论婚姻关系的成立和存活

论婚姻关系的成立和存活

婚姻条件决定了婚姻关系的发生、终止和终止。《古代法律》对婚姻条件有相对明确的规定。一、罗马法上家长对婚姻的态度与态度“父母之命”不仅仅是父母的同意,“命”体现的是命令与服从的等级关系,反映了父母对子女婚姻的毋庸置疑的决定权,这种权威是由封建宗法制度所赋予的,婚姻当事人在婚姻关系建立上的任何主动都不被这种体制所容忍。父母不是仅指婚姻当事人的父母,在宗法家族制度之下,他是指家长,父母要服从家长的意旨。“严格说来,父权实指家长权,只有男人才能获得此权,祖母、母亲实不包括在内。……谁是家长谁便是父权的行使者,所有全家的卑幼都在他的统治之下。”19家长的意旨在法律上成为婚姻的基础条件。“不外视婚姻为两性(姓)之事,非男女个人之事,……”296结婚不是个人的私事,而是两个家族或家庭的事情。有权利对外代表家族或家庭的,自然是作为“家”这一基本社会单位的“法定代表人”——家长。古代其他国家法律对父母之命的定义与中国古代法稍有不同,父母的同意对婚姻的效力具有重要的决定意义,但子女在婚姻中的主动性已有些许体现。罗马法有市民法婚姻与万民法婚姻之区别。万民法婚姻的禁忌很少,是否成立婚姻取决于婚姻当事双方的合意。对市民法婚姻而言,“如果当事人处于父权之下,不问其年龄,均需获得父亲(家长)的同意”86。这里的“父亲”是指“家父”,即“家长”,因为“罗马有家长制度,结婚同意属于家长之大权,故所谓父母同意的重要性,不甚发达”29。这种理解与中国法的规定是一致的,尽管可称为“家父权”或“父权”。家长同意作为婚姻的基础条件但却并不唯一,因为“一切合法的婚姻均要求具备希望结婚的共同意愿表示”86。除此之外,我们还可以发现罗马法的进步之处,赋予了婚姻当事人更多的自主权利。“如果家父无正当理由而不予同意,执政官或裁判官可以强令其同意。”161媒妁在西周时已普遍存在并为礼所肯定。《诗经·南山》记载:“娶妻如之何,匪媒不得。”《周礼·地官》更设“媒氏”一职。“媒妁之言”在婚姻中的重要作用,除了陈顾远先生所认为的“何以贵媒妁之言?因‘男女非有行媒,不相知名,非受币不交不亲,以厚其别也’;即‘所以远廉耻也’”296外,媒妁这一形式要件成为了婚姻的基础条件。即使到了清末,“凡男女定婚之初,若有残疾、老幼、庶出、过房、乞养者,务要两家明白通知,各从所愿”并“愿者同媒妁”1。媒妁在中国传统婚姻中的重要作用是由儒家伦理道德所决定的,媒妁除了沟通信息、居间作证之外,核心在于“远廉耻”,因为“纳征”是要“受币”的。聘礼的多寡是经过讨价还价的,这一过程应由媒妁居间完成。婚姻买卖契约的当事人——男女双方的家长见面是不“言利”的。当然婚姻契约标的——女子的“价格”不是单单取决于家长,是由多种社会因素共同决定的,比如双方所处的阶级、家底等。违背“父母之命,媒妁之言”的法律要求所带来的是婚姻的无效,并要被课以刑罚。“由于男女私定终身,被视为违背礼法和风俗之事,因而不仅强制离异,而且予以惩罚。”187二、“阶级内婚”和良贵不婚“良贱不婚”不是“士庶不婚”,尽管都是阶级社会、等级制度的产物。在唐之前,士与庶由出身所决定,身份为家世的承继,与个人在政治经济上的成就无关。“士庶不婚”是为了维护士的身份,因为“若士族不自爱不自重,与庶族通婚,则必为士族所不齿,为清议所不容,不但婚配的本人,即其家属全体亦将丧失其固有的声誉与地位,甚至被排斥于士族之外”185。脱离士族,也就失去了为仕的可能,后果是十分可怕的。至唐,科举制度以文章取士,不问出身,士族可降为庶族,庶族可升为士族,士庶之分自非必须,“士庶不婚”的禁忌也失去了存在的价值,然“良贱不婚”的禁忌始终未有更改。“良贱不婚”不是“阶级内婚”。“阶级内婚”强调各阶级应在本阶级内部之间通婚,诸侯、卿大夫、士、庶实行阶级内婚。而天子应娶后于诸侯,嫁女于诸侯,因为天子实在难以“自给自足”。贱民是没有进入阶级视野的,因为贱民没有独立的人格,是财产,归家长所有。贱民的种类因朝代不同而有所区分。唐宋时分官贱民和私贱民,官贱民有官户、杂户、太常音声人;私贱民有部曲、客女和奴。唐宋后无部曲、客女名目,仅指奴婢2。“良贱不婚”是指贱民不得与贱民之外的人通婚。贱民之外的人自然是“良民”。“良贱不婚”制度作为阶级社会的产物,成为影响婚姻关系法律效力的一个决定性因素。“良贱不婚”的禁忌自周始即已存在,隋唐时为立法所吸收,一直为宋元明清沿用。《唐律》规定:“诸与奴娶良人女为妻者,徒一年半,女家减一等,离之;其奴自娶者,亦如之。”《唐律疏议》在解释这一法律规定时说:“人各有耦,色类须同,良贱既殊,何宜配合。”法律不仅对良贱为婚予以刑罚,并且要撤销婚姻,从根本上否定这种婚姻的法律效力。良贱不婚并非一概否定良贱通婚的效力,“良贱为婚的法律制裁都指贱男娶良家女子而言,并不包括良家子弟娶贱民女子”192。法律制度的设计是为了保护良人的利益,因为《元律》规定“诸良家女原(愿)与人奴为婚者即为奴婢”,是要沦为贱籍的。在中国法上,“良贱不婚”不仅反映了阶级之间的不平等,而且也包含了男尊女卑的性别歧视。如果抛开“良贱不婚”在中国法上的特定含义,我们会发现,“良贱不婚”也就是“阶级内婚”。强调通婚的等级限制,是古代阶级社会的通例。罗马法上曾有平民与贵族不得通婚的限制,元老院阶层与从事“贱业”者,如女演员、小贩通婚的限制。《摩奴法典》第三卷第十三条规定:“首陀罗只应该以首陀罗女子为妻,吠舍可在奴隶种姓或本种姓中娶妻;刹帝利可在上述两个种姓和本种姓中娶妻,婆罗门可在这三个种姓和僧侣种姓中娶妻。”55《摩奴法典》第三卷第十五条对违反者规定了严格的法律制裁:“糊涂到娶最后一个种姓的女子为妻的再生族,很快就会使家庭和子孙堕落到首陀罗境地。”55三、其他国家的法律规范作为形式要件,六礼的不周全会使婚姻的成立与效力受到影响。特别是作为六礼中的“纳吉”(婚约、婚书)和“纳征”,自唐后即具有法律上的效力。唐律规定:“诸许嫁女已报婚书——‘女家已承诺纳采问名,而又为纳吉之答之谓’,及有私约——‘先知夫身老幼疾废养庶之类之谓’,而辄悔者杖六十,婚仍如约;虽无许婚之书,但受聘财亦是,即受一尺以上仍然。”301-302宋元明清皆同。六礼完成,只是“成妻之仪”结束,然“依礼,成妇之仪尤重成妻之仪”296。未有“成妇之仪”,婚姻是不周全的,女方死后应“归葬于女氏之党”,不得葬入夫家。“六礼”中,“纳吉”与“纳征”的法律规定具有典型意义,因为这些规定在其他国家的法律制度中也有体现。首先,关于婚约。婚姻关系的男女双方不是婚约的当事人,是一个较普遍的事实。特别是对于女方来讲,在大多数情况下是决不可能成为婚约的主体,而是婚姻契约交易的对象。在中国法上,这种情形是很显然的。在日耳曼婚姻制度中,“婚姻契约乃由双方之亲属团体缔结之,故女子本人非契约当事人,不过为买卖之标的而已”56。当然婚姻契约是针对日耳曼买卖婚而言的,如果是掠夺婚的话,契约就大可不必了。婚约概念在罗马法中产生较早,古代是由双方的家长或监护人合意,后来则发展为“若家子不同意,订婚便不能成立”,并且包括“得到家女的同意”。中国法关于婚约的效力已如上述,毁约应受刑罚,且婚约依旧。罗马法“婚约不得强制履行,任何一方可自由解除,因订婚并非婚姻的必要程序,也不能因毁约而请求赔偿损害,纵以要式口约订婚而另加罚金附约的亦同”168。但婚约仍具法律上的效力,如已订婚的人不得再与他人订婚,订婚后的男女之间就像准夫妻,适用一些夫妻可以享有的权利等。其次是有关聘礼的规定。《礼记·曲礼》曰:“非受币,不交不亲”,“无币不相见”。早期的聘礼并不一定表现为财物或金钱。随着私有制的发展,聘礼演变为聘财,并且等级越高,具体名目和规格越复杂。聘财在合法的基础上,越来越演变为一种事实上的买卖婚姻,买卖的标的就是妇女本身。直至今日,这种现象在中国偏僻的地方仍然存在。但在古印度,情形却大不一样。《摩奴法典》规定:“III.51:有理智的父亲,不应因女儿而受取报酬,哪怕是很微少,因为由于贪欲而受取报酬的人,就是出卖自己女儿的人。”80女儿可以接受男方的礼品,但父母不能将此据为己有。“当父母不把给与新娘的礼品取为己用时则非卖,这纯粹是取悦新娘,也是珍爱的证据。”60其实在多数情况下,父亲嫁女还应多多馈赠(嫁妆)才符合神的意旨。和中国法的旨趣不同,罗马法中订婚的双方可以互赠礼物,这更符合人之常情。如无正当理由拒不履行婚约的,将丧失聘礼,并有可能承受聘礼四倍的罚金168。四、义绝的法定标准无“义”何以“义绝”。“义”是婚姻缔结和存续的基础条件。义循礼而生,“盖即礼记昏义所谓‘慎重正而后亲之,礼之大体而所以成男女之别而立夫妇之义也;男女有别而后夫妇有义,夫妇有义而后父子有亲,父子有亲而后君臣有正;故曰婚礼者礼之本也。’”295-296并且就婚姻的词义而言,本已含婚礼与男女关系两种意义。《礼记·昏义》首先使用了“昏姻”一词。东汉郑玄注:“婚姻之道,谓嫁娶之礼。”又注:“婿曰昏,妻曰姻。”由此,“婚姻实际上包含两层意思,一指嫁娶之礼,也即采用一定的仪式或形式而结婚,或者说是指结婚行为与仪式。二乃指夫妻之间的特定关系”215。可见,有礼而有义。义为男女结合为夫妻的基础条件,“夫妻原以义合,恩义断绝,断难相处,……”144违反义,导致义绝,是法定当然离婚条件,有犯必须强制离异,否则要予刑罚。唐律规定“诸犯义绝者离之,违者,徒一年”,《唐律疏议》进一步说明:“夫妻义合,义绝则离,违而不离,合得一年徒刑。”这种强制性规定至少在清以前没有多大更改。至清律,则区分情节,有可离可不离者,有不许不离者,较前已有进步。《大清律例增修统纂集成》载:“义绝而可离可不离者,如妻殴夫,及夫殴妻至折伤之类。义绝而不许不离者,如纵容抑(或者)勒(统率、带领)与人通奸及典雇(出钱雇佣)与人之类。”义绝非一味抽象的,为了具操作性,古代法律规定了具体的判断义绝的法定标准。比如夫对妻、妻对夫的直系尊血亲、旁系尊血亲、兄弟姊妹等的殴杀行为3,妻与夫之缌麻以上亲属、夫与妻母的通奸行为(奸非罪),妻对夫的谋杀行为4等均属义绝。其实类似的法律规定在其他国家的法律中也有反映,只不过没有赋予“义”的价值内涵。五、“七去”制度设计“七去”又称“七出”,是法定的夫家单方离婚的条件,具体有:不顺父母去;无子去;淫去;妒去;有恶疾去;多言去;盗窃去。《大戴礼》对法律为什么将“七去”作为离婚的理由解释为:“不顺父母,为其逆德也;无子,为其绝世也;淫,为其乱族也;妒,为其乱家也;有恶疾,为其不可与共粢盛也;口多言,为其离亲也;盗窃,为其反义也。”整个“七去”的制度设计除了盗窃属于个人品德问题之外,其余危害到的都是家族的利益,所以从本质上讲,“七去”是家长休妻的权力,与丈夫和妻子之间的情感毫不相干。不顺父母是指不服从夫家父母,是违背孝道的。“无子”“淫”与“恶疾”都是影响到“事宗庙、继后世”的神圣事业的。“妒”与“多言”均为影响家族团结和睦的。因此整