民事诉讼中的漏判

民事诉讼中的漏判

在民事纠纷中，根据“法院不能拒绝判决”的原则，执法人应当在任何情况下处理双方提出的诉讼。受诉法院就当事人所提之一项或数项诉讼请求漏未审理判断即构成漏判。漏判,于双方当事人而言,意味着其彼此之间的民事纠纷未能获得彻底的解决。故于漏判,民诉立法宜设一合理救济之途,以便当事人之诉讼利益得到周全保障。一、漏洞的内涵和评价(一)对诉讼费用之漏判漏判,又称判决之脱漏,从最宽泛的意义上讲,其不仅指受诉法院就当事人所提之诉讼请求未作出实体判断,尚包括受诉法院就当事人如何负担本案之诉讼费用漏未判决这种情形。惟在通常意义上讲,判决仅指受诉法院于当事人所提诉讼请求之范围内对诉讼标的所作判断之意思表示。受诉法院对本案诉讼费用的裁判虽与对诉讼标的之判断一道共同构成判决文本之主文,但其毕竟乃受诉法院依照职权予以判断之事项,不仅与当事人所提诉讼请求无涉,且不能由当事人单独声明不服而向上级法院提出上诉。故严格意义上的漏判仅指受诉法院对于当事人所提之诉讼请求漏未判决而不包括诉讼费用之漏判。当然,对诉讼费用漏判之救济于性质许可之范围内应当准用于对诉讼请求漏判之救济自不待言。在民事审判实践中,漏判之情形,于当事人所提之诉为复合形态之诉的场合最为常见。这是因为,在复合形态之诉,当事人所提之诉讼请求必然为两个或两个以上。依民事诉讼原理,受诉法院必须对当事人所提全部诉讼请求全部作出判断方可谓判决事项已尽,若遗漏其一,即构成漏判。而在单一之诉,当事人所提之诉讼请求与作为受诉法院判决对象之诉讼标的皆恒为单一,受诉法院只要作出判决主文即已穷尽所有应判决之事项,是故于单一之诉,判决脱漏之情形殊为少见。(二)受诉法院判决应为漏判按判决乃法院之要式诉讼行为,受诉法院作出判决应当采取书面形式。依《民事诉讼法》第138条:“判决书应当写明:(一)案由、诉讼请求、争议的事实和理由;(二)判决认定的事实、理由和适用的法律依据;(三)判决结果和诉讼费用的负担;(四)上诉期间和上诉的法院”之规定,可以得知,受诉法院之判决,基本上由主文、事由与理由两大部分构成。其中主文乃受诉法院对当事人所提诉讼请求之直接判断,事实与理由乃受诉法院关于诉讼标的之判断所赖以支撑的事实依据与心证理由。故“在诉讼标的,法院是否漏未裁判,应就当事人请求裁判之事项,与法院在判决中所为判断之表示对照以观。而法院有无判断之表示,应查照该判决之主文与理由定之。”不言而喻,当事人所提之诉讼请求于判决书中无一记载,也即判决之主文、事实与理由栏均未记载,显然属于漏判。惟民事审判实践中,法院判决作出之情形有时较为复杂,受诉法院是否漏判,并非当然一望判决文书即可以明了,尚须依判决文书之具体记载作进一步的判断始足当之。具体讲来,受诉法院若已于判决主文中对当事人所提诉讼请求作出了判断,无论是事实未予记载,还是理由未予记载,均不构成判决之脱漏。在前者,依《民事诉讼法》第140条,属于判决之显然错误,为受诉法院依职权以裁定予以更正之事项。在后者,依法官之心证必须公开之宗旨,属于判决之理由未备,为当事人据以声明不服而向上级法院提出上诉之事项。相反,受诉法院若并未于判决主文中对当事人所提之诉讼请求作出直接的判断,仅于事实或理由之记载中蕴含了对诉讼请求之判断,是否构成漏判,则不可一概而论:(1)判决文本中皆有事实与理由之记载。在此情形下,因当事人双方据此可合乎逻辑地推衍出受诉法院关于诉讼请求之确切判断,故不应属于漏判之列,而应解释为乃受诉法院以裁定更正之事项。(2)判决文本中仅有理由之记载。在此情形下,依该判决理由记载之意旨,若足以推认受诉法院已就当事人所提之诉讼请求作出了判断,应属于受诉法院依职权裁定更正之事项,否则即属于漏判。(3)判决文本中仅有事实之记载。此种情形于审判实践中极为罕见,因当事人不能仅从判定之事实推断出受诉法院对诉讼请求之判断,故其显然属于漏判。当然,欲确切地识别漏判,尚须将漏判与一部终局判决区分开来。《民事诉讼法》第139条规定:“人民法院审理案件,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行判决。”此即一部终局判决制度。在复合形态之诉场合,就整个诉讼事件而言,一部终局判决与漏判在表征上极为相似,二者均表现为受诉法院对当事人所提之数诉中的部分诉讼请求作出了判断。惟二者在本质上迥然不同,不可不辨。在一部终局判决,其本质乃受诉法院有意于当事人所提数项诉讼请求中选择已经达到可以作出终局判决程度之诉讼请求先行判决,而余下之诉讼请求则俟时机成熟时再为判决,目的在于使案件审理单纯化以避免勉强为合并审理而导致整个诉讼程序之混乱与滞延。而在漏判,其乃受诉法院主观上误以为已就当事人所提诉讼请求全部作出判断或者基于疏忽导致判决主文、事实与理由记载不完整所致。正是由于一部终局判决乃受诉法院有意识选择为之的结果,因而,在判决文本中,必然记载有足以昭示其仅为一部终局判决之话语以示诸当事人双方。而在漏判,显无此等话语之记载。二、第182条。《实施意见》(一)当事人未享有两审终审之审级利益判决脱漏后,应当如何予以救济,并未见诸现行《民事诉讼法》,惟《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《适用意见》)第182条以司法解释的方式规定了漏判之救济方式。其内容是:对当事人在一审中已经提出的诉讼请求,原审人民法院未作审理、判决的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解,调解不成的,发回重审。揆诸该项司法解释,可以看出,对于漏判,其救济之途在于期待当事人提出上诉由第二审法院对脱漏之诉讼请求以调解的方式予以解决。之所以由第二审人民法院采取法院调解之方式,对遗漏之诉讼请求予以补充判断,其目的显然在于保护双方当事人之审级利益。道理很简单,因为我国实行的是两审终审制度,一般而言,民事案件须经由上下两级法院的审理始告以终结。也即于当事人而言,无论其为原告还是被告皆享有经由两级法院之审判以解决彼此间私权纠纷之审级利益。在当事人所提之诉讼请求并未经由第一审法院判决之情形下,第二审法院对该遗漏之诉讼请求就实质而言实乃行第一审程序予以审判。由于第二审法院作为上诉审法院同时即为终审法院,故其对当事人所提诉讼请求之判决一经宣告即告以确定而不允许当事人任何一方对之表示不服而提出上诉。循此以言,设若第二审法院就遗漏之诉讼请求直接采取判决的方式审结,当事人对其即无上诉之途径可言。果尔,当事人本应享有的就遗漏之诉讼请求应由两级法院予以审判之审级利益即有受剥夺之虞。而依《民事诉讼法》第89条的规定,法院制作的调解书一经当事人双方签收即具有与确定判决同一之效力。故无论是由第一审法院以调解的方式审结案件还是由第二审法院以调解的方式审结案件,就当事人双方均不能享有上诉的救济途径而言,并无不同。也即在调解结案,当事人并不享有两审终审之审级利益。因此,第二审法院采用调解的方式审结一审法院遗漏之诉讼请求即可有效避免双方当事人之审级利益被侵蚀。(二)第二审法院未取得应有判决所作之救济若仅以此为衡,《适用意见》第182条之规定委实合情合理,似乎并无不当之处。惟若作进一步推究,则可以窥见该项司法解释关于漏判之处理于法于理皆不相合。详而言之,表现为以下几端:其一,第二审法院对于第一审法院遗漏之诉讼请求采取调解方式结案固然考虑到了对当事人审级利益之保护,惟显而易见的是,法院调解之成功端赖双方当事人能自愿达成相互让步、彼此妥协之调解协议。若当事人双方不愿接受法院之调解或虽接受调解却未能达成调解协议,法院调解之途即告以穷尽。依《民事诉讼法》第9条:“人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解,调解不成的,应当及时判决”之规定,第二审法院于调解未果之情形下,应对该遗漏之诉讼请求及时作出判决,而非如《适用意见》第182条:“调解不成的,发回重审。”不惟如此,依《民事诉讼法》第153条之规定,第二审法院仅于原判决认定事实错误或认定事实不清、证据不足与原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决这两种情形下始可以裁定的方式撤销原判决,将案件发回重审。很显然,发回重审乃以原第一审法院所作之判决有重大瑕疵为适用之前提条件,漏判显然不属于这种情形,凡此种种,均足以证明该项司法解释之规定与现行法相悖。其二,依《适用意见》第182条,由第二审法院以调解的方式对第一审法院之漏判予以救济在适用范围上未免失之偏狭。这是因为:一方面,第二审程序之启动恒以当事人上诉为前提,第二审法院并不能依职权启动第二审程序。故在当事人未提出上诉之情形下,第二审法院即无理由对第一审法院遗漏之诉讼请求作任何处置。在此情形下,依该项司法解释,漏判即不能得到救济。另一方面,从理论上讲,漏判不仅于第一审法院存在,于第二审法院存在也在所多有。倘若第二审法院对当事人所提上诉请求漏未判决,依该项司法解释,当事人便绝无救济之途。因此,即便撇开《适用意见》第182条关于漏判之处理有悖现行民诉法这一纰缪不谈,单就其适用畛域而言,亦失之周全。其三,《适用意见》第182条关于漏判之处理直接与诉讼理论相乖悖。从诉讼理论上讲,上诉乃受不利益一审判决之当事人向上级法院声明不服以求上级法院撤销原一审判决或改变一审判决结果之救济方法。当事人能够提出合法上诉端赖两个实质条件同时成立:一为一审判决之存在,二为该判决从结果上看,对该当事人存在不利益也即其所提诉讼请求未能得到法院完全的支持。若一审判决不存在,当事人之上诉即缺乏客体,上诉便不能合法成立。同理,若一审判决对其不存在不利益,当事人之上诉便缺乏上诉利益亦不构成合法之上诉。不言而喻,第一审法院既然对当事人所提诉讼请求漏未判决,适足表明就该特定诉讼请求之判断而言,受诉法院并无意思表示存在。尽管就整个诉讼事件而言,受诉法院制作出了一份判决文书,但该判决文书乃受诉法院对当事人所提其余各项诉讼请求所作判断之记载,并不及于所遗漏之诉讼请求。衡诸判决乃受诉法院对当事人所提诉讼请求所作判断之意思表示这一法理,自可认就该遗漏之诉讼请求,受诉法院并无判决存在。准此以言,当事人对此提出上诉便因缺乏合法的上诉客体而无据可依了。故《适用意见》第182条所设藉当事人上诉而由第二审法院对漏判予以处理之途实乃乖悖诉讼理论之举,失之允当自不必烦言。三、补充判决的申请及审查标准其实,对漏判予以救济之途径应当从漏判本身之性质上去寻找。一如前文所析,漏判,仅谓受诉法院应判决之事项未尽。就该遗漏的诉讼请求所依附之诉而言,由于已合法成立,故其仍系属于受诉法院而未消灭。基于“法院不得拒绝裁判”之规制,受诉法院对该脱漏之诉讼请求便负有作出本案判决之义务。只要该合法成立之诉尚系属于法院,受诉法院对其依法作出判决之义务便仍存在。故判决脱漏后,惟一的合理救济途径应为受诉法院对该脱漏之诉讼请求作出补充判决。该补充判决与先前所作判决共同构成整个诉讼事件之判决。至于受诉法院须依当事人申请方可作出补充判决抑或可依职权主动作出补充判决,各国(地区)立法并不同一。依《德国民诉法》第321条之规定,在德国,判决脱漏后,受诉法院不允许依职权主动作出补充判决,必须等待当事人申请后方可为之,且当事人之申请应于原判决送达后一定期间内以书状为之。在解释上,若当事人之申请迟误该期间,法院便不受理当事人之申请。当事人就该脱漏之诉讼请求径可再次向法院起诉。我国台湾地区“民诉法”于2004年修正前从德国立法例。而依《日本民诉法》第258条之规定,判决脱漏后,该诉讼请求仍系属于受诉法院,受诉法院既可以依当事人之申请作出补充判决也可以依照职权作出补充判决。我国台湾地区修正后的“民诉法”第133条改依日本立法例,认受诉法院可依职权或依当事人申请作出补充判决。基于前述之诉讼法理,笔者认为,在漏判,由于诉讼系属尚未消灭,受诉法院所负之本案判决义务便依然存在。故受诉法院发现判决脱漏后应依职权主动作出补充判决而无须等待当事人之申请。当然,当事人若先于受诉法院察觉判决有脱漏之情形自可向受诉法院申请补充判决。当事人若不申请补充判决,而是向原法院起诉或递交上诉状,也应以申请补充判决论。我国台湾地区“民诉法”第133条,“当事人就脱漏部分声明不服者,以声请补充判决论”之规定可资参照。盖该诉既然尚系属于原法院,当然不允许当事人重复起诉或声明不服提出上诉。受诉法院依当事人之申请或依职权应如何作出补充判决,宜分