《合同法及案例的分析》

八、合同的履行〔一〕合同履行的概念和特点1、概念：合同的履行就是债务人按照合同的约定或法律的规定，全面、正确地履行自己所承担的义务。2、特点：〔1〕合同的履行是合同根本法律效力的表现〔2〕合同的履行是债务人所为的特定行为〔3〕合同的履行是给付行为与给付结果的统一〔4〕合同的履行是合同消灭的一种原因〔二〕合同履行的原那么合同履行的原那么是指导合同履行并适用于合同履行全部领域的特有规那么。它除必须贯彻民法的根本原那么和合同法的根本原那么外，还应坚持实际履行原那么、适当履行原那么、协作履行原那么和经济合理原那么。1、实际履行原那么2、适当履行原那么3、协作履行原那么4、经济合理原那么〔是指在合同的履行过程中，合同的双方当事人应讲求经济效益，维护对方利益。〕〔三〕合同履行的规那么1、按约定履行2、约定不明确,可以补充约定3、不能达成补充约定,按交易习惯履行4、仍不能确定时,那么按照合同法第62条、63条的规定履行。5、质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。6、价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

7、履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

8、履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。9、履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。10、履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。11、执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价风格整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。【案例分析36】〔四〕双务合同履行中的抗辩权1、同时履行抗辩权〔1〕概念：当事人互付债务且没有先后履行顺序，一方当事人在他方未进行对待给付以前，有拒绝履行自己的合同义务的权利。一方在对方履行不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。〔2〕成立条件〔3〕法律效力：同时履行抗辩权属于延期的抗辩权，不具有消灭对方请求权的效力，而仅产生使对方请求权延期的效力。【案例分析37】[案情]2005年1月10日，A公司与B公司签订100吨棉纱购销合同。合同约定：“A公司供给B公司21支棉纱100吨，18300元／吨，合同签订之日B公司预付货款50万元，A公司应于同年1月20日送货至B公司，B公司验货付款100万元，余款同年3月底前付清。〞合同签订后，B公司交付了50万元预付款，A公司按约将货送至B公司指定地点。此时B公司只筹集到50万元，但要求按照100万元的货款卸车验货。A公司拒绝卸货，等侯3日，B公司仍未筹到100万元，A公司将货拉回。此后，B公司诉至法院要求A公司返还50万元预付款，并偿付违约金7．5万元。A公司辩称其不构成违约，并要求B公司赔偿运输等经济损失2．6万元。2、先履行抗辩权〔1〕概念是指在双务合同中，有先后履行顺序时,应领先履行义务的一方当事人没有履行或没有按约定履行合同约定的义务时,后履行的一方当事人有权拒绝履行自己的合同义务的权利。〔2〕成立条件〔3〕法律效力先履行抗辩权也属于延期履行的抗辩权，不具消灭对方请求权的法律效力，只是暂时阻止先履行一方请求权的行使。具有先履行抗辩权的当事人不承担违约责任。如果违约的当事人后来又履行了自己的义务,那么后履行的当事人也应恢复履行,但先违约方应承担违约责任。【案例分析38】[案情]刘某与张某订立房屋租赁合同，合同中约定：刘某将其130平方米的房屋出租给张某开网吧；年租金4万元，每年1月底前交清；租期5年；合同自签订之日起生效，在承租人支付第一年租金后10日内出租人将房屋交付承租人使用。合同签订后，刘某即将房屋腾空，但因张某未交房租，也就未将房屋交付张某使用。20日后，张某要求刘某交付房屋，而刘某那么主张，张某未交付房租不能交房。张某向法院起诉，要求刘某承担违约责任；而刘某那么认为，因张某未交房租,自己可以不交付房屋。【案例分析39】甘肃兰州红丽园商贸有限责任公司与甘肃诚信电线电缆有限责任公司房屋租赁合同纠纷上诉案3、不安抗辩权〔1〕概念指在双务合同中，有先后履行顺序时,应领先履行债务的当事人有确切的证据证明对方有丧失或可能丧失履行能力的情形，有中止履行自己债务的权利。合同法第68条规定有四种法定的丧失或可能丧失履行能力的情形：A．经营状况严重恶化B．转移财产、抽逃资金，以逃避债务C．丧失商业信誉D．有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形〔2〕成立条件A．当事人因双务合同互负债务B．当事人一方须有先履行的义务且已届履行期C．后履行义务一方有丧失或可能丧失履行债务能力的法定情形D．后履行义务一方没有对待给付或未提供担保。〔3〕法律效力不按抗辩权的主要法律效力在于中止合同，假设后履行一方在一定期限内仍没有恢复履行合同的能力，那么应允许中止合同方解除合同。合同法69条规定：“当事人行使不安抗辩权而中止履行合同的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。〞【案例分析40/41】九、合同的变更和转让〔一〕合同的变更1、合同变更的概念：广义上指合同的主体或者内容发生变化。主体中的债权人变更的称为债权转让，主体中的债务人变更的称为债务转移。狭义上单指合同内容的变更。2、合同变更的特点A．合同的变更原那么上必须当事人双方协商一致,并在原合同的根底上达成新的协议。B．合同内容的变更，是指合同关系的局部变化，而不是对合同内容的全部变更。C．合同的变更也会产生新的债权债务内容。3、合同变更的要件A．原已存在合同关系；B．合同的变更在原那么上须经当事人协商一致；C．合同的变更必须遵循法定的程序和方式；D.须使合同内容发生变化〔二〕合同权利的转让1、概念和特点〔1〕概念：是指合同债权人通过协议将其债权全部或局部地转让给第三人的行为。〔2〕特点2、转让的条件：〔1〕须有有效的合同权利存在；〔2〕转让双方之间须达成合意,形成转让合同；〔3〕转让的合同权利须具有可让与性；〔4〕须通知债务人；〔5〕须依法办理有关手续3、合同权利转让的法律效力〔1〕合同权利转让的对内效力〔2〕合同权利转让的对外效力【案例分析33】武汉市伟达物资开展济源分公司诉吕明杰债权转让纠纷案〔三〕合同义务的移转1、合同义务移转的概念和条件〔1〕合同义务移转的概念：合同义务的移转又称债务承担，是指基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议将债务移转给第三人承担。〔2〕合同义务移转的条件：A.须有有效合同义务存在；B.转让的合同义务须具有可转让性；C.须存在合同义务转移的协议；D.须经过债权人同意；E.须依法办理有关手续2、合同义务转移的法律效力〔1〕合同义务全部转移的，新债务人取代原债务人的地位而成为当事人。合同义务局部移转的，第三人与原债务人共同承担合同义务。〔2〕合同义务移转后,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。〔3〕合同义务移转后,新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人的除外。【案例分析34】〔四〕合同权利和义务的概括性转移1、合同移转：指一方当事人与第三人之间订立合同，并经原合同的另一方当事人同意，由第三人承担合同一方当事人在合同中的全部权利和义务。2、企业的合并与别离：企业法人分立、合并,它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。?合同法?第90条规定：当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立后的法人或者其他组织对合同权利和义务享有连带债权，承担连带债务。【案例分析35】十、合同的保全

〔一〕合同保全的概述1、合同保全的概念是指法律为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债权带来损害，允许债权人行使撤消权或代位权的一种法律制度。2、合同保全的特点〔1〕合同保全是合同相对性规那么的例外〔2〕合同保全主要发生在合同有效成立期间〔3〕合同保全的根本方法是确认债权人享有代位权或撤消权。〔二〕债权人的代位权1、债权人的代位权的概念是指因债务人怠于行使到期债务，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。2、代位权的特点〔1〕代位权针对的是债务人的消极不行使权利的行为，即怠于行使权利的行为。〔2〕代位权是债权人向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。〔3〕代位权的行使方式是债权人向人民法院提出请求〔4〕债权人的代位权是一种权利而不是义务3、代位权行使的条件代位权行使的四个条件：〔１〕债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已届清偿期。〔２〕债务人怠于行使到期债权。〔３〕债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害。〔４〕债务人的债权不是专属于债务人自身的债权〔因为专属于债务人自身的债权是不能代位行使的〕。4、代位诉讼的主体即在代位权诉讼中，债权人、债务人、次债务人处于何种诉讼地位。在最高人民法院对合同法的司法解释中规定，债权人为原告，次债务人为被告，债务人为第三人。5、代位权的行使范围和费用承担在?合同法?73条第二款中规定：“代位权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。〞关于代位权行使的费用负担，在合同法中规定：“债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担〞，而在合同法的司法解释中又规定：“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先受支付。〞6、代位权行使的法律效力〔1〕对债权人的效力：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。〔2〕对债务人的效力：代位权行使的直接结果是使债务人的局部或全部债务归于消灭和债务人对次债务人的局部或全部债权归于消灭。〔3〕对次债务人的效力：债权人一旦行使代位权，次债务人应该是当然的诉讼被告，次债权人不得以与其原告之间无合同关系为由，拒绝参与诉讼或抗辩。次债权人只能针对原告是否具备行使代位权的条件提出抗辩。代位权一旦成立，次债务人应当依据法院的裁判向债权人作出履行。【案例分析29】建筑公司与建材公司购销合同纠纷案

【案例分析30】罗细九诉李晨晖代位权纠纷案

〔三〕债权人的撤销权1、债权人撤消权的概念是指因债务人实施不合理减少其财产的行为对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销该行为的权利。2、撤消权行使的要件〔1〕客观要件：债权人行使撤销权，必须是债务人实施了一定的有害于债权的行为;债务人处分财产的行为已经发生法律效力;债务人处分财产的行为已经或将要严重损害债权。

〔2〕主观要件：是指债务人与第三人是否具有恶意。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。3、撤消之诉的主体在撤消之诉中，债权人为原告，债务人为被告，受让人为第三人。【案例分析31】【案例分析32】十一、合同权利义务的终止〔一〕合同终止的概述1、合同终止的概念：合同终止又称合同的消灭，是指合同当事人双方之间的权利义务在客观情况下已不复存在。合同的终止不同于合同效力的停止，不同于合同的变更和解除。2、合同终止的原因按合同法第91条的规定，合同终止的原因有七种：〔1〕债务已经按照约定履行〔2〕合同解除〔3〕债务相互抵消〔4〕债务人依法将标的物提存〔5〕债权人免除债务〔6〕债权债务归于一人〔7〕法律规定或当事人约定终止的其他情形3、合同终止的效力表现在以下几个方面：(1)合同当事人之间的权利义务消灭，债权人不再享有债权，债务人也不再负有债务;(2)债权的担保及其他附属的权利及义务也随之消灭(3)负债字据的返还【案例分析42／43】(4)合同终止的附随义务仍应遵守(5)合同终止不影响合同中结算和清理条款的效力〔二〕合同的清偿是指债务人按照合同的约定向债权人履行义务、实现债权目的的行为〔三〕合同的解除1、概念；指在合同依法成立后而尚未全部履行前，当事人基于协商、法律规定或当事人约定而使合同关系归于消灭的一种法律行为。2、特点〔1〕合同解除以当事人之间存在有效的合同为前提〔2〕合同解除须具备一定的条件，包括约定条件或法定条件〔3〕合同的解除是一种消灭合同关系的法律行为3、合同解除的种类协议解除、约定解除、法定解除4、合同法定解除的原因〔1〕因不可抗力致使不能实现合同目的〔2〕在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为说明不履行主要债务。这种情况称预期违约。【案例44】成都星星外语学校退还教育储藏金案〔3〕当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行【案例45】〔4〕当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的〔5〕法律规定的其他情况5、合同解除的方式〔1〕协议解除合同的方式协议解除合同必须是双方当事人对解除合同的各种事项达成意思表示一致，合同才能解除。〔2〕约定解除和法定解除合同的方式合同法规定：合同自通知到达对方时解除。如果对方当事人有异议，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。【案例分析46】马桂梅等与邱运福合资建房合同纠纷案6、合同解除的效力〔1〕合同解除的溯及力问题合同解除的直接法律后果是使合同关系消灭，合同不再履行。合同解除的溯及力，我国?合同法?对其作了较为灵活的规定：合同解除尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行的情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施并有权要求赔偿损失。〔2〕合同解除与损害赔偿责任的关系我国合同法规定，合同解除后，当事人可以要求赔偿损失。这种赔偿应是债务不履行的损害赔偿。【案例分析47】〔四〕抵消1、抵消的概念：是指当事人双方相互负有给付债务，将两项债务相互充抵，使其相互债务在对等额内消灭。2、法定抵消〔1〕法定抵消的概念：指在具备法律所规定的条件的时候，依当事人一方的意思表示所为的抵消。〔2〕法定抵消的条件：A．须双方互负有债务，互享有债权；B.须双方债务的给付为同一种类；C．须双方的债务均届清偿期；D.须双方的债务均为可抵消的债务〔3〕法定抵消的方法和效力法定抵消的方法是通知，抵消自通知到达时生效。法定抵消的效力表现在：A．双方的债权债务在抵消数额内消灭；B．抵消不得附条件或附期限；C．抵消的意思表示溯及于得为抵消之时3、合意抵消：是指当事人基于协议而实行的抵消。抵消的方法是通过合同约定的形式而进行的。〔五〕提存1、提存的概念提存是指债务人于债务已届履行期时，将无法给付的标的物提交给提存机关，以消灭合同债务的行为。2、提存的条件〔1〕提存的主题合格。〔2〕提存的合同之债有效且已届履行期〔3〕提存的原因合法：但凡因债权人的原因致使债务人无法清偿的事实，均为提存的合法原因。〔4〕提存的客体适当3、提存的法律效力〔1〕在债务人与债权人间的效力表现。〔2〕在提存人与提存机关间的效力表现。〔3〕在债权人与提存机关间的效力表现〔六〕债务的免除与混淆1、债务免除〔1〕概念：是指债权人免除债务人的债务而使合同权利义务并局部或全部终止的意思表示。〔２〕债务免除的成立条件〔３〕债务免除的法律效力：是合同关系及债的消灭。2、混淆〔1〕概念：是债权与债务归于一人，而使合同关系消灭的事实。〔2〕混淆的原因A.概括承受B.特定承受〔3〕混淆的法律效力混淆的法律效力是导致合同关系绝对消灭十二、违约责任制度〔一〕违约责任的概念和特点1、概念：违约责任是指合同生效后，在当事人之间即产生了法律拘束力。当事人应当按照合同的约定，全面、严格地履行合同义务。任何一方当事人因违反合同所约定的义务，都应承担相应的民事责任，这种民事责任就是合同的违约责任。2、违约责任的特点〔1〕违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件〔2〕违约责任具有相对性〔3〕违约责任主要具有补偿性质〔是统一合同法具有的特点〕〔4〕违约责任可以由当事人约定〔二〕违约责任的一般构成要件1、违约行为：违约行为是指合同当事人违反了合同义务的行为。2、不存在法定和约定的免责事由只要一方当事人能够举证证明另一方当事人构成违约的客观存在。不管他主观上是否具有成心或过错，另一方都应负违约责任，除非另一方能够举证证明其违反合同具有法定和约定的免责事由。〔三〕违约行为的形态1、概念：违约行为形态是指根据违约的行为违反合同义务的性质、特点而对违约行为作出的分类。2、形态分类〔1〕预期违约：是指履行期限到来之前一方无正当理由而明确表示在履行期到来后将不履行合同，或者其行为说明其在履行期到来以后将不可能履行合同。〔2〕实际违约：在履行期限到来之后，当事人不履行或不完全履行合同义务的，将构成实际违约。〔四〕违约责任的主要承担方式1、实际履行〔1〕实际履行的概念：实际履行作为一种违约后的补救方式，是指在一方违反合同时，另一方有权要求其依据合同的约定继续履行。〔2〕实际履行的特点〔3〕实际履行的适用条件：A．须有违约行为的存在；B．非违约方须在合理期限内提出继续履行的请求；C．须依据法律和合同的性质能够履行；D.实际履行在事实上是可能的，在经济上是合理的。2、损害赔偿〔1〕违约损害赔偿的概念：是指违约方因不履行或者不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法和依据合同的规定应承担的赔偿损失的责任。〔2〕违约损害赔偿的特点〔3〕约定损害赔偿：是指当事人在订立合同时预先约定，一方违约时应向对方支付一定的金钱或约定损害赔偿额的计算方法。〔4〕完全赔偿原那么：是指因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应由违约方负赔偿责任。这个全部损失包括两局部：即实际损失和可得利益。可得利益是指合同在履行以后可以实现和取得的利益。在考虑可得利益时,要注意以下二种情况：A.非违约方的可得利益不包括自己应承担的经营风险；B．可得利益的赔偿只能是利润，不包括取得这些利益所支付的费用。〔5〕损害赔偿的限制原那么A．损害的可预见性原那么：是指损害赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应该预见到的因违反合同可能造成的损失。B．损害赔偿的减轻原那么：是指在一方违约并造成损失后，另一方应及时采取合理的措施以防止损失的扩大，否那么非违约方应对扩大局部的损失负责。【案例分析48】3、支付违约金〔1〕违约金的概念：是指当事人通过协商预先确定的，在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。〔2〕违约金的特点：A．违约金是当事人协商确实；B．违约金的数额是预先确定的；C.违约金是一种违约后才生效的责任方式；D.违约金的支付是一种独立于履行行为之外的给付；E.违约金可以与实际履行的违约责任的承担方式并用。〔3〕违约金的国家干预合同法114条：“约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。〞【案例分析49】4、定金责任合同法第115条规定：“当事人可以依照?中华人民共和国担保法?约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。〞〔五〕责任竞合1、责任竞合的概念：责任竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种以上的责任产生，这些责任彼此之间是相互冲突的。2、责任竞合的特点3、违约责任与侵权责任竞合的原因4、对违约责任和侵权责任竞合的处理合同法第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。〞【案例分析50】合同法分那么一、买卖合同二、供用电、水、气、热力合同

三、赠与合同

四、借款合同

五、租赁合同

六、融资租赁合同

七、承揽合同八、建设工程合同九、运输合同十、技术合同

十一、保管合同十二、仓储合同

十三、委托合同

十四、行纪合同十五、居间合同

十三、合同法分那么中典型合同的介绍(一)买卖合同

1、买卖合同的概念买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。2、买卖合同标的物的风险负担规那么〔1〕标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照合同法规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。出卖人按照约定或者依照合同法规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。〔2〕因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。(二)赠与合同1、赠与合同的概念赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。2、赠与合同法定撤消的原因受赠人有以下情形之一的，赠与人可以撤销赠与：〔1〕严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；〔2〕对赠与人有扶养义务而不履行；〔3〕不履行赠与合同约定的义务。

赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。撤销权人撤销赠与的，可以向受赠人要求返还赠与的财产。(三)建设工程合同1、建设工程合同的概念建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。2、建筑工程价款优先受偿的法律规定发包人未按照约定支付价款