英美法系专家证人的历史演变

英美法系专家证人的历史演变

我们生活在一个“专家时代”1。随着科学技术的飞速发展,社会分工越来越细,事实裁判者在法庭审判过程中遇到了越来越多超越其原有知识范围的问题,而不得不求助于相关领域中具有丰富知识和经验的专家。专家证人是英美法系的特有概念,大陆法系中功能与之相对应的是“鉴定人”。所谓专家证人(ExpertWitness),《布莱克法律词典》的解释是“因为其所具有的知识、技能、经验,受到的训练或教育等,有资格就证据或事实争点提供科学的、技术的或其他专门性意见的证人”2。英美法系对专家资格的要求“非常宽松,它本身并没有‘程度’上的要求。一个人只要具备了某一特殊领域的专业经验或受过专业训练,他就具备了专家的资格”3。律师所寻找的专家“只需要满足基本的资质要求就可以出庭发表专家意见”4,而无论这个专家是否在其专业知识领域内获得了执照5,无论其是不是某一学术团体的成员6,也无论其有没有大量发表或出版过与该专业领域相关的学术成果7、属不属于该领域内的杰出人才8。虽然英美法系对专家的使用已有好几百年的历史,但一开始并不是以证人的身份出现在审判中,而是作为陪审团成员和法院顾问来帮助事实裁判者厘清案件事实或证据中的专门性问题。直到18世纪末,随着庭审中对抗的因素越来越多,当事人才开始传唤专家证人出庭作证。而现代意义上的专家证人则是19世纪的产物,与其共生的是对专家证人偏向性的批判。本文将按照时间顺利,对专家证人的历史做一个简单的梳理,以期对我国的司法鉴定改革提供参照。一、专家证据的起源ca新型专家类型英美法系在很早以前就认识到了有着专门知识和经验的人在审判中的重要作用。在一些案件中,由于陪审团缺少足够的知识,因此需要专家来帮助其理解案件事实中的专门性问题。早在1554年,英国一位法官就曾这样说:“如果审判中的事实涉及到科学或某种特殊技能的话,我们通常会向相关学科或专门知识领域的人求助。这在我们的法律中被认为是一件光荣且值得称道的事情。”9在中世纪,如果法院需要专家运用其所受到的特殊训练或经验来帮助法官或陪审团的话,有两种程序上的选择:第一,组织那些有着相关专门知识的人构成陪审团;第二,传唤他们作为咨询顾问,为法官理解专门性问题提供帮助。当然,还有第三种方法,那就是传唤专家作为证人在法庭上作证,但是当时的法律并没有对专家以证人身份出庭制定专门的程序,也就是说法律没有对此作出明文规定。总之,在专家证人兴起之前,法院可以通过两种方式来获得有着专门知识者的帮助:一种是组成“专家陪审团”(specialjury),一种是传唤“法院顾问”(courtadvisors)。所谓专家陪审团是指知情陪审团时期,在那些涉及专业知识的案件中,由具有特殊知识的人充当事实裁判者,利用其知识和经验做出公正裁决。所谓法庭顾问,是指如果对案件的法律程序方面的问题起到重要作用的事实中涉及到专门性问题的话,法院会传唤有专门知识和技能的人来充当顾问,帮助法官理解这些专业问题。10(一)专家新型国际关系视角下的民事赔偿责任专家陪审团是中世纪社区陪审团(themedievalcommunity-basedjury)的必然延伸。在当时,陪审团集证人、调查人员和事实裁判者的功能于一身,“那些最了解事实的人将会被传唤为陪审员”11。在庭审之前,他们会四处游走,搜集与案件相关的信息;在法庭上,他们基于自身的知识以及从父辈们和其他值得信任的人那里获得的知识来做出判决。因此,陪审团在某些情况下需要具备专门性知识的成员来帮助践行正义。例如,在1351年伦敦的一个案件中,被告被控出售腐烂变质的食物,该案的陪审团由厨师和鱼贩组成,充分利用了他们的特殊经验和知识对案件事实做出了裁决。12最常适用专家陪审团的案件是商业诉讼。在这些诉讼中,金匠、书商、酒商、业务代理人、鱼贩等常常被传唤作为陪审员,就案件当事人的行为是否违反了相关同业公会的商业规则进行调查,并对此作出判决。13另外一种专家陪审团来自于所谓的“涉及外国人刑事案件的陪审团”(demedietatelinguae)。中世纪的英格兰为了保护外国被告人的权利,要求陪审团成员中至少有一半来自于被告人的国家,通晓被告人的语言,在与被告人进行沟通和交流后将情况解释给陪审团的其他成员听。14这种外国被告人所享有的传统权利逐渐也为犹太人(但不包括吉普赛人)、威尔士人(但不包括苏格兰人)、牧师、大学学者、商人和其他同业公会的成员所享有。15这些专家陪审员往往既是案件调查者,又是裁判者。此外,在涉及性侵犯、怀孕和分娩的案件中,法官往往会传唤女性组成专家陪审团。这种女性陪审团最常见于与分娩有关的刑事案件中,成员一般都是有过生产经验的已婚妇女或寡妇。16(二)专家的传召方式除了专家陪审团之外,法院还可以传唤那些有着专门知识和技能的人作为顾问,帮助其理解某些特定的涉及专门性知识的事实问题。一开始,法官是直接向独立的专家寻求帮助,这一做法最早可以追溯到1299年———法官向一些伦敦的内科医生和外科医生就与案件相关的狼肉的医学价值进行咨询。17由法官裁决的事实问题和由陪审团裁决的事实问题是有区别的。法官裁决的事实问题一般与法律程序相关,在决定某些程序是否需要实施时,如果既没有现行的法律规则去遵守,法官也无意创设相关规则,且做出该决定需要先对某些事实争点做出裁决,而这些事实争点又涉及专门性问题时,法官便会传唤专家来弥补自己认知能力的缺陷,帮助其理解相关的证据或解决专门性问题。18例如,在1345年发生的一起故意伤害案中,上诉法院传唤了伦敦的外科医生帮助其判断伤口的新鲜度,以此来决定是否允许上诉。19在当时最常使用法庭专家的案件是医疗纠纷案件和以创伤性质为争点的案件,所以医学专家是法官最常传唤和咨询的对象。20此外,在争议事实涉及语言问题时,法官也常常向文法学家寻求帮助。例如,一些1429年、1494年和1554年的案例表明,当时的法官将向文法学家咨询拉丁文的抗辩和商业票据含义的行为视为一种古老的、得以确定的传统。21在所有的这些案件中,传唤来的专家只是为了向法官提供帮助,而不是出庭提出证言而后交由陪审团裁决。因为如前所述,当时还属于“知情陪审团”的时代,陪审团是最了解案件事实的人。如果他们需要对自身的知识进行补充的话,会自己去获取相关的信息,而不需要那些有着特殊技能、知识或经验的证人在正式的程序中向其陈述事实。因此Holdsworth将这些有着特殊知识的人称为“法院的专家助手”22。二、16公元20年：专家的证据(一)世纪早期的专家证人16世纪,知情陪审团逐渐被不知情陪审团所取代,证据在审判中的地位变得越来越重要。23此外,随着人口的增多,土地市场的繁荣,英国国内和国际商业迅速发展,案件类型越来越多样化,具体案件事实中涉及专业知识的问题也越来越多。在不少案件中,当陪审团仅凭自身的知识无法对案件中涉及专门性问题的事实争点作出正确裁判时,法官开始传唤有着专门知识的人出庭,为陪审团提供帮助。因此,16世纪早期,具有特殊知识的人便开始踏上了证人席,就案件中属于其专业领域的问题出庭作证。在当时,法院会传唤内科医生和外科医生在保险和遗嘱案件中作证,传唤测量师在涉及房地产的案件中作证,传唤商人在涉及商业惯例和商业规则的案件中作证,传唤造船师在涉及船舶状态和结构的案件中作证等。24除此之外,其他有着特殊知识的人也会就案件中相关的问题提出自己的意见。例如,在1664年的一起巫术案件中,法院请Norwich市的Brown博士就案中的两个儿童是否被人实施了巫术提出自己的意见。这位Brown博士具有丰富的知识,在当地备受尊崇。25总之,从16世纪到18世纪,法院会传唤包括医生和工程师在内的有着特殊知识的证人出庭,就某个专业问题向陪审团提供意见和结论。这个时期的专家证人有三个特征。第一,向他们寻求帮助的人是法官而不是当事人;第二,虽然这些有着特殊知识的专家是以证人的身份出庭作证,但通常情况下都不会受到律师的交叉询问。第三,虽然他们出具的意见对陪审团没有法定的约束力,但实质上对事实裁定的结果有着直接而重要的影响。26(二)专家证人的选择18世纪末,英美法系审判程序中的对抗性因素越来越多,当事人和律师负担了主张事实、调查案情和提供证据的全部责任,控制诉讼证明的手段和权利也日益增加。27法官完成了向中立裁判者的转变,其职能是确保当事人遵守规则,但这种职能是消极的———只有当一方当事人对另一方当事人的行为提出异议时,法官才能介入。28律师巩固了其在法庭上的主导权,控制证据的产生以及在法庭中的使用,开始聘请有特殊知识的人作为自己的证人。1782年的Folkesv.Chadd案(又名Wells海港案)被称为专家证人第一案。在该案中,双方当事人传唤了多位英国皇家协会的科学家出庭,就位于英格兰Norfolk海岸的Wells海港坍塌的原因作证。29“随着普通法的不断规范,专家也就被基本固定在证人席上了”30。虽然18世纪末到19世纪初的专家证人是由当事人聘请的,但有不少研究表明,这些专家证人并没有偏向性。Landsman教授对《伦敦老贝利法院审判记录》(theOldBaileySessionPapers)做了大量了研究后认为:“虽然在18世纪末到19世纪初,庭审中的对抗特征日益明显,但医学专家的使用并没有随之呈现对抗趋势———无论是法官还是律师都认为医学专家应该且必然会保持中立,不会具有偏向性。不管是是控方的专家还是辩方的专家,一旦被认为是为己方当事人做说客的话,便会受到猛烈的攻击。律师是可以有倾向性的,全力维护当事人的合法权益是他们职责所在。但如果专家也像律师一样的话就非常危险了。”31虽然在这个时期对抗制已经形成,但法官、律师乃至整个社会并不认为当事人聘请的专家证人具有对抗的偏向性,而将其视为科学的代言人,只对案件中专门性问题的真实性、科学性和客观性负责。原因有二。第一,科学家团体的自律与社会的信任。当时的科学家将自己视为为荣誉和真理而战的绅士团体中的一员,长期以来严格遵守绅士守则。他们有独立的经济地位,严格的道德自律,行为自由,这些都是保证其科学言论可靠性的必要条件。32但这种崇高的社会地位也是一把双刃剑,一旦被毁坏就无法修复,而不诚实和对真理的歪曲则是破坏其绅士地位的最厉害的武器。以英国皇家协会为例,当时很多专家证人都是该协会的成员。这个自治、独立的团体是英国最具名望的科学学术机构,成立于17世纪。成立之初,缔造者们就将其成员定位为自由、独立的绅士。到了18世纪,皇家协会继续巩固其作为“公正的绅士团体”的地位,“对自然科学进行不偏不倚的调查研究,为了维护和促进公共利益而殚精竭虑”33。因此,当这些科学家成为当事人的证人出庭作证时,法官和律师都对他们给予了充分的信任,对他们的意见证言并不存在偏向性方面的担忧。第二,法官的忽视。当时,证据规则日益明晰、精细,专家证言的使用也越来越多,法官忙于在准确适用证据规则与正确评判专家证言之间寻求平衡,根本无暇顾及当事人聘请的专家证人是否会具有偏向性,没有意识到专家在法庭上的地位会从一个独立的、公正的状态向为其“雇主”的利益服务的状态发生转变。例如,在著名的Folkesv.Chadd案中,土木工程协会(英国皇家协会的一个分支)的工程师Mylne、JohnSmeaton和JosephHodskinson、ThomasHogard分别作为原、被告的专家证人出庭作证,在Mansfield勋爵的判决意见中,丝毫没有表现出对Smeaton这些专家所出具的意见证言的偏见性的担心。34三、19专家证人的使用然而,在19世纪中期,当事人开始传唤有特殊知识的人出庭作证来为自己的利益服务,意见证言开始具有倾向性。19世纪早期那些不偏不倚的、拒绝提供确定结论的“审慎”的专家逐渐消失了,取而代之的是被认为具有明显倾向性的、必须提供确定意见的专家证人,法庭上专家针锋相对的场景屡见不鲜。随着法庭上专家证言的数量越来越多,法官、律师、公众对专家证人的尊重越来越少。“为了各自当事人的利益,科学家们在法庭上相互指责,法庭的对抗性并不适于科学家们就与案件相关的专门性问题得出可靠的、一致的结论,”35专家之战拉开了帷幕。许多学者都认为,现代意义上的专家证人是19世纪中期的产物,它具有三个方面的特点:第一,与外行证人不同,专家证人出庭作证不是因为对案件事实进行了亲身观察,而是因为其受到的教育、训练,所拥有的经验或其他的特殊知识与案件相关,且能够帮助事实裁判者认定案件事实。第二,由当事人,而不是法官,传唤他们出庭作证,并向其支付高额费用。36第三,出庭作证的专家是为当事人的利益服务的。传唤专家作为有偏向性的、忠于已方当事人的证人出庭作证被认为是“现代专家证据规则的基础”37。在当时,他们可以以两种方式作证。第一,基于自身的特殊知识或经验,就观察到的事实对陪审团进行描述。陪审团再基于这些事实做出裁决。第二,在陪审团没有足够的知识做出理性判断的情况下,他们可以以意见的形式对那些事实问题做出结论。38事实上,直到19世纪,“专家”(expert)作为名词的使用才具有了典型性。在此之前,有特殊知识的证人被称为“有着专门技术的证人(skilledwitnesses)”,到了19世纪,这个术语才逐渐被“专家”或者“专家证人”所取代。391851年,美国联邦最高法院在一个案件的判决意见中使用了“专家证人(expertwitness)”这一说法,这是“专家证人”这一名称在美国的首次正式使用。40专家证人制度所处的对抗制大环境使得双方当事人所传唤的专家证人具有浓厚的对抗色彩,Gross教授对对抗制诉讼中专家证人的使用有这样一段经典的描述:“诉讼在本质上属于一种零和竞争,一方是赢家,另一方必定是输家———双方的利益是完全对立的。律师是这场游戏的主导者。他们分别位于这场争端的两方,秘密地从广泛的专家群体中选择合适的人作为自己的证人,成为对抗对方的武器,并向他们支付大量甚至是巨额的报酬。如果找到的专家的证言对自己不利的话,律师可以抢先雇佣该专家作为己方证人,以免对方律师找到他们并让他们出庭作证。许多的专家成为了专家证人产业大军之中的一员,并为自己的服务打广告来吸引客户。律师控制了专家将获得的信息的来源以及专家作证的内容。法律允许专家就除亲身知识之外的事情作证,并对此进行评价。现行的审前开示规则对专家证人也有所保留,这样就使得对方并不能完全获悉。……在法庭上,传统的证据规则并不适用于专家证据。而专家证人的证言往往让法官和陪审团很迷惑。”41对抗制诉讼中对专家证人的使用可以分为审前和审判过程中两个阶段。在审前阶段,当事人及其律师履行调查取证的基本职责,寻找专家证人,并让其出庭作证;此外,律师还必须为专家证人出庭作准备。在审判过程中,专家证人出庭提供证言,接受己方和对方律师的询问。而后,事实裁判者对专家证言进行评价。在审前和审判中这阶段里,专家证人都能表现出强烈的偏向性,但其偏向性的产生主要源于审前,即证人获得阶段和证人准备阶段。在证人获得过程中,律师对专家证人有偏向性的选择损害了专家的中立性并产生了有偏向性的职业专家群体;当事人和律师为专家证人支付的高额报酬以及在证人准备过程中律师与专家的密切合作和相互依赖更是进一步加剧了中立性的偏离,生成了具有偏见的证言。经过准备阶段的细致工作后,专家证人在法庭审判阶段所提出的证言就不可避免地打上了偏向性的烙印。与现代意义上的专家证人共生的是对这些有偏向性的专家证言的批判。在法律职业群体和公众的心中,昔日的“科学绅士”已逐渐沦为了律师手中的工具,失去了独立、客观、公正的光环。以法官为例,从18世纪末到19世纪中期,法官对专家证言的态度发生了急剧的变化,从过去的乐观、信任和尊重,变为了怀疑、失望甚至是鄙视。1782年,Mansfield勋爵在Folkesv.Chadd案判决中写道:“一切与科学有关的问题只能由领域的科学家来回答”42。短短80年后,在1862年,则有法官在判决中写道:“科学证言也许是最具有决定性和说服力的,但同时也是最值得怀疑和最不令人满意的”43。在1858年的一个案件中,法官认为:“双方当事人聘请的专家提出了相互对立的意见,以向陪审团阐明各自的观点。经验表明,这种证言只会浪费时间,消磨法官和陪审团的耐心,使争议问题变得更复杂。”44无数杰出的医生、化学家、地质学家、工程师、显微镜专家等在证人席上激情作秀,相互指摘对方证言中的缺点,怒斥对方职业道德的沦丧,这些也使得公众对科学的权威性和专家证人的公正性产生了疑虑。对于专家群体而言,虽然他们作为一种特殊的证人进入法庭已经获得了司法界的认可,但这并非完全是一件好事。面对如此多的质疑和批判,他们也觉得非常不公平。科学家们发现,庭审中身份的变化加速了他们在司法审判过程中的边缘化。以前,他们是作为陪审团的一部分或者法官的顾问参与司法裁决过程,具有独立性、主动性和较大的影响力;而现在,他们的身份是证人,已经被孤立在了证人席上,远离了司法裁决的过程。此外,专家们也表达了对对抗制程序和律师的不满。他们认为,被声讨的不应该是出庭作证的专家,而应该是当前诉讼过程中使用专家的“恶劣、残暴的方式”45。例如,通过当事人之间的诉讼竞赛来获得证据的方式凸显了专家意见之间的分歧,不但使得善意的专家沦为了律师胜诉的工具,而且还挑起了双方专家之间的“专业战争”,损害了科学和专家的权威;46在法庭上,专家证言的内容只限于回答律师提出的假设性问题,而无法将他们所了解的案件真相展示给陪审团;47那些对科学技术原理一无所知的律师常常在交叉询问过程中对专家证人的可信性及其出具的专家意见进行猛烈的攻击,极大地损坏了专家的名誉。48中立性是保证专家意见准确性的基石,也是公正审判的前提。所谓专家意见的中立性,就是指专家在出具意见证言的过程中忠于科学专业知识和事实,不偏向于任何当事人一方,做出客观公正的专家意见。专家证据制度设计的初衷本是希望借助专家证人的专门性知识和经验来帮助事实裁判者理解证据或确定争议事实,从而实现审判中实体公正和程序公正的统一,促进并实现司法公正。从参与诉讼的角度来看,专家意见的中立性应当是专家证人主体的适格性、诉讼地位的中立性、诉讼程序的正当性的统一;从技术活动的角度看,专家意见的中立性应当是专家证人的专业性和独立性、技术的成熟性和科学性以及操作的规范性和标准性的统一。但英美对抗制本身就包含着多种使专家意见证言产生偏向性的诱因,由对抗的使用专家证人的方式所形成的偏向性严重影响了对案件实体公正和程序公正的追求。如果没有一系列制度来保障专家证言的中立性,专家证据制度就会成为一种摆设,甚至沦为律师赢得诉讼的工具。幸运的是,英美法系的法官、律师、专家以及诸多学者一开始就对对抗制诉讼中专家意见的偏向性有着清醒的认识。以美国为例。美国《联邦证据规则》第702条将专家证人的职能规定为利用其“科学、技术或其他专门知识”来“帮助事实裁判者理解证据或帮助确定争议事实”。这就非常清晰地表明,专家证人应当是一名中立的教育者,而非为聘请他/她的当事人谋利益的人。49美国诸多的判例也表明,专家证人不应对向其支付报酬的当事人雇主负责,而应尽忠于法院,尽忠于审判中的事实发现程序。“专家不是诉讼中某一方当事人的支持者或辩护人,而是事实信息或专业意见的来源”。50这些都为专家证人的职能和角色做了明确的定位。此外,为了克服专家意见的偏向性,美国生成了一系列的专家意见中立性程序性保障机制,如专家证据全面开示制度、专家证据可采性严格审查制度、专家证人交叉询问制度、中立专家制度等;还生成了内部审查性保障机制,如专家证人的行业自律,专家证人及实验室的认证认可机制,对专家证人的法律责任追究机制等等。由此可见,在历史发展中,随着英美法系庭审结构的变更、诉讼需求的改变,专家证人也经历了专家陪审团/法庭顾问———法官指定的专家证人———当事人传唤的中立专家证人———现代意义上的专家证人这几个阶段的变化。专家本是作为裁判者的助手登上法庭,为复杂审判中厘清案件事实专门性问题发表自己的专业意见。中立性是保证专家意见准确性的基石,也是公正审判的前提。而现代意义上的专家证人则是对抗制的产物,由“科学的代言人”转变成了“当事人的枪手”,对抗性和偏向性是其重要特征,也是其饱受诟病的主要原因。这种批评从其诞生起就一直延绵至今,不但无消退之迹象,反而愈演愈烈,英美法系各国均设计了一系列的程序和制度来保障专家意见的中立性,重建专家意见的中立性成为了近150年来英美法系司法改革中的一项重要课题。四、专家证人诉讼角色嬗变的影响对英美法系专家证人历史的梳理有助于我们从一个更全面的角度来分析专家证人诉讼角色的嬗变对中立性的影响,这对我国司法鉴定制度改革具有重要的指导意义。(一)专家辅助人:专门性问题的司法审查近年来,伴随这我国司法鉴定制度改革,有关司法鉴定制度何去何从的讨论如火如荼。由于我国诉讼制度和审判方式已经发生了变化,控辩式的审判模式也已基本形成,但与其相关联的司法鉴定制度却相对落后,51使得产生于强职权模式下的司法鉴定体制与新庭审方式的矛盾日益突出,有关引入专家证人制度的改革构想成为了我国司法鉴定制度改革中的热门话题。2013年《刑事诉讼法》第192条和2013年《民事诉讼法》第79条均赋予了当事人委托有专门知识的人出庭对鉴定人的鉴定意见进行质证的权利。52这表明我国在法院选任鉴定人的基础上,吸收了专家证人制度的相关内容,尤其是“有专门知识的人”在诉讼中的使用,强化了当事人的举证责任,重视了当事人在诉讼中所起的作用,标志着专家辅助人制度在我国诉讼中的初步确立,标志着鉴定人-专家辅助人的新型鉴定模式的诞生。法律虽然没有对具有专门知识的人作出明确的界定,也没有使用“专家”和“专家意见”等字眼,但这种“具有专门知识的人”在法庭上的活动是以对有关专门性问题进行陈述说明的方式来弥补当事人及其代理人和法官在专业知识能力上的不足,其工作仅限于与专门性问题的鉴定意见的质证有关以及对不在法定鉴定范围内的专门性问题的检验和解释53,他们的出庭需要当事人的申请并得到法庭的许可。这些具有专门知识的人在现行鉴定制度中处于辅助的地位,其职能也是辅助当事人有效完成诉讼活动,辅助事实裁判者对案件中的专门性问题进行理解和裁决,是我国诉讼中的“专家辅助人”。他们既不等同于鉴定人,也不等同于专家证人,而有其自身的特点,履行特定的职能。专家辅助人的的选任主体为诉讼双方,在刑事案件中是公诉人、犯罪嫌疑人及其辩护人,也包括被害人及其诉讼代理人;在民事案件中为双方当事人及其代理人。专家辅助人的出庭须经当事人申请并得到人民法院的许可。按照法律的规定,专家辅助人的职能有三。第一,在审前应当事人的请求对鉴定人的鉴定行为进行监督,发现和记录鉴定过程中可能存在的异常或违规现象;对案件中的司法鉴定意见进行分析说明,答疑解惑,回答委托人提出的相关问题。54第二,应当事人的请求,经法院同意,出庭作证,对鉴定人做出的鉴定意见或专业问题提出意见。一方面帮助当事人行使质证权,另一方面通过对鉴定意见的合理质疑来帮助事实裁判者做出正确裁判。第三,当刑事案件中有专门性问题需要鉴定,但没有法定司法鉴定机构,或者法律、司法解释规定可以进行检验的,当事人可以指派、聘请有专门知识的人进行检验,并出庭作证,其所出具的检验报告和意见可以作为定罪量刑的参考。专家辅助人制度的确立弥补了我国现行司法鉴定制度中当事人参与不足的缺陷,弥补了当事人专业技术知识的不足,确保了诉讼中的公平、公正;改变了鉴定人垄断法庭的局面,并增加了鉴定人出庭作证的可能性,对鉴定人提出了严峻的挑战,也通过合理的质疑帮助了事实裁判者对案件中专门性问题的正确理解,从根本上保证了鉴定意见的正确性和公正性。但现行的制度依然存在很多不足,需要进一步完善。比如,没有明确“具有专门知识的人”的诉讼地位,没有明确其提出的意见的法律性质,没有明确其具体的权利义务。为了防止专家辅助人陷入“拿人钱财、替人消灾”的偏向性,防止鉴于中国诚信大环境的缺失而造成了比美国专家证人制度更大的弊端,保障质证过程的可操作性,只有进一步为专家辅助人制定详尽的规则,才能保障该制度的顺利有效实施。但首先应该明确专家辅助人的中立性,这是所有规则的基础。(二)从中立性到公民对专家证据制度的态度转变中国司法鉴定改革必须保障司法鉴定的中立性,并以此作为改革的核心理念。我国司法鉴定制度吸收了英美专家证人制度的相关内容,设立了专家辅助人制度。在借鉴国外法律制度的过程中必然要考虑到该制度在他国实际运行中的优势以及弊端,好的地方要在综合考虑我国国情和现实的基础上拿来为我所用,不好的地方要在仔细分析的前提下尽量避免。专家意见的中立性就是我国在司法鉴定改革过程中必须重点注意的问题。历史告诉我们,19世纪中期诞生了现代意义上的专家证人,由当事人导致的对抗的偏向性是其最主要的特点。然而,在此之前,无论是中世纪的专家陪审团和法院顾问,还是16世纪到18世纪由法院传唤的专家证人,都以中立性为其本质特征。即便在对抗制形成之后,当事人在18世纪末19世纪初传唤的专家证人也并不具有偏向性。直至19世纪中期起,专家证人开始了从“科学的代言人”到“当事人枪手”的“华丽转身”,对中立性的偏离便成为了在对抗程序中使用专家证人所出现的最大的问题。55然而,正如KarlMenninger教授所指出的那样,专家证人“不是自己跑到证人席上去的,因此他们并不是入侵者。是当事人和律师聘请了他们,然后,他们在法庭上被询问、被批评、饱经争议、倍受攻击,还要接受质疑、漠视和嘲讽。因此,被法律人贬损的专家正是法律人自己创造的傀儡”。56由此可见,问题的根本不是专家证人本身,而是使用专家证人的方式。中立性是保证专家意见准确性的基石,也是公正审判的前提。由专家证人对抗的使用方式所形成的偏向性严重影响了对案件实体公正的追求。因此,我国司法鉴定改革在参考英美法系专家证据制度的过程中,应当吸取其历史教训,避免其固有的缺陷,将中立性作为改革的核心理念。必须明确和保证专家辅助人的中立性,进而保障整个司法鉴定的中立性。这样做,不但有利于提高审判质量、维护司法权威,也可以维护社会正义,促进和谐社会的建立。(三)专家证据审查的具体机制为了克服专家意见的偏向性,英美法系生成了一系列的专家意见中立性程序性保障机制(如对专家证据的全面开示、严格的专家证据可采性审查、对专家证人的交叉询问、中立专家的使用等)和内部审查性保障机制(包括对专家证人的行业自律,专家证人及实验室的认证认可机制,对专家证人的法律责任追究机制等)。由此可见,诉讼中的中立性不仅要满足实体正义的要求,也要满足程序正义的要求,对中立性的保障应当落实在具体的制度和程序上。1、法庭帮助裁判者的专业能力专家辅助人虽然不同于鉴定人,也不完全等同于专家证人,但三者的基本职责在本质上具有一致性,那就是运用自己的专业知识来帮助裁判者理解证据或确定争议事实,帮助裁判者做出准确、公正的裁决。其专业知识的可靠性要求和对法庭的帮助性要求决定了中立性应当是法庭上具有专门知识的人所出具的专业意见的本质属性。因此,法律必须明确专家辅助人应当具有中立性,应当对法庭负责,对其专业知识负责,而不能成为当事人利益的代言人。2、强化专家辅助人职业伦理规范,为专家犯罪当事人提供必要的救济措施,以达到各个领域的专家中立性的专业规范和要求为专家辅助人是由当事人选择、聘请,当事人向其支付一定的报酬来“换取”专家的专业知识来为自己的诉讼请求提供更多的证据支持。和英美法系的专家证人一样,专家辅助人具有天然的中立性缺陷。为了消减偏向性对专家意见可靠性带来的危害,英美法系设计了一系列的程序和制度来对专家意见的中立性予以保障,这是我们应当借鉴和学习的地方。专家意见的中立性不是简单地对某个专家证人或法庭科学实验室诉讼地位和角色的限制,而是在专家意见的得出、采纳、评判等各个环节和程序中所必须遵循的原则,也是整个专家职业共同体和法律职业共同体所必须遵循的原则。我国的专家辅助人制度属于司法鉴定制度中的一个分支,而司法鉴定制度又是镶嵌在大的诉讼制度背景之下的。要完善专家辅助人中立性保障的程序构建,首先必须要依托司法鉴定中立性的保障机制。笔者认为,我国的司法鉴定总体缺乏中立性。司法鉴定应当保持中立性,而如何做到中立最终需要落实到体制的建立和运行之上,需要满足实体正义和程序正义的要求,它不是简单地对某个司法鉴定机构或鉴定人诉讼地位和角色的限制,而是在司法鉴定启动、实施,鉴定意见的采纳、评判等各个环节和程序中所必须遵循的原则,是对参与鉴定的鉴定机构、鉴定人以及适用鉴定意见的法院所提出的共同要求。司法鉴定的中立性应当体现在独立的鉴定主体(包括鉴定机构和鉴定人),科学统一的鉴定标准,保障当事人充分参与的鉴定程序,以及切实有效的责任追究机制等几个方面。我国的司法鉴定虽然确立了初步的中立观,一些制度和原则也体现了中立的追求,如由法院来启动鉴定程序,将鉴定人作为职权主义的产物,将其定位为法官的助手而非当事人的智囊,并赋予了当事人申请鉴定人回避的权利等。但与中立性在诉讼和司法鉴定中的应有地位相比,现有制度对司法鉴定中立性的保障非常不足。从总体上来说,我国的司法鉴定缺乏中立性,表现在司法鉴定中立性理念的缺失、司法鉴定主体不独立、司法鉴定缺乏科学统一的标准、当事人缺乏司法鉴定的充分参与权、司法鉴定缺乏切实有效的责任追究机制等。57因此,我国有必要确立广义的司法鉴定中立观,借鉴英美法系对专家意见中立性程序和制度上的保障措施,实现