民事诉讼法课件

法律硕士民事诉讼法学讲义序言：中国民事诉讼法学的研究大体分为四个阶段：第一阶段：1982年法典的制定和合用阶段法学界围绕法典的制定和合用，理论上做了初创性的研究。第二阶段：以1991年民事诉讼法修改为起点，总结前十年的司法实践，使实践上升为理论，强化基础研究。第三阶段：以《民事诉讼法》的修改为标志。第四阶段：以《民事诉讼法》的修改为标志。修法后需要深入关注的问题：第一，民事诉讼学科的独立性深入得到认同；第二，学科研究视角得到转换；第三，理论学者和实务界人员联络越来越紧密，规定强化实践、国情意识，借鉴国外优秀成果需要结合我国国情。研究专题概要一、民事纠纷处理机制的多元化趋势。二、民事诉讼法学基本理论及其范围。三、民事诉讼法的基本原则。四、管辖制度所存在的问题及管辖争议的处理模式。五、怎样理解民事诉讼中的当事人？六、我国应建立怎样的共同诉讼制度？七、对第三人参与之诉应怎样规定？八、民事证据法的目的是什么？九、新《民事诉讼法》对再审程序修改的得与失？十、我国法院调解制度的现实状况与改革出路？十一、上诉程序的功能、模式及我国两审终审制的存与废？十二、民事检察监督制度研究专题一：民事纠纷处理机制的多元化趋势一、纠纷的内涵（一）纠纷的概念：1、一般意义上的纠纷：纠纷：按照社会学家的一般理解，是指“各派之间直接的和公开的意在遏制各自对手并实现自己目的的互动。”纠纷所应具有的条件：（1）纠纷主体必须是详细特定的行为主体；（2）纠纷形成的动机必须植根于实际生活中的真正利害关系的对立；（3）双方当事人必须互相意识到对方的行为并实行一定的行为，并且这种行为外化为社会性问题。纠纷的不一样发展阶段：第一阶段：单向的“心怀不满”或“前冲突阶段；第二阶段：双向的冲突阶段；第三阶段：有第三者介入的“纠纷”阶段。2、分为：自力救济、社会救济和公力救济。（1）自决和和解（2）调解和仲裁（3）民事诉讼（三）诉讼作为主流的纠纷处理方式的必然性1、诉讼的定义和本质2、诉讼的一般特性（1）裁决机构的独立性和中立性；（2）冲突主体的平等性和对抗性；（3）诉讼活动的严格规范性；（4）诉讼成果的明显强制性。（三）民事诉讼与其他纠纷处理机制的协调与整合1、人民调解与诉讼的协调与整合2、行政处理与诉讼的协调与整合（1）怎样处理保护当事人诉权与倡导行政处理的关系（2）对的处理行政调解协议的法律效力及与诉讼的衔接（3）对的看待行政裁决的法律效力，科学构设行政裁决与诉讼的协调机制3、仲裁与诉讼的协调与整合当事人的程序选择权1、选择民事纠纷处理方式的权利。2、选择管辖法院的权利。3、选择简易程序与一般程序的权利。4、选择第一审程序与第二审程序的权利。5、选择结案方式的权利。6、选择诉讼程序与非讼程序的权利。7、选择言辞审理和书面审理的权利。8、其他民事程序选择权。案例1甲、乙两厂签订一份加工承揽协议，并在协议中写明了仲裁条款。后因甲厂的产品质量达不到协议的规定，乙厂遂向法院起诉。法院受理了此案，在法院辩论过程中，甲厂提出依协议中的仲裁条款，法院对该案没有管辖权。问：1、该案应当由哪个机关来处理？2、怎样划分仲裁机构和法院的主管范围？3、仲裁的司法性是怎样体现出来的？案例2赵某在某市开办了一家美容院，领有营业执照。次年，赵某将美容院转让给好友齐某经营，但未办理营业执照的更名手续。的一天，齐某在给顾客王某做面部护理时，因产品不合格导致王某面部肿胀，后又引起大面积溃烂，王某为此多次到医院治疗，支付了大笔医疗费。12月，王某将奇某诉至法院，祈求赔偿医疗费等费用。问：1、法院在审查起诉时，假如发现已经超过诉讼失效，法院应怎样处理？2、法院受理后，在审理前的准备阶段应当做哪些工作？3、在诉讼中，假如原告王某经传票传唤，无合法理由拒不到庭，法院应怎样处理？假如被告齐某经传票传唤，无合法理由拒不到庭，法院应怎样处理？4、在诉讼中，假如原告王某忽然死亡，法院应怎样处理？案例37月，王某被某企业聘任为销售员，不过王某与该企业没有签订劳动协议。之后，王某业绩非常优秀，受到企业的奖励。不过，5月到7月间，王某的销售业绩不佳，企业以此为由，减发了王某这3个月的工资。8月2日，王某规定企业补足所欠工资，企业不一样意。通过多次协商，企业仍不补足所欠王某的工资。10月12第二专题民事诉讼法学基本理论问题研究基本理论的范围：民事诉讼价值理论；民事诉讼目的理论；诉权理论；诉讼标的理论和既判力理论。其内部的逻辑关系：价值论是基础和关键；不一样的价值观会产生不一样的目的论；在不一样价值观和目的论的指导下，所产生的不一样的诉讼制度和规则会体现出对当事人诉权保障的充足程度，从而产生内容各异的诉权理论；当事人行使诉权、法院对当事人诉权的保障是围绕诉讼标的的提出、确定和裁判来进行的，即诉讼标的理论；诉讼终止，法院会做出终局性的司法结论，这就是有关判决的效力，即既判力的理论。一、民事诉讼价值论——也即民事诉讼程序的价值一、诉讼程序的重要性1、诉讼程序自身存在于否，关系到国家能否通过司法的方式、手段处理社会存在的纠纷、犯罪，最终关系到国家和社会秩序的安定问题。2、从个人的角度看，诉讼程序是个人权利实现的坚强后盾。3、从社会的角度看，程序设置的自身和程序被运用的自身，已经形成了社会秩序得以维持的重要部分——诉讼体系。由于诉讼程序的特有性质——强制性和终局性，决定了诉讼程序在处理社会问题体系中的决定性作用。二、民事诉讼程序的价值（一）诉讼程序的价值（法律价值）1、法律价值：具有如下共性：①法律价值是内在于法律之中的。这种价值只有当其满足主体需要的时候，才会表面化，成为显在的价值。②法律价值是法律主体所需要的价值，具有主体需求属性。③法律价值是主体追求目的的重要尺度。2、有关诉讼程序价值的争议①诉讼程序的三大价值目的是公正、效率和效益。（陈桂明：《诉讼公正与诉讼保障》，8-9页）②诉讼程序应当追求的价值是合法、公正、迅速和经济。（谷口安平：《程序的正义与诉讼》。52—57页）③诉讼程序的价值时期内在价值即程序的公证性和外在价值即程序的工具性以及次级价值即程序的经济性的协调。（陈瑞华：《刑事审判原理论》，45页）（二）民事诉讼程序的价值1、公正性：诉讼公正应当包括诉讼过程的公正和诉讼成果的公正，程序公正是诉讼公正的构成部分，程序公正既是诉讼公正的有机内容，又是诉讼公正的保障手段。民事诉讼程序的公正性价值包括诉讼过程的公正和诉讼成果的公正。有关程序正义的详细内容，一般认为包括：1、裁判者应当是中立的；2、程序能保证利害关系人参与；3、当事人平等地对话；4、保障当事人充足的陈说主张；5、平等地看待当事人；6、程序能为当事人所理解；7、充足尊重当事人的处分权；8、维护当事人的人格尊严；9、当事人不致受到突袭裁判。2、效益性“人类所从事的任何社会活动都必须遵照经济性原则，即力争以最小的消耗获得最大效果。”那么，民事诉讼程序也不例外，以尽量小的诉讼成本，实现尽量大的效率和利益，是民事诉讼程序的另一价值目的。诉讼成本高下的重要原因：①诉讼周期持续的长短。与诉讼成本成正比②诉讼程序合用的繁简。与诉讼成本成正比，由于复杂的诉讼程序对于审判主体必然提出更高的规定和更多的行为原则，对复杂诉讼程序的遵守也就必然需要更多的人、财、物力和时间上的投入。公正与效益的关系一致性：公正是有效益的公正；效益是坚守公正的效益。冲突性：①过度追求效益会导致诉讼程序过度简化或者使诉讼程序的推进过于快捷，这都也许导致公平正义无法在诉讼过程和成果中得以体现。②对公平正义的追求也许会使程序的复杂程序增长，这就意味着诉讼资源花费的增大和诉讼进度的延缓，有悖于效益价值的实现。思索：1、人打官司为了什么？2、为了一块钱打官司，值得吗？二、民事诉讼目的论思索：与否可以将民事诉讼目的等同于人民法院进行民事诉讼的目的或当事人进行民事诉讼的目的？一、民事诉讼目的的概念是指立法者基于其客观需要和对民事诉讼本质属性及其规律的认识，而预先设定的民事诉讼活动的理想目的。怎样确定我国的民事诉讼目的呢？较为合理的思绪是在多种冲突的价值观念中找到一种平衡点。首先，民事案件审理中追求客观真实仍是民事诉讼的最高理念，不应当随意抛开这个理念。另一方面，基于当事人的程序保障、诉讼的增进、诉讼经济等原因的考虑，人民法院在诉讼中，必须兼顾当事人的实体利益及程序利益，将两者等量齐观，不能厚此薄彼，同步赋予当事人平等、自由的追求上述利益的机会。就此而言，民事诉讼目的并非仅仅是法院审判的目的，同步也是诉讼主体参与诉讼的目的。（一）各国有关民事诉讼目的论的学说1、权利保护说。2、维护司法秩序说。3、纠纷处理说。4、多元说。5、程序保障说。6、搁置说。7、利益保障说。（二）我国学者有关民事诉讼目的论的学说由于我国民事诉讼目的论的研究还处在起步阶段，其研究成果并为超过各国有关民事诉讼目的论的争论范围。三、民事诉权理论一、有关诉权的学说：1、诉权私权说。2、公法诉权说。（1）抽象的诉权说。（2）详细的诉权说。3、司法行为祈求权说。利弊得失：自己分析二、诉权的内涵：无统一认识，重要有四种观点：1、诉权就是当事人进行诉讼的权利。2、诉权就是原告所享有的祈求法院保护其民事权益的权利或权能。3、诉权是起诉权和应诉权的总称。4、诉权是当事人进行民事诉讼的基本权利。包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。从以上观点概括抽象为如下三个要点：1、诉权的主体为当事人。（原、被、第三人）2、诉权主体行使诉权的目的在于祈求保护自己的民事权益。3、法院保护诉权主体民事权益的方式是做出有助于诉权主体的裁判。诉权的双重涵义：程序意义上的诉权：是指当事人进行诉讼，实行诉讼行为的权利。实体意义上的诉权：是指当事人通过诉讼实现其诉讼祈求的权利。三、诉权的特性：（采谭兵《民诉法》）1、诉权是以宪法、民事实体法和民事诉讼法为根据的。2、诉权为纠纷的当事人平等享有。3、诉权的行使贯穿于诉讼程序的全过程。（审判程序和执行程序）4、诉权的内容包括进行诉讼的权利和满足诉讼祈求的权利（但愿获得胜诉判决的权利），且这两种权利分别受到民事程序法和民事实体法的调整。四、诉权与实体权利、诉讼权利、审判权的关系（一）诉权与诉讼权利、实体权利的关系（二）诉权与审判权的关系思索题：举例阐明怎样保护诉权？四、诉讼标的理论思索：B打伤了A，于是A对B向法院提起了侵权损害赔偿之诉，祈求法院判决B向A赔偿医疗费5000元、精神损害费两千元。请问：本案中的诉讼标的是什么？是诉的要素中一种重要而有争议的部分。1、研究诉讼标的的意义①可以对的确定诉讼时效。②诉讼标的约束法院的裁判。③诉讼标的是当事人诉讼活动的基础和中心。④诉讼标的是判断“一事不再理”的原则。⑤诉讼标的决定了既判力的客观范围。⑥诉讼标的是鉴别诉的合并、分离、追加和变更的根据。2、有关“诉讼标的”的争论①旧实体法说。认为诉讼标的是原告在诉讼中所提出的详细的权利主张。一种法律要件产生一种祈求权，有多少个祈求权就有多少个诉讼标的。在祈求权竞合时受到挑战，如“德国电车事件”。②新诉讼标的论二分肢说：诉讼标的应以诉的申明与事实理由为根据加以识别，凡诉的申明与事实理由任何一种要素为多数时，则诉讼标的即为多数。一分肢说：诉讼标的的识别仅以诉的申明为根据，凡以同一给付为目的的祈求，即便存在不一样的事实理由，诉讼标的仍为一种，处理了“电车事件”问题，缺陷在于在识别诉讼标的时未对事实理由予以充足的考虑，故在某种状况下无疑会扩大法院判决的既判力范围。③新实体法说：主张从主线上修正实体法竞合理论。认为事实关系单一的几种实体法祈求权的竞合，只是祈求权的基础竞合，或称观念上的竞合，而因不一样事实关系而发生的几种祈求权的竞合才是真正的祈求权竞合。在德、日、法学界居统治地位，但在实物方面很少被采纳。我国立法有关祈求权竞合的处理方案：1、由原告就侵权之诉和违约之诉选择其一起诉。见《协议法》122条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择根据本法规定其承担违约责任或者按照其他法律规定其承担侵权责任。”2、选择之后，通过诉的变更获得有效保护。《协议法解释一》30条规定，债权人根据《协议法》第122条的规定向人民法院起诉时作出选择后再一审开庭此前又变更诉讼祈求的，人民法院应当准许。思索：某市市民A购置车票乘坐该市某路公共汽车。在行驶过程中司机忽然刹车，致使A的脸部被碰受伤。于是，A以该市公交企业为被告，向法院提起了人身侵权损害赔偿诉讼，后来，A向法院祈求变更诉讼祈求，规定被告承担违约责任。问：1、对A的祈求，法院应否容许？2、本案中的诉讼标的是什么？案例1在同一种诉讼程序中，A对B提起离婚之诉，A同步提出B有恶习、受B虐待两个离婚的事实理由。问：本案例中，有几种诉？思索：怎样判断一诉还是两诉？案例2乙租住甲的房屋，甲起诉乙，规定乙支付拖欠的房租。在诉讼中，甲放弃规定乙支付房租的祈求，但祈求法院判决解除其与乙的房屋租赁协议。问：1、分析甲所提之诉的构成要素？2、本案与否属于诉的变更？案例3乙租住甲的房屋，甲起诉乙支付拖欠的房租。在诉讼中，甲放弃乙支付房租的祈求，但规定法院判令解除与乙的房屋租赁协议。问：甲的主张与否属于诉的变更？为何？思索：什么是既判力？你认为有关既判力的学说中哪种观点最合理？五、既判力理论初次制度化：最高人民法院《有关确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第一次明确提到了在损害赔偿诉讼中前诉对后诉的约束作用，初步将既判力制度化。判决的效力包括：1、拘束力：又称羁束力，是指判决一经作出并向当事人宣布后，除非有特殊理由，法院不得随意加以撤销或变更。2、形式上确实定力：是指当事人不能以一般上诉的措施祈求废弃或变更判决的效力。3、判决的执行力：是指对于具有给付内容的判决，义务人拒不履行义务时，权利人可以据此申请法院强制执行。4、判决的形成力：是指形成判决所具有的变化法律状态的效力，即引起法律关系发生、变更或消灭的效力。5、实质上确实定力：又称既判力，是指确定判决在实体上对于当事人和法院所具有的强制性通用力，体现为判决确定后，当事人不得就判决确定的法律关系另行起诉，也不得在其他诉讼程序中就同一法律关系提出与本案诉讼相矛盾的主张，同步，法院亦不得作出与该判决所确定的内容相矛盾的判断。一、既判力制度的产生和演变“一事不再理”原则来源于罗马法中的“诉权消耗”的法理。罗马法中的“诉权消耗”制度通过演变，进化为德国一般法中的“既济事件的抗辩”，一直到德国一般法末期，才最终确定了作为确定判决效力的既判力制度。初次使用“既判力”的法典：1781年《奥地利一般法院法》（但其尚未将实体法和诉讼法辨别，既判力在当时包括了实质上确实定力和形式上确实定力）初次“以实体确定力为中心把握既判力”的法典：1877年的《德国民事诉讼法》，扬弃了“既济事件抗辩”，从而以判决的实体确定力为中心把握既判力，具有划时代意义。（以实体法和诉讼法的分离为前提）二、有关既判力性质的多种学说1、实体法说：既判力本质具有创设实体法的效果：对的的判决是对当事人之间本来就存在的实体法律关系的重新确认，而错误的判决则变化了实际上的权利义务关系而使错误的实体关系成为法律上合法的状态。2、诉讼法说：既判力系纯粹诉讼法上的效力，是为了维护国家审判权及其权威性的判断的稳定和统一而由法律赋予的。3、权利实在说：在法院判决之前，当事人之间私自适使用方法律而主张的权利，仅仅是权利的“假象”，只有通过法院，才能成为实在的权利。4、新诉讼法说：立足于一事不再理原则和纠纷的一次性处理的理念，认为前诉判决内容之因此拘束当事人及法院，实乃后诉法院有拒绝反复审判的权力所生的成果。5、综合既判力说：认为应当从实体法和程序法两个方面综合考虑：首先，既判力具有确定当事人之间的实体权利或法律关系的作用；另首先，既判力在法院和当事人之间发生一事不再理的程序作用。三、既判力的作用——重要针对后诉而言1、当事人不得在后诉中提出与前诉有既判力的判断相反的主张，后诉法院也不得作出与前诉有既判力判断相反的判决。2、后诉法院的裁判必须此前诉法院判决的内容作为前提。四、既判力的客观范围1、原则：对终局判决中已经确定的诉讼标的有既判力①判决对已经裁判的权利或法律关系有既判力，必须是指原告在言词辩论程序中所主张的权利或法律关系。②既判力不及于判决的理由是划定既判力客观范围的基本规定。③当事人主张或抗辩的事实以及法律效果没有既判力。2、既判力客观范围的扩张与争点效力扩张原因：由于前诉判决理由中的判断没有既判力，当事人可以就该判断事项另行提起诉讼，因此就也许发生后诉法院判决的成果与前诉判决理由相矛盾。扩张面临的问题：实际上将原告与被告之间的诉讼标的也强制性加以扩张，超过了当事人双方意思范围，当事人没有纳入诉讼标的加以裁判的事项也受到了既判力的拘束，致使当事人不也许对这些事项进行诉讼。争点效：不一样于既判力，及于判决理由，即判决理由中各争点的判断在后诉中不得加以争论。（好处：既可以保持既判力客观范围原则，又可以防止反复诉讼和矛盾裁判）思索：我国的判决理由有无既判力？五、既判力的主观范围1、原则：只对提出祈求及相对的当事人有拘束力。2、例外：即既判力对第三人的扩张，包括：①脱离诉讼系属后当事人的承继人（也有的称为继承人）；②为当事人或其承继人利益占有诉讼标的物的人3、不一样判决或诉讼，既判力在主观范围上的扩张不一样①形成判决对于当事人以外的人以外的一般第三人均有既判力；②给付判决一般只对特定第三人发生扩张。六、既判力的时间范围：已确定判决的既判力作用的时间界线1、大陆法系——将事实审言辞辩论终止之时作为既判力原则时2、我国——无规定、混乱（见张卫平“关键词展开”，P326）趋势：在完善“约束性辩论原则”和“言词辩论制度”的前提下，辨别事实审与法律审，借鉴大陆法系规定。七、既判力在诉讼上的效果1、对后诉的拘束力。即已经被确定判决裁判的实体权利或法律关系已具有既判力效果，只要没有发生情事变更，法院在其他诉讼中不得作出与该裁判不一致的裁判。2、既判力的排除——再审制度3、既判力与判决的反射效力一种有既判力的判决作为事实对所有人的效力就是判决的实质效力或反射效力。一般状况下，这种对世的效力不直接波及当事人以外的人，只有在他人之间存在确实定判决对自己产生利害作用时，这种效力才发生作用。如保证人因债务人对债权人的诉讼胜诉而处在有利的地位，这种对他人的影响仅仅是单纯的事实反射，与判决的既判力是不一样的。4、既判力与判决的参与效力——合用于第三人参与之诉的场所《日本民事诉讼法》第70条规定，判决对于参与人有效。判决对参与人的效力只在被参与人败诉的状况下才发生。判决的效力只发生在参与人与被参与人之间，而不发生在参与人与对方当事人之间。——与既判力明显不一样八、既判力论在中国的困境之原因1、既判力论与“客观真实”、“有错必纠”之主流诉讼观念发生冲突。2、再审制度的过度合用必然阻碍既判力理论和制度的形成。3、司法裁判权及判决的非权威性与既判力论不相容。4、中国缺乏尊重既判力的历史老式。5、法官素质和职业道德水平低下助长了该现象。第三专题民事诉讼法基本原则一、当事人诉讼权利平等原则（一）当事人诉讼权利平等原则的含义与内容：1、当事人的诉讼权利具有平等性2、人民法院应当保障和便利当事人平等地行使诉讼权利3、对当事人在适使用方法律上一律平等（二）当事人诉讼权利平等原则的根据1、当事人诉讼权利平等原则是宪法所规定的平等原则的详细体现和展开2、民事纠纷的性质内在地规定民事诉讼中应当贯彻当事人平等原则3、当事人平等原则是程序公正之价值理念的必然规定（三）当事人诉讼权利平等原则之贯彻所面临的障碍及其对策1、立法障碍——立法上某些程序制度的规定没有很好的体现平等原则的规定。体目前：（1）诉的变更、追加和反诉制度的设计没有充足考虑对方当事人的利益。对策：借鉴大陆法系国家和地区民事诉讼中的一般做法，规定在进行诉的变更、追加和反诉时，须同步考虑对方当事人的意见，而不仅仅由提出祈求的一方当事人和法院来决定这些重大事项。（2）被告对于原告撤诉权的行使缺乏对应的掣肘手段。对策：可规定在被告已为本案言词辩论时，原告申请撤诉的，应当征得被告的同意。（3）对无独立祈求权第三人的诉讼权利之规定不符合当事人平等原则的规定。《民诉解释》第八十二条：“在一审诉讼中，无独立祈求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼祈求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。”2、因当事人自身能力的差异和客观条件的限制而产生实质上的不平等。对策：（1）完善阐明权制度；（2）设置和完善司法救济制度；（3）完善法律援助制度。二、辩论原则（一）我国立法规定的内容1、辩论原则贯彻审判程序的全过程。（有争议）多数人认为辩论原则以对审的诉讼构造为前提，执行程序重要反应法院与被执行人的关系，据以执行的法律文书已经确定，因此在执行程序中既无辩论的双方，又无辩论的也许和必要。此外，虽然在审判程序中，也不合用于尤其程序，督促程序与公告催告程序等。2、辩论的内容，可以是程序方面的，也可以是实体方面的。（事实和法律）3、辩论的形式即可以是口头的，也可以是书面的。4、辩论原则规定人民法院必须保障当事人充足行使辩论权利。（二）大陆法系国家辩论原则的基本内容一、直接决定法律效果发生或消灭的重要事实必须在当事人的辩论中出现，法院不能以当事人没有主张过的事实作为裁判的事实根据。二、双方当事人没有争议的事实，法院应当作为裁判的根据。三、法院对证据的调查，原则上仅限于当事人提出的证据。思索：和我国辩论原则的区别？（三）辩论原则的根据一、私权自治原则二、法官的中立性与程序的公正性（四）辩论原则与有关范围的关系1、辩论原则与处分原则的关系广义：辩论原则包括了处分原则；狭义：辩论原则是指有关事实主张和证据的提出应当由当事人主导的原则；而处分原则则是指当事人对诉讼对象或曰诉讼标的享有自由处分的权利。2、辩论原则与当事人主义的关系：辩论原则是当事人主义的重要内容之一，是有关诉讼资料提出问题的当事人主义，即“当事人提出主义”。（五）我国辩论原则改造之障碍1、对私权自治或意思自治原则的不信任；2、对程序公正和程序保障的重要性缺乏足够认识；3、程序的自我归责观念和既判力观念严重缺乏；4、民事诉讼程序的分化程度较低，辩论原则合用领域不清；5、当事人的取证权利缺乏切实、有效的保障，辩论原则难以贯彻。案例：5月，王某向法院起诉，称被告刘某曾于向其借款5万元，当时约定一年后返还，利息1万元。虽经多次催要，但刘某至今未还，祈求法院判令刘某偿还借款及利息。问：1、假如在诉讼中原告王某放弃诉讼祈求，法院应怎样处理？王某可否再次起诉？2、假如在诉讼中双方经协商，到达被告同意偿还5万元借款和1万元利息，原告承担诉讼费用的和解协议后，原告申请撤诉，法院应怎样处理？王某可否再次起诉？3、假如双方当事人祈求法院将上述和解协议的内容制作成调解书，法院应怎样处理？假如双方当事人祈求法院将上述和解协议的内容制作成判决书，法院应怎样处理？4、假如在诉讼中被告虽承认双方存在借贷关系，但提出目前无力偿还。而法院在审理中查明双方不存在借贷关系，5万元系原告向被告所作的赠与，并以此为根据驳回了原告的诉讼祈求。法院的审判活动与否违反了辩论原则？案例李大民（男）与张小丽（女）于1998年登记结婚。1999年张小丽由于做生意亏损、夫妻感情恶化等原因，患精神病，丧失民事行为能力。2月，李大民向某市河海区人民法院提起诉讼，祈求判决与张小丽离婚。张小丽的母亲马雨霞作为张小丽的法定代理人参与了诉讼。请回答：假设在诉讼中，法院对案件进行调解，下列何种行为是合法的？A．法院对案件积极进行调解B．马雨霞代张小丽作出了同意离婚的意思表达C．应马雨霞的规定，法院根据调解协议的内容制作判决书D．本案调解到达离婚协议，法院可以不制作调解书和判决书法条根据《民诉解释》第一百四十八条第二款：“

无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼。法定代理人与对方到达协议规定发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。”《民诉解释》第二百三十四条

：“无民事行为能力人的离婚诉讼，当事人的法定代理人应当到庭；法定代理人不能到庭的，人民法院应当在查清事实的基础上，依法作出判决。”《民诉解释》第五百三十条：“涉外民事诉讼中，经调解双方到达协议，应当制发调解书。当事人规定发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。”《调解规定》第十八条：“当事人自行和解或者经调解到达协议后，祈求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。”三、处分原则（一）内容1、处分权的享有者只限于民事诉讼当事人，其他诉讼参与人不享有处分权。2、当事人行使处分权的对象包括自己依法享有的民事权利和诉讼权利。对民事权利处分表目前三个方面：见教材。3、当事人行使处分权不能超过法律许可的范围。处分实体权利与处分诉讼权利的关系：①当事人对民事实体权利的处分，一般是通过对诉讼权利的处分来实现的。如放弃上诉。②处分诉讼权利并不一定同步处分实体权利，如撤诉。（二）处分权与审判权的关系1、处分权构成了对审判权的合理制约。2、审判权应当指导、监督处分权的行使（三）处分原则与有关程序制度的整合1、诉讼程序的启动应由当事人来决定。2、裁判的对象应仅限于当事人的祈求。《民诉解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉祈求进行审理。当事人没有提出祈求的，不予审理，但一审判决违反法律严禁性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”3、诉讼上的舍弃与认诺之法律效果应予以完善。舍弃：指原告于诉讼中承认其诉讼祈求的所有或一部为不合法的陈说；认诺：指被告于诉讼中对于原告的诉讼祈求承认其为合法之陈说。4、法院不应对撤诉加以干预。四、诚实信用原则有关诚实信用原则在民事诉讼中的合用我国民事诉讼立法及司法解释的本意结论：思索：六、检察监督原则（一）有关检察监督的范围（二）增长了检察监督的方式（三）理顺检察监督与当事人申请再审的关系（四）强化了检察监督的手段第四专题立案调解制度探析本专题由如下七部分构成：立案调解流程示意图第五专题管辖制度存在的问题及其完善一、级别管辖：（一）概念：是指按照一定的原则,划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工与权限的制度。确定级别管辖的原因：1、案件性质；2、影响范围；3、繁简程度。（二）法律根据（三）有关规范对级别管辖制度的重要规定（四）级别管辖制度运行的司法现实状况及其成因分析（五）级别管辖制度的再完善二、协议管辖（一）协议管辖的法律根据《民事诉讼法》第三十四条规定：“协议或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、协议履行地、协议签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联络的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”三、管辖异议权：《民事诉讼法》127条、《若干规定》第5条（一）概念：是指当事人认为受诉人民法院对该案无管辖权，而向受诉人民法院提出的不服该法院管辖的意见或主张。（二）管辖权异议的条件1、提出异议的主体必须是本案的当事人；2、管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权；法律规范：1995年最高院《有关当事人就级别管辖提出异议应怎样处理问题的函》：当事人就级别管辖提出异议的，受诉法院应认真审查，确无管辖权的，应将其移交有管辖权的法院并告知当事人，但不作裁定。3、提出管辖权异议的时间须在提交答辩状期间。（时间有例外）例外规定：《协议法》解释（一）第30条：“债权人按照《协议法》第122条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭此前又变更诉讼祈求的，人民法院准许后，对方当事人可以提出管辖权异议。”注意：对该种状况，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。（三）对管辖权异议的处理（1）应当审查，并在15日内作出异议与否成立的书面裁定。在裁定未生效之前，法院不应当对案件进行实体审理。（2）异议成立的，裁定将案件移交有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。（3）管辖权异议裁定生效后，当事人申请对该裁定再审的，不影响法院对案件的审理思索：原告的管辖异议权？一、争论——原告管辖异议权的存否“否认说”认为，原告无权提出管辖权异议：第一，原告是向受诉法院积极提起诉讼的当事人，不存在对管辖权有异议的问题；第二，《民事诉讼法》第38条规定管辖权异议应当在提交答辩状期间提出，从立法的旨意看，是仅赋予被告提出管辖权异议的权利，由于原告与提交答辩状无关；第三，原告对管辖有异议的状况只也许发生在共同诉讼中，且只限于受法院追加而参与诉讼的原告，但原告为二人以上时，一人之起诉行为的效力应及于其他的共同原告，而不问其与否系案件受理后才被追加。“肯定说”认为，原告有权在特定情形下提出管辖权异议。章武生专家认为原告在三种状况下可以提出异议：其一，是原告向无管辖权的法院起诉，待法院受理后，始知受诉法院对案件无管辖权，而向受诉法院提出管辖权异议。其二，是诉讼开始后，被追加进来的共同原告对受诉法院的管辖权提出异议。其三，是受诉法院认为被告的无管辖权抗辩成立，或依职权提出自己无管辖权，将案件移交，原告对移交管辖的裁定提出异议。较为合理的思绪是，对于原告的管辖异议权在承认的状况下予以必要限制，将其限定在合理的范围之内。法律规范：1、最高人民法院1990年2、最高人民法院《合用意见》第66条有明确规定：无独立祈求权第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议。二、限定——原告管辖异议权的范围1、误向无管辖权法院起诉的原告与否有权提出异议？2、针对法院做出移交管辖和指定管辖的裁定原告与否有权提出异议？3、法院做出管辖权转移的决定后原告与否有权提出异议？4、对于级别管辖原告与否有权提出异议？三、重构——期待中的原告管辖权异议制度（一）原告提出管辖权异议的范围。详细应包括：1、受诉法院在受理案件后发现自己无管辖权而依职权将案件移交到其他法院时，原告有权提出管辖权异议。2、对于法院转移管辖权的行为，原告有权提出异议。3、对于级别管辖，原告有权提出异议。（二）原告提出管辖权异议的次数。（三）原告提出管辖异议权的期间。原则上当事人应在案件进入实体审理之前提出,但假如导致管辖权异议的事由是在案件进入实体阶段后发生的，也应当容许原告提出异议。（四）原告提出管辖权异议后的处理机制。借鉴国外处理管辖权争议过程中的附带诉讼模式，通过提高在争议处理程序当事人主导地位的措施，如规定当事人的选择权、听证程序，杜绝书面审理等，充实对当事人管辖异议权的保护。（五）管辖权异议裁定的稳定性。（六）对原告滥用管辖异议权的防御制度。我国在修订民事诉讼法时应借鉴法国“败诉惩罚”制度，对于提出异议后败诉的一方当事人，科处一定的罚款。假如该方当事人对法院无管辖权的抗辩有过错，并给对方当事人导致了损害，上诉法院还可以做出裁定，规定其向对方当事人赔偿损失。案例1，甲县a企业和乙县b企业在丙县签订了一份水泥供销协议。协议约定：“运送方式：由ａ企业代办托运；履行地点：ａ企业在丁县的仓库。”ａ企业依约履行了协议，b企业尚欠ａ企业30万元的货款。四个月后，b企业在当地报纸上刊登了“大幅度降价处理水泥”的广告。同步，着手准备分立为两个企业。为此，a企业以b企业的行为影响货款的偿还和b企业即将分立为由，向乙县人民法院申请诉前财产保全，规定冻结b企业银行存款30万元，同步提供了同等数额的资金担保。人民法院审查后来依法作出了冻结存款的裁定。后由于b企业向该法院提供了同等数额的财产担保，法院依法作出解除冻结的裁定。后a企业向法院提起诉讼。一审中，被告ｂ企业反诉规定原告ａ企业承担由于其申请诉前财产保全给自己导致的损失。[问题]（1）对于本案何法院有管辖权？为何？（2）假如b企业提出管辖权异议应当在何时间提出？该异议能否成立？（3）a企业能否在诉前申请财产保全？（4）b企业的反诉祈求与否对的？案例2孔某在A市甲区拥有住房二间，在孔某外出旅游期间，位于A市乙区的建筑工程队对孔某隔壁李某房屋进行翻修；在翻修过程中，施工对不慎将孔某家的山墙砖块碰掉，砖块落入孔某家中，损坏电视机等家用物品。孔某旅游回来后发现此情，遂交涉，但未获成果。孔某向乙区法院起诉。乙区法院认为甲区法院审理更以便，故根据被告申请裁定移交至甲区法院，甲区法院却认为乙区法院审理更便利，不一样意接受移交。如下哪些说法是对的的？A、甲、乙二区对本案均有管辖权B、向何法院起诉，由原告选择决定C、乙区法院的移交管辖是错误的D、甲区法院不得再自行移交，假如认为无管辖权，应报A市中级法院指定管辖第六专题怎样理解民事诉讼中的当事人诉权理论、当事人理论和举证责任理论——民事诉讼法学理论三大基石民事案件分为两类：1、非讼民事案件：宣布失踪、宣布死亡案件，认定公民无、限制行为能力案件，公告催告案件、督促案件2、民事权益争议案件。在两种不一样案件中，当事人的称谓不一样。案例思索：什么是当事人？案例：甲的婆婆王某向法院提起诉讼，规定法院判决甲和乙（王某的儿子）离婚。此案中谁是当事人？一、对当事人的一般界定（一）外国学者对当事人的界定——两个层面1、实际诉讼当事人特点：程序上的概念；不考察他与诉讼标的的关系在审判实践中，只有承认诉状记载的起诉人，被诉人为当事人，法院才有根据对其作出对应的处理。由于，虽然法院要驳回诉讼也需要由当事人承受该审判行为的后果。2、适格当事人——合法当事人，对作为诉讼标的的法律关系有管理权或处分权的当事人包括：（1）作为诉讼标的的法律关系主体；（2）对他人的权利或法律关系有管理权的第三人，如破产管理人、遗嘱执行人、遗产管理人等；（3）因自己的权利义务与作为诉讼标的的法律关系有某种联络而规定本案判决并获得主体法定权益的人。如第三人。（4）公益上的当事人，如祈求给付海难救济费的船长。（5）被权利关系主体赋予诉讼实行权的第三人，如选定当事人。3、两者关系（1）实际诉讼当事人不一定是适格当事人；（2）适格当事人如未参与诉讼就不具有实际诉讼当事人身份。（二）我国学者对当事人概念的界定1、老式观念（1）利害关系当事人说。认为当事人，是指因民事权利义务发生纠纷，a.以自己的名义进行诉讼，并b.受人民法院裁判约束的c.直接利害关系人。（2）权利保护说。认为当事人，是指因民事权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，意在保护民事权益（包括自己的和他人的），并能引起民事诉讼程序发生、变更或消灭的人。2、新观点——当事人即程序当事人（1）承认程序当事人的理由A.民事纠纷的当事人与争议民事法律关系的真正主体在客观上也许是分离的。《民事诉讼法》无论从立法还是从司法上看，都很难规定并保证起诉人在诉讼当中所列的当事人与经法院审理之后认定的争议法律关系中的真正主体完全对位；B.民事诉讼的宗旨和目的是处理民事纠纷，其处理不仅是对纠纷的客体而言，也是对纠纷的主体而言的，应当予以纠纷的实际争议人以诉讼当事人的地位；C.确定一种当事人是不是争议法律关系的真正主体，并不是一目了然的事情，法律容许那些客观上已是诉讼当事人的纠纷主体享有诉讼权利和承担诉讼义务，以便他们通过行使诉讼权利以有助于法院查明他们是不是争议法律关系的真正主体。（2）程序当事人的构成要件A.以自己的名义起诉应诉，进行诉讼活动。——排除冒名者思索：对“冒名诉讼者”怎样处理？完全不予承认。冒用他人真实姓名或捏造姓名起诉者，被冒用者无起诉的意思或主线不存在，应以诉不合法裁定驳回。予以更换。法院查明冒用状况，告知被冒用者，假如被冒用者在得知法院告知后，同意进行诉讼，则冒用者退出诉讼，诉讼重新开始。B.向法院祈求确定私权或其他民事权益的一方及其相对方。C.在诉状内明确表达。（3）新观点的意义第一，寻求独立的程序地位，扩展权利保障的空间。“但凡以自己的名义起诉应诉的人，就是当事人。”“诉讼当事人可以不是利害关系当事人或合格当事人，在诉讼过程中，不合格当事人也许要败诉，甚至也许从庭审记录中被取消资格。但在此之前，他是诉讼中的当事人，并且具有程序法上的地位所生效力。”司法功能：A、实现实体法；B、生成实体法。如在《民法通则》颁布后的一段时间内，我国尚未颁布有关反不合法竞争的法律、法规，不过最高人民法院合用诚信原则，予以受不合法竞争行为侵害的受害人以救济；对于侵害声誉权的侵权案件，先通过判例，后来又通过司法解释将声誉权扩充至隐私权。第二，提高程序的自治性，保障诉权的行使。起诉只要符合法定形式要件，案件即应系属于法院。《民事诉讼法》108条规定“原告是与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，暗含了对起诉进行实体审查的规定。——废除受理程序（三）当事人基本构造：原告和被告1、“两造对立”的当事人构造（1）一审——原告和被告（2）二审——上诉人和被上诉人（3）审判监督程序合用一审程序——原审（原、被告、第三人）合用二审程序——原审上诉人、原审被上诉人（4）执行程序中——申请人和被申请人（或申请执行人和被执行人）“两造对立”——基本形式，不排除特殊状况下三面诉讼的存在。2、当事人确实定（1）意思说。（2）行动说。（3）表达说。我国：原告——“适格说”被告——“表达说”（四）当事人能力指可以作为民事诉讼当事人的能力或资格，是法定的抽象能力，又称诉讼权利能力。1、当事人能力与民事权利能力的关联性表目前：有民事权利能力者，一定有当事人能力。（自然人和法人）2、当事人能力与民事权利能力的分离性两者分离的详细体现当事人能力独立于民事权利能力而存在，无民事权利能力却有当事人能力，无当事人能力却有民事权利能力的现象。可把当事人分为：（1）实质当事人；——同步具有民事权利能力和当事人能力，如自然人、法人（2）形式当事人。——无民事权利能力却有当事人能力，如非法人组织第一、实质当事人也有民事权利能力与当事人能力分离的现象。如：自然人。（1）胎儿的民事权利能力是受限制的，而当事人能力则是完全存在的。（其母为法定代理人）（2）已死亡自然人享有一定的权利能力，而当事人能力却不复存在：A、著作人格权。我国《著作权法实行条例》20条：作者死亡后，其著作权中的签名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或受遗赠人保护。（可以起诉）B、声誉人格权。如在范应连诉敬永祥侵犯海灯法师声誉权案件中，最高人民法院明确批复“海灯死后，其声誉权应依法保护”。在这种状况下，死者仍享有人格权，具有一定的民事权利能力，却不具有当事人能力。第二、法人。A.民事权利能力的限定性；B.当事人能力的普遍性。第三、非法人团体（其他组织）。《意见》40条理论基础：诉讼信托理论诉讼信托理论在于通过诉讼上的授权（信托），使本来没有诉权的人可以起诉或者应诉，使本来不合格的当事人成为合格当事人，不过诉讼标的实体权利义务仍存在于直接利害关系人之下。基于诉讼信托而获得合格资格的当事人与基于实体权利而获得合格资格的当事人的区别：（1）诉权来源不一样。前者——原诉权主体授权；后者——实体法（2）诉讼权利和诉讼义务不尽相似。前者——也许不完全；后者——完全（3）判决的效力不一样。对前者——只产生程序上的效力，实体后果由授权人承受；对后者——产生程序法上和实体上的所有效力可以获得当事人资格而成为诉讼主体的人包括：（1）具有民事权利能力的主体；（2）不具有民事权利能力的非法人团体；（3）诉讼代表人（众多有共同利益的人的诉讼代表人）（4）职务上的当事人（指检察机关或社会组织为他人利益而充当当事人）（5）法律地位上的当事人（五）诉讼行为能力以诉讼权利能力为前提，保障诉讼权利能力的实现也称诉讼能力，指当事人自己实行诉讼行为所必要的诉讼法上的能力。——有完全民事行为能力的人就有诉讼能力。天水市一母亲代女儿诉离婚被法院驳回二、合法当事人案例：甲向法院提起诉讼，规定确认乙（甲之妹）与某企业的劳动协议无效。法院与否会受理，假如受理，法院与否会作出本案判决？（一）合法当事人（当事人适格）的概念及其功能1、概念：指在详细事件的诉讼中，作为当事人进行起诉或被诉，且获得本案判决的诉讼法上的权能或地位。判断根据——诉讼实行权根据大陆法系的民事诉讼理论，诉讼的成立及权利保护须满足诉讼主体要件和诉讼客体要件。诉讼主体要件包括：（1）抽象的要件——当事人能力（2）详细的要件——当事人适格诉讼客体要件——作为诉讼标的的法律关系客观上存在如：在离婚之诉中，原告认为其离婚原由于受对方亲属的虐待，但假如其以对方亲属为被告，则当事人不适格，无需再调查虐待的事实。法院会驳回起诉，当事人得不到本案判决。当事人适格与有关概念的关系1、与当事人能力：（1）当事人能力是针对抽象的诉讼以自己的名义祈求法院保护私权的资格，这种资格不以详细案件的不一样而转移，对任何民事诉讼，这种资格都是存在的。而当事人适格是考察当事人与详细案件关系的成果，此案中的适格当事人在彼案中就不一定适格。（2）当事人能力有无的根据是程序法，而当事人与否适格的法律根据除程序法外还包括实体法。2、与诉讼能力：有诉讼能力者未必就详细的案件有当事人适格，同步，适格的当事人也不一定具有诉讼能力。当适格的当事人欠缺诉讼能力时，其所实行的诉讼行为无效，需由其法定代理人进行诉讼。3、与当事人的关系：当事人包括非适格当事人与适格当事人，适格当事人并不以当事人为限，它既包括成为当事人的适格当事人，也包括尚未进入诉讼程序，但对该诉讼标的有诉讼实行权的案外人。2、功能（1）排除不适格的当事人。（2）有助于实现判决的既判力和执行力。（二）诉讼实行权的基础诉讼实行权的基础——何为适格当事人？“利害关系说”→“权利保护说”→“双重适格说”“双重适格说”：1、程序适格，包括