担保合同能否独立于主合同效力之外

担保协议能否独立于主协议效力之外？这是法律界人士所普遍关注的问题。根据《担保法》及《司法解释》的规定，主协议无效，从协议亦无效，尤其是独立担保，虽然担保人申明：担保协议效力不受主协议效力影响。按照现行的担保法理通说，以及全国人大法工委的意见，国内贸易中尚未承认独立担保的有效性，担保协议应当依附于主协议而存在。只有在对外贸易中，以及中国政府在世界银行等提供的长期、低息贷款业务中的担保，才能承认其独立性，其他类型的担保，均不可以独立存在。因此，如当事人约定，主协议无效，担保协议仍然有效的约定，是无效的。主协议无效担保协议的效力问题(一)一、有关法律法规1、《物权法》第一百七十二条设置担保物权，应当根据本法和其他法律的规定签订担保协议。担保协议是主债权债务协议的从协议。主债权债务协议无效，担保协议无效，但法律另有规定的除外。担保协议被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担对应的民事责任。2、《担保法》第五条担保协议是主协议的从协议，主协议无效，担保协议无效。担保协议另有约定的，按照约定。担保协议被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担对应的民事责任。3、《担保法解释》第八条主协议无效而导致担保协议无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。二、对上述法律规定的理解1、担保协议与否可以约定类似“主协议无效而担保协议继续有效”的条款?2、“主协议无效而担保协议继续有效”的条款假如可以成立生效，与否违反物权法“法律另有规定的除外”的规定?3、仍然担保法对担保协议另有约定与否属于物权法规定的法律另有规定的情形?三、从一则案例看担保协议中“独立担保条款”的法律效力甲企业与乙企业签订借款协议，丙企业为乙企业的债务向甲企业提供担保，并在协议中明确约定：“担保协议的效力独立于被担保的借款协议。借款协议无效并不影响本协议的效力”，后甲、乙企业之间的借款协议被认定为无效，由于波及到对独立担保条款法律效力的认识不一样，对丙企业与否应当承担担保责任以及怎样承担担保责任，存在不一样观点：观点一认为，丙企业不再根据担保协议承担担保责任，而是按照《有关合用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(如下简称担保法司法解释)第八条承担对应的民事责任，理由如下：一、担保协议是一种从协议。它以主协议的存在和生效为存在的前提，主协议不成立，从协议就不能有效成立;主协议转让，从协议即不能单独存在;主协议被宣布无效或被撤销，从协议也将失去法律效力;主协议终止，从协议亦随之终止。本案中主协议因甲乙企业之间非法借贷，应被认定无效，因而作为其从协议的丙企业与甲企业之间的担保协议当然应被认定无效，故丙企业不应根据该担保协议承担担保责任;二、虽然担保协议中有独立担保条款，但此类独立的、非附属性的担保协议只能合用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能合用于国内经济活动。在国内担保活动中，对其合用范围应当予以限制，否则将给国内担保法律制度带来重大影响;三、根据担保法司法解释第八条的规定，主协议无效导致担保协议无效的，视担保人有无过错，分别承担不一样的民事责任，即担保人无过错的，担保人不承担责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。观点二认为，丙企业应当根据担保协议承担担保责任，理由如下：一、《中华人民共和国担保法》第五条第一款明确规定：“担保协议是主协议的从协议，主协议无效，担保协议无效。担保协议另有约定的，按照约定。”基于这一规定，担保协议当事人双方可以对担保协议的效力与主协议效力之间的关系另行约定。本案中甲企业与丙企业正是基于此，在担保协议中明确约定担保协议的效力不受主协议效力的影响，担保协议不因主协议的无效而无效。这一约定既未违反法律规定和社会公德，亦未扰乱社会经济秩序或损害社会公共利益，对其效力应当予以肯定。因此，在主协议无效的状况下，丙企业仍应依约承担担保责任。二、《中华人民共和国协议法》第四条明确规定“当事人依法享有自愿签订协议的权利，任何单位和个人不得非法干预”，这一条款确认了协议自由原则，赋予协议当事人依法享有选择协议内容的自由，因此应当充足尊重当事人享有的协议自由及意志自由。详细到本案中，丙企业自愿与甲企业约定担保协议的效力不受主协议效力的影响，故在主协议无效的状况下，丙企业仍应依约承担担保责任。之因此会产生上述分歧，与对《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保协议是主协议的从协议，主协议无效，担保协议无效。担保协议另有约定的，按照约定”的不一样理解亲密有关。欲辨清上述两种意见孰是孰非，先理清《中华人民共和国担保法》第五条第一款的真实意思才是主线。从文义解释的角度出发，该款前半句规定“担保协议是主协议的从协议，主协议无效，担保协议无效”，已经明确了主协议与担保协议之间的附属关系。后半句以“担保协议另有约定的”起句，句中“另有约定”究竟是对什么另有约定?有学者认为，该约定与否认主协议与担保协议之间附属关系的约定，即确认主协议的效力与担保协议的效力不具有附属关系，两协议的效力互不受影响，只要担保协议有效成立，即具有法律效力。不过，若仅作此理解，则“另有约定”的概念过于广阔，似乎主协议与担保协议是互不影响的两个协议，两协议之间存在的内在关联性得不到体现。因此，又有学者从限制性解释的角度出发，主张此处“另有约定”应理解为当事人约定担保人对无效协议的后果承担保责任，即对债务人因主协议无效而应产生的责任承担担保责任的约定。这一理解，弥补了文义解释说对主协议与担保协议内在关联性的忽视。综合考虑以上两种解释，我认为，《中华人民共和国担保法》第五条第一款中“另有约定”的真实意思应是，双方可以通过约定否认主协议与担保协议之间单纯的附属关系，并且同步约定担保人对债务人因主协议无效而应承担的责任承担担保责任。担保人对主协议债权的担保与对债务人因主协议无效而应承担的责任的担保是两种不一样的责任，前者是对主协议债务人履行债务的担保，后者是对主协议无效时债务人承担责任的担保。在主协议无效的状况下，前者因担保协议的无效而无效;后者由于明确了是对债务人因主协议无效而应承担的责任进行担保，故担保协议仍然有效，担保人仍须承担对应的责任。换言之，在主协议无效的状况下，主协议债权人与债务人之间的债权债务关系已转变为围绕对主协议无效应负的责任展开，此时若存在债务人应履行的债务，则应为债务人因主协议无效而应承担的责任。因此，对主协议与担保协议之间的效力关系“另有约定”，只能是担保人与债权人就与否对债务人因主协议无效而产生的责任承担担保责任进行约定。也只有在这种约定的状况下，担保协议的效力才具有独立性，可以不因主协议的无效而无效。由于，此时的担保协议所针对的恰恰是主协议无效后的担保责任，对其法律效力的认定自然不受主协议无效的影响。从这个意义上讲，简朴地规定担保协议具有独立性，但未明确在主协议无效的状况下，担保人对债务人因主协议无效而产生的责任承担担保责任，则在我国既有担保法律下，应当认定为无效。由于在一般状况下(除非上述提到的明确约定才使得担保协议具有独立性)，担保协议是一种从协议，它以主协议的存在和生效为前提，主协议不成立，从协议就不能有效成立。基于以上分析，我认为，由于丙企业仅与甲企业约定“担保协议的效力独立于被担保的借款协议。借款协议无效并不影响本协议的效力”，而未明确约定担保人对债务人因主协议无效而产生的责任承担担保责任，故这种约定是无效的，丙企业与甲企业之间的担保协议，因主协议的无效而无效，至于丙企业的责任，则根据担保法司法解释第八条的规定，视丙企业有否过错，承担对应的民事责任。反之，假如本案中担保协议规定了担保人对债务人因主协议无效而产生的责任承担担保责任，则不管丙企业有否过错，均应根据此约定承担担保责任，换言之，此时担保法司法解释第八条不再合用。借款期限届满后，甲企业向乙企业主张债权，乙企业以无力偿还为由规定续订借款协议，甲企业未同意。后甲企业依保证协议向丙企业主张债权，丙企业以甲企业与乙企业间系非法借贷、保证协议无效为由，拒不承担保证责任。甲企业诉至法院，规定乙企业（经法院查明其注册资金为80万元，既有财产及到期债权50万元）和丙企业连带偿还200万元借款，并按约支付利息。[分歧]在本案中，作为主协议的借款协议依法被确认为无效后，保证协议因丧失了存在基础而归于无效。但在此种状况下，保证人与否要承担责任，承担何种责任，在审判实践中存有争议：第一种观点认为，从法理上讲，主协议的有效性作为从协议成立并生效的先决条件。主协议借款协议无效，从协议保证协议也无效，保证人不承担保证责任，也不承担其他任何责任。假如乙企业的财产局限性以偿还本金，则损失由甲企业自行承担。第二种观点认为，保证人仍应承担保证责任。《最高人民法院有关贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第111条规定，“被担保的经济协议确认无效后，假如被保证人应当返还财产或者赔偿损失的，除有特殊约定外，保证人仍应承担连带责任”。乙企业依借款协议之主债务，丙企业依保证协议之从债务，应对甲企业的损失承担连带责任。第三种观点认为，主协议无效时，保证人不承担保证责任，也不承担赔偿责任，但需承担缔约过错责任。对乙企业不能偿还的部分，应认定为甲企业的损失，而对该损失的产生，三方应负同等责任，故作为“保证人”的丙企业只应承担该损失的三分之一。[评析]保证作为我国《担保法》规定的债权担保制度的一种重要形式，在保障债的有效履行和债权人利益方面发挥着不可或缺的作用。但现代社会多种交易和经济往来的频繁和复杂使债权人和保证人之间的利益常常发生剧烈冲突。本案中，从表面上看，甲、乙两企业的借款法律行为系双方真实意思表达，符合《协议法》中的“意思自治原则”，但根据我国《贷款通则》第61条规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。由于甲企业并非金融机构，无权向乙企业出借资金，故其与乙企业之间的拆借资金行为违反了金融法规，属企业间非法借贷关系，该借款协议应当归于无效。我国《担保法》第5条规定，“担保协议是主协议的从协议，主协议无效，担保协议无效。担保协议另有约定的，按照约定”。借款协议是主协议，保证协议是从协议，具有依附性和附属性，一般状况下，主协议无效，从协议自然也自始无效；但在特殊的情形之下，保证协议具有相对于主协议的独立性，当事人可以对主从协议的关系作出特殊约定，也就是说，假如当事人约定主协议无效，而保证协议仍然有效则应当按照当事人的约定，保证人应当承担保证责任。详细到本案而言，双方在保证协议中并没有另行约定这种使保证协议具有独立性的条款。因此，借款协议以及保证协议均属无效。当保证所担保的主协议无效导致保证协议无效时，保证人自不应受保证协议的约束，即保证人不承担保证责任，但这并不意味着保证人对其行为不承担任何法律效果。相反，保证协议无效，只是不能依当事人意思表达发生根据保证协议而产生的法律效力，此时假如保证人有过错，根据法律规定，却也许产生其他法律后果。我国《担保法》第5条规定，“担保协议被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担对应的民事责任”。本案中，在甲企业，乙企业和丙企业各自对于甲企业不具有向其他企业出借资金的资格应当是明知或应知的状况下，甲、乙两企业仍签订借款协议，并由丙企业作为连带保证人签订保证协议，在此状况下，三者在主观上或出于故意或出于过错，对主协议或从协议的无效均存在过错，因此各方应根据其过错各自承担对应的民事责任。对此，保证人承担的民事责任并非侵权责任。尽管两者在赔偿这种责任承担方式上有相似性，但仍相差甚远。前者以赔偿作为唯一责任方式，而后者则包括财产责任与非财产责任方式。更重要的是，侵权责任系对人身、财产等绝对权的侵害，侵权行为发生时，当事人之间并没有协议关系存在，虽然存在协议关系也不是损害赔偿发生的基础。而在无效保证协议的民事责任中，保证人与主协议的债权人之间存在着保证协议关系，尽管保证协议被确认无效，但两者之间确因保证协议的签订而发生法律上的联络。缔约过错责任是指在协议缔给过程中，一方当事人具有过错违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务，导致了另一方当事人的损害，因此应承担的法律后果。所谓先契约义务，是指在协议成立前的缔约过程中，当事人根据诚实信用原则而应负的告知、合力、保护及保密等义务。我国民法学理论界普遍认为，当事人在签订协议过程中有《协议法》第42条所规定的下列情形之一，给对方导致损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借签订协议，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与签订协议有关的重要事实或者提供虚假状况；（三）有其他违反诚实信用原则的行为的规定，第43条“当事人在签订协议过程中知悉的商业秘密，无论协议与否成立，不得泄露或者不合法地使用。泄露或者不合法地使用该商业秘密给对方导致损失的，应当承担损害赔偿责任”的规定以及《协议法》第58条“协议无效或者被撤销后，因该协议获得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担对应的责任”等规定，确立了我国现行的缔约过错责任制度，其理论根据是建立在诚实信用原则基础上的先契约义务，当事人签订协议之时，已由一般民事主体间的关系转变为特殊的权利义务关系，由此而在当事人之间产生了一种特殊的信赖关系。假如在缔约之际，因一方当事人之过错而使协议不成立、无效或被撤销，或者违反先契约义务给对方当事人导致损害时，应当承担由此而产生的损害赔偿责任。而保证协议则是保证人接受债务人的委托（规定）向主债权人以自己的名义、信用（信誉和资产）对债权人作出承诺而与债权人签订的协议，这时就产生了当事人之间的先契约义务。这就规定保证人：（一）要具有保证协议主体所应具有的条件，有能力在债务人不履行债务时，可以真正地承担起保证责任；（二）保证人应对被保证人的资状况，签约状况以及实际履行能力等有关状况透彻理解；（三）在签订保证协议步应遵照诚实原则，尽到对应的告知、照顾、保护等附随义务。假如保证人违反了这些义务，导致协议不成立，就应承担对应的缔约过错责任。虽然，保证协议的主体只有主债权人与保证人，但保证协议的产生、内容与债务人权利义务亲密有关，由此而产生了主债权人、债务人、保证人三者之间各不相似却又亲密关联的权利义务关系。因此，当保证协议无效产生缔约过错责任已不仅仅局限于主债权人与保证人之间的保证协议关系，并且延伸至保证协议与主债权债务关系，承担主债权人由于保证协议无效而对主债权导致的损害赔偿责任。在我国的民法学理论界甚至在法院的审判实践中，常常存在着将无效保证协议的缔约过错责任与有效保证协议的保证责任相混淆的状况，因此辨明和掌握两者的区别对精确界定缔约过错责任至关重要：（1）责任的性质不一样。保证责任是基于保证协议而产生的，是