“事先知情同意程序”;以共同商定的条件公平分享因利用传统知识而产生的惠益;传统知识拥有者的权利;登记和维护传统知识的制度;等等［７，９］。(三)传统知识《名古屋议定书》是2010年COP-10达成的具有历史意义的获取与惠益分享国际制度［１０］。在发展中国家、土著和地方社区的积极争取下,与遗传资源相关的传统知识被纳入《名古屋议定书》的适用范围。获取和利用土著和地方社区的传统知识,需要得到他们的事先知情同意,并在共同商定条件下,和他们公平分享因传统知识利用所产生的惠益。这标志着公约先于WIPO、WTO等国际组织建立了传统知识利益分配的国际制度,使发展中国家尤其是土著和地方社区的利益得到了体现和尊重,也将促进我国各民族和地方社区创造和传承的传统知识的保护、利用与公平利益分享［１１］。(四)制定相关传统知识的道德原则COP-10还通过了“确保尊重土著和地方社区文化和知识遗产的特加里瓦伊埃里道德行为守则”(特加里瓦伊埃里道德行为守则,Tkariwaié:riCodeofEthicalConduct),要求缔约方、各国政府采用它所确立的要素,指导国内制定有关传统知识研究、获取、利用、交换和管理的道德行为准则。特加里瓦伊埃里道德行为守则把“文化和知识遗产”界定为土著和地方社区的文化遗产和知识财产,并强调在《公约》范