劳动关系与劳动者的自由劳动关系的司法认定中对双方意思自治的突破调整

劳动关系与劳动者的自由劳动关系的司法认定中对双方意思自治的突破调整

劳动争议仲裁d公司是一家房地产公司。2013年4月1日，赵佳被任命为d公司的物业安全经理。赵某前后两次分别签订为期3个月的《临时劳务合同》,期限分别自2013年4月1日至2013年6月30日、2013年7月1日至2013年9月30日。此后,赵某继续在该小区物业任保安,但未再签订书面协议。后赵某离职后提起劳动争议仲裁,主张2013年9月30日之后未签订劳动合同的双倍工资。仲裁委员会经审理认为,D公司与赵某之间存在劳动关系,但自2013年9月30日之后双方未再签订书面劳动合同,故裁决支持了赵某要求支付双倍工资差额的仲裁请求。D公司不服,以仲裁裁决适用法律错误为由向一审法院申请撤销仲裁裁决。D公司认为,根据约定,双方是劳务雇用关系,不存在劳动关系,仲裁裁决双方存在事实劳动关系,并据此作出支付未签订书面劳动合同的双倍工资适用法律确有错误。二审法院经审理认为,D公司和赵某符合法律规定的劳动关系的主体资格,D公司制定的各项规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,并依据考勤发放工资。双方虽曾签订劳务合同,但仅此不足以阻却劳动关系的建立。仲裁委员会据此认定双方建立劳动关系,适用法律法规正确。故驳回了D公司要求撤销仲裁裁决的申请。争议解决D公司与赵某在先行签订《临时劳务合同》的情形下,双方是劳动关系还是劳务关系?案例分析劳动关系与关系意思自治是民法的重要原则之一,意思自治其实就是“自愿”原则,本质上就是权利人义务设定自主,权利人任何义务均由其自己设定,任何人不得妨碍权利人行使权利。1自18世纪末19世纪初,资产阶级民主革命取得成功后,自由和民主成为当时不可颠覆的法律精神。意思自治为内涵的契约自由在资产阶级民主革命后更是成为普遍推崇的重要法律精神。这种自由的法律精神既体现在国家、社会和公民之间的宪政关系上,也体现在自然个体之间的契约关系之中。市场经济中,劳动者自由择业和用人单位自主选择员工正是意思自治在劳动法领域的双向体现。单位与个人之间以劳动力为主要内容的协作存在多种法律关系,包括劳动关系、劳务关系、承包关系等。单位与个人享有选择相互间法律关系的自由。法律上并未对劳动关系做出准确的定义,学界也多有分歧。本文认为,劳动关系是劳动者与用人单位之间因资本和劳动的交换而产生的权利义务关系。2劳动契约乃劳动关系之核心,一切劳动关系均建立在劳动契约之上,并由此而展开。3因此,对于双方劳动关系判定实际上也是对双方劳动合同关系的判定。依据《劳动法》第十六条规定,劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。一般来说,劳动合同是属于合同的一种,在劳动法律无特别规定的情形下应适用《合同法》的规定。对于劳动合同的订立过程,应遵从合同法对意思自治的规定。意思自治意味着当事人有选择契约形式和契约内容的自由。用人单位和个人双方不仅可以选择是否建立劳动关系——抑或是劳务关系、承包关系;双方还可以选择劳动关系的类型——标准劳动关系、非全日制等非标准劳动关系,以及劳动的期限、内容等。这需要基于用人单位和劳动者双方的合意,这也是一个双向选择、意思自治的过程。换言之,劳动关系并非单位与个人之间进行劳动力交换的唯一选项。本案中,用人单位和个人曾签订两份期限分别为三个月的书面兼职劳务合同,我们是否可据此直接认定两者之间存在的是劳务关系而非劳动关系呢?意思自治之“意思”必须通过意志的形式表现于外,意志的外在表现是行为。本案中,双方的兼职劳务合同是否可视作双方的真实意思表达呢?我们认为,虽然事后庭审中个人主张双方之间是劳动关系而非劳务关系,但其未能举证证明双方之间签订协议时的真实意思表示是建立劳动关系。从证据学的角度而言,如果法院仅依个人的事后单方表述而径直推翻双方之前的书面约定是不妥当的。因此,用人单位和个人在劳动关系的建立上有着充分的意思自治的权利。从逻辑上,我们不能直接以个人的口头陈述而作出悖于既存书面约定的劳动关系认定。本案是否应当就此认定双方是劳务关系呢?这就是我们接下来要探讨的第二个问题。公权力介入劳动关系的现实状况劳动合同的契约属性表明单位与个人均有充分意思自治的空间,但劳动合同是否具有异于一般合同的属性?双方当事人的约定是否当然有效?这其实就是需要考量劳动法作为社会法所具有的特殊属性。对于公权力介入劳动关系的问题上,理论界存在颇多争议,引发所谓劳动关系的二元法律结构和三元法律结构的争议。有部分学者仍主张政府在劳动关系的介入问题上应保持“守夜人”的角色,应充分尊重用人单位与个人意思自治的权利,政府或者司法机关不应对双方的契约自由做过多干预。虽然,这种声音逐渐式微,但在司法实务中却不乏此类裁判观点。我们认为,于我国当前的国情而言,公权力介入有其充分的必要性:首先,经济基础的变迁。随着自由资本主义的进一步发展,自由竞争的结果是必然地出现了垄断资本主义。经济领域的不平等也逐渐地扩展到社会的方方面面。自由资本主义时期的资本与劳动关系平衡被打破,垄断资本形成最能够体证强资本与弱劳动之格局,产业雇用领域之契约自由精神逐渐崩坏,并最终形成劳动法从私法中分离与独立。4在当前的中国,市场经济的高度发展,尤其是劳动力市场的供大于求,现实中强资本弱劳动的格局尤其明显,也致使现实中侵害劳动者权益的现象比比皆是。这就使得国家必须通过公权力介入的方式,硬性调整用人单位和个人之间的约定,方能切实保护到劳动者的弱势权益。5其次,工会等职工维权组织的严重不健全。工会组织本是劳动者为了维护自身权益而自发成立的非政府组织。但我国目前的工会都是由单位组织,且经费主要来自于单位的拨款。实际上,我国的工会都是从属于所属单位的。其三,法律规定的现状。学者固然可以超越法律规定探讨问题,但对于司法机关的法院而言,恪守当前有效的法律规定是其宪法义务。当前的《劳动法》以及《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》均明确地以单章的方式罗列了劳动行政管理部门的监督检查权。广泛的权力范畴无疑昭示着立法机关对公权力介入劳动关系的充分认可。我们认为,《劳动合同法》第二十六条规定的仲裁机构和人民法院对劳动合同效力的评判权利也是公权力介入的一种体现。虽然,理论界和实务界对于公权力的介入尚存在一定争议,但随着经济社会的进一步发展,若在劳动关系领域任由当事人意思自治,无疑会造成劳动者权益的严重受损。正如史尚宽先生所言:“第一应庇护契约订立上受雇人之劣等地位,以保持契约当事人势力之均衡。……对雇用人课以公法上之义务,以强制及处罚,……及于受雇人不利益之条件不为使用。”6特别是作为公权力介入一线的劳动行政管理部门,对此更是一直极为推崇。7因此,我们若还是执拗于公权力对劳动关系是否应当介入,难免略带形而上的清谈之风。我们更要考虑的是,公权力介入与意思自治的界限在哪?公权力介入之后以何种标准来认定劳动关系?事实劳动关系的认定既然公权力对劳动关系的介入是毋庸置疑的,如下两个问题在逻辑上亟需进一步回应:第一,公权力对劳动关系的各方面是否均可介入?第二,公权力对所有个体劳动关系是否均可介入?这其实是一个问题的两个方面——我们需要公权力介入与意思自治的衔接与尺度把握。有观点认为,劳动关系除用人单位和劳动者之外,还有政府是当然的三方当事人之一,且应居于主导地位。8另有观点认为,应从给付行政和侵害行政的角度加以区分,对公权力的全面介入持审慎态度。9探讨这个问题其实就是要回应哪些范畴属于劳动法强制保护之列,这其实是劳动基准法的保护外延。鉴于我国并未出台劳动基准法,对劳动基准的相关保护杂糅在劳动法律的一般规定之中,本文对劳动基准保护的范畴不做展开讨论。通说认为,劳动基准的内容一般包括工作时间和休息休假、工资、劳动保护等方面。10本案涉及到双方法律关系是否属于劳动关系的认定,这无疑牵涉到几乎所有劳动基准保护是否适用,还会影响到社会保障领域内法律关系的调整,因此,本案对双方劳动关系的认定中公权力介入是可以,而且是应当的。通常而言,若用人单位和个人之间未就双方法律关系签署任何书面文件,上海目前对事实劳动关系的认定一般是依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)和上海市高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》(沪高法民一〔2002〕6号)。依据上述实务操作规则,事实劳动关系的认定在逻辑上包括两个构成部分:一是作为用人单位的主体是否适格,二是如何确定双方劳动关系的特征要件。就本案讲:首先,用人单位的主体适格性。D公司属于《劳动合同法》第二条所规定适格用人单位的范畴。其次,劳动关系的特征要件。依据前述规定可以看出,司法机关在识别用人单位时主要是依据劳动者的从属性来判断,包括人格从属和经济从属。人格从属是在强调被雇用的事实,界定标准包括:用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理;劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。经济从属是在强调从企业领取工资,界定标准为从事用人单位安排的有报酬的劳动。11○本案中的情形涉及到两个阶段法律关系的认定:一是双方签有兼职劳务合同的阶段,二是兼职劳务合同期满后的阶段。在这两个阶段,劳动者都是固定从事物业保安工作,双方未就之间法律关系作出调整的意思表示,因此,前后法律关系的性质应当是一致的。本案中,赵某作为物业保安受D公司管理,D公司的考勤制度、作息制度、着装规范等规章制度均对其适用,物业保安的工作范围无疑也是D公司作为物业公司的主要业务范畴,赵某每月依考勤领取相对固定的报酬。由此可以看出,双方之间其实就是劳动关系。那么,双方对关系所做的兼职劳务合同关系的约定又做何理解呢?退一步而言,若在庭审中,双方当事人依然如书面兼职合同所述认为双方是劳务关系,则法院是否可在劳务纠纷案件审理中径直认定双方是劳动关系呢?此时,法官应对当事人的陈述进行仔细甄别,以判断双方对劳务关系的表述是否准确、相同。若双方当事人对劳务关系的表述与认知经法院甄别均无错误时,尚须对个人作进一步释明:若法院作出劳务关系认定时将会对双方的社保、工伤、经济补偿金、双倍工资等一列待遇产生关联性影响。若劳动者仍坚持劳务关系的表述,则应尊重双方当事人的共同认知,作出劳务关系的认定。除此情形外,我们认为,司法机关应依据双方劳动力的交换状况作出具体的判断。公权力对劳动关系介入的立法目的即是从社会整体利益的角度出发,防止各方当事人对劳动关系做出有损劳动者权利和体面尊严的约定。这种约定极易出现表意不真实,因为,劳动者的弱势地位使得用人单位可能披着意思自治的外衣侵害了劳动者的权益。公权力介入在