滋讼与不可胜数贱讼中国古代法观念中的一个有趣逻辑

滋讼与不可胜数贱讼中国古代法观念中的一个有趣逻辑

清朝崔子石说：“自生者以来，就没有诉讼。”。讼也者,事势所必趋也,人情之所断不能免也。传曰饮食必有讼;”“两争者,必至之势也,圣人者其然,故不责人之争,而但论其曲直。”1这是古代中国人对诉讼现象极为难得的冷静的客观的认识或评价之一例。绝大多数古代中国人对诉讼的态度并没有这般豁达、公正。鄙视、厌恶诉讼活动,一直是古代中国文化观念的典型特征之一。作为社会发言人的士大夫们的言论,典型地反映了这一事实。对于古代中国士人来说,诉讼是道德败坏的结果或表现。据说在远古圣王的时代,即“王者之世”,人们道德高尚,“耕者皆让畔(田界),民俗皆让长(利益冲突时让利于长者),”2“天下晏然”、“刑措不用”,简直没有什么争讼。后来,不知何故,“世道衰微”,“礼崩乐坏”,“朴以(而)厚”的民众变得“巧以伪”3了。这才有了可恶的愈演愈炽的争讼。因此,在古代中国人眼中,“讼”特别是打官司就成了不光彩的同义语。古人在说到诉讼行为及其参与者时,常常要加上明显含有贬义的前缀或后缀词,以示鄙弃。如“滋讼”、“兴讼”,“聚讼”、“讼棍”等等便是。特别是“滋讼”之“滋”尤为刺眼:“滋”就是“故意挑起事端”、“惹事生非”之意。一字之缀,厌恶之情溢于言表。正因如此,“讼师”、“讼棍”、“好讼之徒”等简直可以译为“道德败坏之徒”;“讼学”、“讼术”、“讼辞”等简直可以译为“卑鄙伎俩”、“害人之术”;而“滋讼”、“兴讼”、“聚讼”、“健讼”、“好讼”、“包揽词讼”等等几乎成了“干坏事”的同义语。正因如此,古人才一再倡导“止讼”、“息讼”、“贱讼”、“去讼”、“无讼”;官吏们才会把“辨讼”、“决讼”、“断讼”不仅仅看成是日常公务,而且看成是维护道德的大事业。“贱讼”观念在中国始自何时,不得而知。春秋时期的邓析事件,大约是迄今所知的最早的贱讼证据之一。邓析,这位中国最早的“律师”,就是被视为卑鄙可恶的小人而遭杀害的,其主要“罪行”,就是帮助老百姓打官司并收取一定报酬。据说,邓析“好治怪说,玩奇辞,……持之有故,言之成理,足以欺愚惑众”,“民之献衣襦裤(献衣服作学费)而学讼者,不可胜数。”他被执政者处死了,其实犯的就是“可恶罪”。他还被视为“讼棍”的祖师爷,被当作“小人之尤”(尽管他出身士大夫阶层)而遭千古唾骂。东汉人陈宠在一次上疏中列举了当时西州地方的三大腐败现象而要求治理,即:“西州豪右并兼,吏多奸贪,诉讼日百数”,这里明确地把诉讼多视为腐败现象。北宋中期王安石变法时,为培育司法专门人才,曾设“明法科”(相当于今之法学考试),要求士子们学习了当时的法律知识后前来应试。此事遭到了当时保守派首领司马光的强烈反对。他说:“礼之所去,刑之所取,使为士者果能知道义,自与法律冥合;若其不知,但日诵徒流绞斩之书、习锻炼文致之事,为士已成刻薄,从政岂有循良?(此)非所以长育人才,敦厚风俗也。”在司马先生看来,法律知识或司法、诉讼知识,只不过是讲怎样施刑、怎样逼供、怎样陷人于法网或怎样狡辨以逃脱罪责的“学问”,不是好东西,它只会使人道德败坏。南宋人陆游更以“纷然争讼”为“门户之羞”或“门户之辱”。宋代大诗人苏东坡声称“读书万卷不读律”,也正是贱讼。因为“读律”之人(司法官除外)必定是想打官司。明人吕介儒也说:“两家词讼,……是大损阴(阴德)事”,因为诉讼就不免要“仰人鼻息,看人面孔,候人词气,与穿窬之心何异?”他认为,参与诉讼就象做贼一样羞耻,所以有损阴德。明人王士晋更为明确地列出了诉讼之所以应该被鄙贱的理由:“讼事有害无利:要盘缠,要奔走;若造机关(绞尽脑汁),又坏心术”,还被衙役、讼师欺负,在大堂众目睽睽被人瞧不起。清大诗人袁枚为知县时,有兄弟三人在父死刚满七天(旧礼称“终七”或“满七”,最严重的丧意期)就投状县衙,争夺遗产。袁枚见状大怒,挥毫批道:“父尸未寒,挥戈涉讼,何颜以对父祖于地下,何颜以对宗族于人间?”并立即治此三兄弟以“不孝罪”。袁知县所为之震怒的,不是此三兄弟中竟有人想独占或多占遗产的不道德或非法行为,而是“涉讼”行为本身。在他看来,诉讼本来就不光彩,而父丧之际诉讼尤为可耻。正是在这种“贱讼”观念的影响下,中国古代的家谱才不会象西方人的家族传说那样炫耀本宗族何时曾与别的家族发生诉讼并大获全胜,而是反反复复地炫耀本宗族“十年无讼”乃至“百年无讼”;正是在这种观念的指导下,“为民父母行政”的地方官们才不会象西方古代地方司法官们那样以受理案件多、结案率高相标榜以显示自己的“政绩”,而是千方百计地宣扬自己治理的地方“囹圄空虚”、“历久无讼”、“刑措不用”。因为只有这样才能显示自已的“道德教化之功”,这才被视为真正的“政绩”。清朝的《钦颁州县事宜》(即朝廷给地方官的训令)就明确指出息讼止讼是官吏的根本职责:“州县官为民父母,上之宣朝廷德化,以移风易俗;次之奉朝廷法令,以劝善惩恶。……由听讼以驯至无讼,法令行而德化亦与之俱行矣。”可见,在古时政治哲学里,听狱断讼只有作为德教的手段之一时才有意义。是为了息讼、无讼方才听讼断讼;如为断狱而听讼(即仅为解决眼下问题),则是末流“父母官”之所为,为人不耻。所以,清人刘礼松总结说:“听讼而使民惕然内讼(使人道德内省)以致于无讼,此守土者(地方官吏)之责也。”4古代典籍记载了许多许多官吏的政绩,大多离不了善于教化、善于息讼止讼这一条。如东汉人吴祜为胶东相时,凡“民有争讼者,必先闭合自责,然后断讼,以道譬(训喻)之,或亲到闾里重相和解。自是争讼省息,吏人怀而不欺。”5又如西汉人韩延寿“为东郡太守,以德为治”,民间有讼,他自己就“闭阁思过”,弄得争讼双方都“深自责让”,“郡内二十四县莫复以辞讼自言者。”6就是说老百姓都以谈论诉讼为耻了。北宋人赵清献为监察御史时,就“以狱囚之多少定有司之贤否”,7以狱囚多为官吏不贤的标志而予以罢免。这的确是一种很有意思的考绩。明人王阳明为地方官时,以息讼著名。他推行《十家牌法》的“乡约制度”:“十家之内有争讼等事,同甲即时劝解和释”,劝解无效才许见官。“自今各家务要父慈子孝兄爱弟敬夫和妻随长惠幼顺,……谦和以处乡里。心要平恕,毋得轻意忿争;事要含忍,毋得辄兴词讼。”8清人裕谦任巡抚时曾专作《戒颂说》文告晓谕百姓。在该文告中,他列举了诉讼的十大坏处,如“坏心地”、“耗资财”、“伤天伦”、“结怨毒”、“损品望”、“招侮辱”、“失家教”等等,以此劝民止讼。该文告认为讼违背了“五常”:“人既好讼,则居心刻薄,非仁也;事理失宜,非义也;挟怨忿争,非礼也;倾资破产,非智也;欺诈百出,非信也。”这算是从封建道德的根本理论上说明了讼之所以应被轻贱的理由,算是“上纲上线”了。地方官以息讼无讼为责,这是古代中国的明显特征之一。因为“讼”之可轻可贱,所以才要动员一切力量千方百计地息讼、止讼,力求无讼。这与西方自古希腊罗马以来的“健讼”(好讼)传统有着明显的区别。这一巨大差别是怎么缘起的,至今还没有比较令人信服的解释。我以为这跟各个民族的早期生产方式、生活方式、社会组织形式有关。在一个成员经常流动的工商业发达的社会里,贸易或商品交换的平等属性也势必影响到人际关系,使得人们在别的任何场合都能象在交换场合一样,理直气壮地为自己的权益而斗争,包括诉诸制度化的争议程序(即诉讼)。商品交换的平等性与诉讼程序上的平等性息息相关:只要上了法庭,这就至少从名义上平等了,不管你在法庭之外是什么身分什么地位。也许,这种社会里的成员们把在法庭上的争辩、对质、攻讦只当成交易场合讨价还价的延伸吧。既然在交易场合他们都只相互把对方看成是纯粹的买主或卖主(而不管对方是什么身分、地位),那么当然也不必要担心打官司会得罪什么不该得罪的人物了(即不必注意对方的职衔、地位了)。因为社会是流动的,所以也不必担心“低头不见抬头见”,官司打完后各奔东西。所以,出于上述两方面原因,古希腊罗马社会的成员不必担心诉讼会给自己带来多大麻烦,故不害怕诉讼,当然就不必轻之贱之。相反,在成员极难流动的农业社会里,所有成员在所有场合都不能不带上等级高低、身份优劣的影子。哪怕在偶尔的商品交换场合,诸候、领主、族长、豪门还是那么气粗如牛、强贾强买,经常可以花很少的钱买到常人花很多钱都买不到的东西。固态的社会里的身分不平等强烈地影响到了市场上,当然也影响到了法庭上。所以,中国古代“命夫命妇(贵族)不躬坐狱讼”的传统比其他许多民族都要强烈。贵族如与平民对质公堂,势必被认为是自贬了身价。因此,法庭在中国不过是家族的延伸。法庭的作用有如族长家长教训不孝子孙,因而审理民事诉讼不是法庭的主要任务(因为民事诉讼有至少名义上地位平等的原被告双方,而刑事审判没有原告,只有“权威”在惩治“小人”)。正因为社会是固态的,在所有成员的心目中,尊贵者有权势者永远是尊贵者,卑贱者永远是卑贱者,“天有十日,人有十等”,尊贵控诉卑贱,就是自轻自贱、把自己等同于卑贱者了,自伤颜面,丧失尊严,当然不成体统;卑贱者控诉尊贵,就是“犯上作乱”,“心存不敬”,更是“大逆不道”。且会引来更大的报复、压迫,大祸临头。所以,没有起码的名义平等,就不可能有“讼”(《周礼》云:“争财曰讼”,故讼主要指民事诉讼)。在这种固态的等级格局下,人们才会格外担心“一场官司十年仇”,才会格外担心“低头不见抬头见”。出于此两方面原因,所以自古迄今,中国人才格外地害怕诉讼,才要轻之贱之,才要止之息之,才格外盼望“无讼”。由此说来,中国人之“贱讼”,其实并非真正鄙视诉讼,而是害怕诉讼。故“贱讼”实为“恐讼”。贱,是一种道德评价;恐,是一种利害反应。前文所列举的“贱讼”言论,绝大多数正是一种利害反应。即是说,并非真正地把讼看成是一件不道德的事,而只是因为它不会带来什么好的结果而鄙视之。甚至可以说人们所真正讨厌的是它的客观后果。因为后果之不良才“恨乌及屋”地“贱”视“讼”本身了。如果没有这些不良后果,中国人就不会贱讼。因为“恐讼”、“恶讼”而“贱讼”,这就是中国古代法观念的一个有趣的逻辑。这当然不是凭空推测。明人王士晋手撰的劝诫本族子弟止息诉讼的《宗祠条规》早已把这一心态不自觉地表达得淋漓尽致:“太平百姓,完赋役,无讼事,便是天堂世界。盖讼事有害无利:要盘缠,要奔走;若造机关,又坏心术;且无论官府如何廉明,到城市便被歇家(旅店主)摄弄,到衙门便受胥皂(师爷、衙役)呵叱;伺候几朝夕方得见官。理直犹可,理曲到底吃亏;受笞杖,受罪罚,甚至破家,忘身辱亲(忘记了羞耻,又使父祖蒙羞),冤冤相报害及子孙……。”这里列举了诉讼应轻应贱的一系列理由,除了“坏心术”一点有些主观自省外,儿乎都是讲客观不良后果或危害。甚至,“坏心术”也只是讲诉讼行为或过程会使人变得狡诈,而不是讲这个行为本身就是罪恶,即是说仍是关注客观结果而不是从道德或价值上否定诉讼行为本身(就象否定盗窃、强奸行为一样)。明人吕介儒说贱讼的理由是因为诉讼不得不“仰人鼻息,看人面孔,候人词气,与穿窬之心何异”,也是这个意思,就是说诉讼必会带来如此不体面的境况或结果。至于他说“词讼”是“大损阴骘(德)事”,其实与王士晋说的“坏心术”出发点相同,仍然强调的是利害而不是道德或绝对价值上的是非。宋时有人作《戒讼诗》云:“些小言辞莫若休,不须经县与经州,衙头府底陪茶酒,赢得猫儿卖了牛”。9明人朱柏庐《治家格言》亦反反复复劝告人们“居家戒争讼,讼则终凶。”这都是从客观结果上去讲的。如果不会“陪茶酒”、“赢猫卖牛(因小失大),如果不是“终凶”而是“终吉”,那么就不必“贱讼”,这是它们的自然推论。清人裕谦的《戒讼说》虽认为“讼”违背了“五常”,但仍然不是以道德上的否定为主。“居心刻薄”而“非仁”虽有道德上的否定之意(如否定杀人行为,视其为“非仁”一样);但其它四点,都是从客观后果的利害着眼:“事理失宜”是指诉讼会使尊卑贵贱秩序紊乱,故而“非义”;“挟怨忿争”而“非礼”意略同于此;“倾资破产”是指诉讼的后果。不顾这种后果的人当然“非智”(不明智);“欺诈百出”仍不过是与“坏心术”同意,说的是“讼”的手段或过程的特征“非信”。甚至有专门捉刀代笔靠诉讼吃饭的“讼师”也撰文说明诉讼的客观危害,劝人止讼,这倒的确是中国贱讼文化的特产。如《刀笔精华》载乾隆四十三年江苏吴县讼师诸轼作《解铃人语》中说:“在涉讼者亦宜得休便休,不可固执不化。……历阅古今智士,岂能万举万全?如有无为(谓?)之争,悉凭亲友劝谕;即有些微委曲,务宜容忍,则亦临崖勒马、江心补楫之一道也。这就是说,一般的人,既非智士,必然在诉讼中做不到“万举万全”,故必然会带来很多麻烦或危害。所以要“得休便休”,不一定要把官司打到底。即便还有些冤曲没有伸,也可罢了,总算避免了更大的危害的到来,这就象到了江心补船一样,虽然有些迟了,但总还有一线希望。如不然,则大祸必至。有一些案例特别是法官的批语更能反映这一逻辑。清光绪年间,陕西秦中其地有一刚去世的文官之遗孀投状官府,告亡夫前妻之子不孝,要求分家析产。被告亦呈词申辩。知县樊增祥在被告的呈词上批道:“士族涉讼,且系男女涉讼,男女而又系母子涉讼,此等官司,本县所不忍问也。”因为如果依常规“过堂”,就“致伤颜面”,特别是“孀妇跪堂,大不好看。伊(指原告)即(使)不为现在之(继)子顾声名,·亦当为已故之夫留体面。”在原告的呈状上,他又批道:“况翁氏(死者家族)又系体面人家,两造到堂,母子对讦，成何事体?,”10这就是说,公堂跪质之类的诉讼程序使人体面扫地,只有不要脸的人才干。又是这位樊知县,在另一两举人互讼的案卷中批道:“尔与宋继唐,文武两举人,平日名声俱好,……,构成讼案,本县深为不悦。公庭跪质,有何体面?……试思同科同乡,俱为人望,一时挟忿,构讼成仇,何以为后来相见之地乎?”。11这里说的再也清楚不过了:不断伤颜面,还危害到将来的和平共处,低头不见抬头见,”,得罪不起。正因为参与诉讼就如此丢人现眼、丧失尊严,所以,哪个家族有人涉讼,当然就成了“门户之羞”、“门户之辱”因为古时家族之内是“一损俱损、一荣俱荣”的。简而言之,因为诉讼的形式及后果令人害怕,令人厌恶,故而要轻之贱之。或者说,人们厌恶的主要是它的形式而不是,内容或实质。就是说,人们贱讼并不是象“贱偷”、“贱奸”一样。这的确是很有趣的。从某种意义上讲,甚至可以说人们大多基本上倾向于承认诉讼在内容实质上的合理性,合法性或合乎道德性,哪怕是不自觉的默认。既然如此,为何不努力去改变那些人为的不体面程序或方式呢?为何不努力去消除那些不良后果(而是不合理没想去消除那些并不算罪恶的原因本身)呢?我想这两个问题,中国古代法学家们肯定思考过了。对于第二个问题,他们是无能为力的,因为只要稳态的、不流动的等级制的农业社会组织形式或生活方式没有改变,那些不良后果是无法消除的。对于第一个问题,他们倒是或多或少地可以做点事。自汉文帝废肉刑开始的所有司法改革都体现着这一努力的成果:不体面、不人道的程序手段愈来愈少了。至于“被歇家摄弄”、“受胥皂呵叱”或受讼师敲榨之类的问题,包括“仰人鼻息,看人面孔,候人词气”的问题,则属于此二者之外的另一个问题,这是真正的民主与法治实现之前都无法解决的问题,古人当然更无办法。但这在古人贱讼的三大类理由中是最次要的一类。“讼”不会给自己带来多少好的结果,故而贱讼;“讼”使人体面扫地,故而而贱讼;“讼”使人可能被人捉弄、欺负,故而贱讼。总而言之,古代中国人是以自己的利害为出发点,而不是以对讼本身的道德或价值评价为出发点去贱讼的。这就是说,人们并不是认为讼对他人、对社会有害而轻贱之,对他人对社会是否有害是不在古代中国人的主要考虑范围之内的。诉讼如无这三类不良后果,那么即使它对别人、对社会有害,我想古代这中国人是在所不惜的。这当然不是厚诬古人。这只是事实上存在于古人潜意识中的一个行为逻辑;这个逻辑在孔孟那里就有了。孔子赞成“子为父隐、父为子隐,”,12认为那告父亲偷羊人是坏蛋。这实际上是只顾保全自己的亲人的名誉,只顾使亲人不受刑戮,而不管“疏人”的财产乃至生命的丧失,更不管受害人所受痛苦的弥平。孟子在回答他的弟子桃应假设的那个“舜为天子,皋陶为士、瞽叟杀人,则如之何?”的问题时,更为充分地体现了这一逻辑。他要舜从监狱里把他那作为杀人犯的父亲(瞽叟)“窃负”出来,父子俩逃到海边躲起来,在那里快快乐乐地过一辈子。13这里的逻辑是:自己父亲的名誉、安全和生命远比被害者(死者)重要,自己保护自己亲属的要求比别人为他的亲属(死者)报仇雪恨申冤的要求更为重要、更为正当。所以只顾了自己,哪里管受害者一方的痛苦!惩治罪犯(如偷羊之盗窃犯及杀人犯)的法律及法律程序是为保护社会正义而制定出来的,惩罚犯罪实施法律正所以体现正义和公平。但是,根据孔子和孟子的逻辑,维护自己家族和亲人的利益远比社会正义或公平更重要,所以可以违法去隐匿作为盗窃犯的亲属,可以践踏法律的尊严去把作为杀人犯的父亲“窃”出来,这些牺牲都在所不惜。可见从他们那时开始,他人利益和社会利益就退居其次了。古时有所谓“一家哭何如一路哭”的问题,根据上述逻辑,对于为子为孙者来说,显然宁要一路哭,不要一家哭。如自己父祖为官某州县,欺侮一方百姓,罪恶累累,事发被通辑,逃回老家,为子为孙者当然应该隐匿父祖,不让官府逮捕他,这是孔孟圣训的要求。至于那一州县千万百姓因罪犯未惩冤仇未报而痛哭,我们不管。只要我们一家子不为父祖被捕受刑戮而痛哭就够了。又如在反对斗殴、反对杀人的问题上,古圣贤们同样表露了他们的这一逻辑。孟子反对杀人,其理由不是说你杀了别人的亲人,别人就会象你自已失去亲人一样十分悲痛,而是说:“吾今而后知杀人亲之重也:杀人之父者,人亦杀其父;杀人之兄者,人亦杀其兄。然则非自杀也,一间耳。”14杀这段话的意思是:杀人是杀不得的啊!你杀别人的父亲,别人反过杀来你的父亲;你杀别人的兄弟,别人也会杀你的兄弟。这样实际