医疗损害技术鉴定模式的反思与重构

医疗损害技术鉴定模式的反思与重构

自《刑事责任法》颁布以来，司法实践的重点一直是关于确定医疗损害案件的具体问题。1人们之所以关注,是因为当前存在着二元化的医疗鉴定体制———医学会主持进行的医疗事故技术鉴定和法医鉴定机构开展的医疗损害技术鉴定。人民法院在审理医疗损害赔偿案件需要鉴定的时候,如何在这两种鉴定模式中进行选择,既没有法律规定,也缺乏相应的司法解释。而鉴定结论在医疗损害赔偿案件中具有至高无上的地位和作用,医疗技术鉴定结论是医疗侵权赔偿案件处理的核心,2甚至在有的案件中没有鉴定结论法官无法做出裁判。因此,构建一种适应《侵权责任法》要求的医疗技术鉴定体制乃当前医疗损害赔偿案件处理的当务之急。对于上述问题,笔者曾进行专门探讨,3本文将在此基础上对我国医疗损害技术鉴定制度的构建进行深入系统研究。一、技术鉴定和法医鉴定关于医疗损害技术鉴定,目前我国实际上存在两种不同的鉴定模式:医学会主持进行的医疗事故技术鉴定和法医鉴定机构开展的医疗损害技术鉴定。从现行相关法律和司法实践来看,这两种鉴定模式各有利弊,均存在一定的问题,这些问题直接导致了目前我国医疗损害技术鉴定陷入困境。对两种鉴定模式的利弊比较,有助于我们发现和提出我国医疗损害技术鉴定改革的模式和路径。(一)专司医疗事故鉴定模式的弊端医学会的医疗事故技术鉴定机构是根据《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定建立起来的专司医疗事故技术争议鉴定的专业性机构,该鉴定模式的利弊比较如下。1.对会学鉴定模式的评析(1)鉴定人是临床专家,部分案件有少数法医参加。医学会的鉴定人是临床专家,这也是医学会鉴定特有的优势。鉴定的本质是案件争议的专门性问题所涉及学科的专家就其掌握的专业科学知识和经验所做出的科学分析和判断,因此,科学性应当成为鉴定的第一属性。没有科学性的鉴定结论,程序再公正也应当排除在定案依据之外。医学鉴定正是针对医疗技术进行是非评断,只有真正了解和掌握该学科相关理论和技术的人,才能做出客观、公正和科学的评价。当然,少数案件患者死因不清或者需要确定伤残等级,这不是临床医学专家的特长,而是法医的专长,因而医学会也会在这部分案件中遴选少量法医参加鉴定,以弥补临床医学专家的经验空白。虽然法医人数少,且不是所有的地方、所有案件都会邀请法医参加鉴定,但是医学会的鉴定模式中本身并不排斥法医参加鉴定,这是该鉴定模式的生命力之所在,也为有关学者主张“两种鉴定模式融合”奠定了基础。(2)鉴定人经严格法定程序产生。选择哪个学科组的专家入库,选取哪一位专家入库,《医疗事故技术鉴定暂行办法》设计了相应的遴选程序。具体案件争议的医疗问题涉及哪一个学科,首先由医学会医疗事故鉴定办公室的工作人员根据医学理论知识加以确定,以保证出席鉴定会的鉴定人肯定是熟悉争议事件所涉及医学理论和技术的专家。在确定鉴定专业组后,具体由哪一位专家来出任鉴定人,则是由医患双方当事人抽签决定。这种确定鉴定人的随机性可以最大限度地保障鉴定专家的独立性,使得无论是双方当事人还是医学会,都无法用自己的主观意志来确定鉴定人,从而能够保障鉴定结论的公正性。(3)鉴定活动在严格的程序控制下实施。鉴定程序包括鉴定前程序、鉴定实施程序和鉴定后程序三个环节,每一个环节出了问题都可能影响鉴定结论的科学性和公正性。《医疗事故技术鉴定暂行办法》针对这三个环节设计了相应的程序,医学会的鉴定正是按照这样的程序来运行的。程序的公正是看得见的公正,程序的公正可以促进和保障实体的公正。另一方面,鉴定程序明确而具体,有利于鉴定的管理和质量控制,从而保障鉴定质量。举例来说,鉴定实施阶段,鉴定专家在听取双方当事人的陈述后马上对模糊不清的问题进行提问,提问结束后立即进行分析、评议、表决,之后立即撰写鉴定文书。鉴定实施环节中的三个阶段前后联系紧密,一气呵成,整个过程仅用几个小时,并由出席鉴定会的专家签名固定鉴定成果。没有留下任何作弊的空间。这种鉴定实施环节的高度集中,在保证鉴定的公正性上的作用,过去很少有人注意。(4)鉴定收费低。医学会是属于国家开支的事业单位,医学会的鉴定在收费和支出方面实行收支两条线。鉴定费的收取有国家严格的收费标准,没有任何的弹性和可操作的地方,因此,医学会的鉴定收费历来以收费低廉而著称,有的当事人坚决要求选医学鉴定,也是有此考虑的。甚至有的地方医学会的鉴定还实行免费鉴定,比如昆明市医学会。2.关于会学鉴定与法庭鉴定医学会的医疗事故技术鉴定模式存在的问题,笔者在《论医疗损害技术鉴定危机与改革》一文中有比较详细的论述,4这里主要强调以下几个方面。(1)鉴定专家来源比较单一,法医相对较少。医学会鉴定机构的组建与其学会自身的特点和组织情况密切相关。医学会是一个临床医学的学术性机构,下设多个临床医学分支专业委员会,这是它的优势,因此在构建医疗事故鉴定专家库时,也是围绕医学学科体系来组建的。法医学并不是医学会的下属分支专业学科,在《医疗事故技术鉴定暂行办法》有条文规定法医入库的条件,因此,法医学专家的进入相对受限。与庞大的临床专家库相比,法医库显得人丁稀少,具体案件鉴定时邀请法医参加鉴定的情况也比较少。这样,医学会的鉴定专家构成,在大多数情况下是以临床医师构成的鉴定专家组来实施鉴定,鉴定结论的公正性自然容易受到质疑。(2)鉴定专家积极性不高。入库的临床医学专家和法医都要求具有副高级以上的技术职称,这些专家在各自的技术领域往往都已经功成名就,衣食无忧。在没有什么压力的情况下,他们能够参加医学会的鉴定。但是,如果一旦出现一些特殊情况,他们就可能找各种理由拒绝参加鉴定。比如,鉴定活动与专家的医疗行为、学术活动、科研工作等在时间上相冲突时,他们会拒绝参加鉴定;在鉴定施行实名制要求公开鉴定专家的身份时,因心存顾虑也会拒绝参加鉴定。事实上,这些专家参加鉴定是他们根据自己的主观意愿决定,是否参加鉴定全凭觉悟,没有任何义务和责任的制约。而事实上,囿于这些专家学术地位的特殊性,他们往往也不重视鉴定工作,甚至视鉴定工作为负担。(3)鉴定专家匿名鉴定,鉴定文书不署名,鉴定人的责权利不清。鉴定专家抽签产生后,双方当事人只知道专家的代码,不知道其姓甚名谁、工作单位。在最终出具的鉴定文书上,也没有鉴定专家的签名或者盖章。鉴定人自始至终都处于匿名状态。鉴定人不出名、不签字盖章,必然导致其责权利不清,这是医学会鉴定在法庭上饱受质疑的最重要的原因之一。(4)鉴定人不出庭作证。鉴定结论属于证据,医疗事故技术鉴定结论也不例外,因此,双方当事人对鉴定结论有疑义时,有权利要求鉴定人出庭质证,未经当庭质证的鉴定结论,不能作为定案的依据。然而,现在医学会的医疗事故技术鉴定,鉴定人的庐山真面目都没有出现,自然不可能出庭接受质证,这也是医学会鉴定在法庭上饱受质疑的另一个重要原因。有人说目前诉讼中证人出庭本身就困难,单独要求鉴定人出庭是不现实的。我们认为,目前证人出庭难确实存在,但这不是鉴定人不出庭的理由,因为证人不可选择,证人没有因为作证而获得劳务报酬,而鉴定人是可选择的,鉴定人出庭作证有相应的劳务报酬。(二)医学证据性质的利益1.医学证据保留模式的优势独立于医疗机构,容易为患方信任,对患方有利的鉴定结论缠诉少,因为有利于法官平息患方的诉讼,因而容易为法官采纳作为定案依据。2.司法鉴定的主要矛盾(1)法医的临床医学知识有限,往往没有具体的临床医学分支学科的经验。法医不可能什么都懂,尤其在法医学领域之外的临床医学上只能了解皮毛。(2)临床专家匿名产生,且没有法定程序保障。在法医的医疗鉴定中有个奇怪的现象———在鉴定书上署名的是法医鉴定人,但是法医为了弥补自己的“医学知识”的不足往往要邀请临床专家“咨询”,但提供咨询意见的临床专家并不署名。而且临床医学专家的产生完全由法医个人决定,有的鉴定机构的鉴定法医完全根据自己的好恶、与专家联系的多寡来选定提供咨询意见的专家,哪个学科、人数多少都很随意。(3)鉴定过程比较随意,没有严格的鉴定程序。一份法医鉴定从受理到鉴定做出,需要多长时间,在司法部《司法鉴定程序通则》第26条中有规定。但是这是一个时间段的规定,具体实施鉴定的核心环节(听取双方当事人陈述、提问、讨论、评议、撰写鉴定文书)需要多长时间,则没有规定。而且在司法鉴定机构办案中实际拖延的时间可能更长。在这么漫长的鉴定过程中,各个环节的时间如何分配,鉴定结论怎么做出,完全由法医个人掌握,随意性很大,也留下了作弊的可能。甚至还有鉴定机构在拟定了初步的鉴定结论后,召集双方当事人“通气”,看双方当事人的反应修改鉴定结论。(4)临床专家的结论可能被法医更改。法医实施医疗鉴定面临的最大问题是法医不是任何临床学科的专家,由法医做鉴定缺乏法律和科学依据。因此,法医鉴定人提出他们可以邀请相关学科的临床专家提供咨询意见,以弥补法医知识和经验的不足。但是,毕竟临床专家在这个鉴定过程中的身份和角色不明确,他不是鉴定人,不参与做出鉴定结论,也不参与鉴定文书的制作,因此,法医在得到专家的意见后,仅仅是参考专家的意见提出自己的鉴定意见,最终的鉴定结论到底多大程度反映了聘请的咨询专家的意见,恐怕只有法医鉴定人本人知道。(5)法医署名,临床专家不署名,临床专家责权利不清;法医出庭,临床专家不出庭。法医从事医疗问题鉴定,最终在鉴定文书上签名的是法医,即法医是鉴定人,临床专家不署名,不是鉴定人。这样,法医鉴定便处于一个十分尴尬的状态——做出医疗鉴定意见的到底是临床专家还是法医,这是一个非常难以说清楚的问题。同时,如果需要出庭质证,由于临床专家不署名,不是鉴定人,当然最终需要鉴定人出庭时,是法医出庭而不是提供咨询意见的临床专家。这样看来,提供咨询意见的临床专家从其产生到提供咨询意见,有很大的随意性,尤其是其一直处于匿名状态,责权利不清楚的状况较医学会的鉴定恐怕有过之而无不及。(5)鉴定收费高。从性质上来说法医鉴定是一种商业运作的面向社会的营利性模式,鉴定机构及鉴定人都要追求其利润,社会鉴定机构收费一直居高不下。以北京为例,虽然司法部发布的有关收费文件上医疗纠纷收费在4000元左右,但是它是按项计费,一般医疗纠纷的鉴定最终每例收费均超过万元。(三)目前，中国的两种识别模式我们将以上对医学会鉴定模式与法医鉴定模式的优缺点所做的比较,总结于表1,在对两种鉴定模式进行充分比较后,我们不难得出以下结论:二、国外医疗损伤技术鉴定体系的介绍(一)完善设置,采用灵活的鉴定流程日本于2001年开始对医疗纠纷诉讼进行改革:(1)2001年4月,在全国主要地方法院设立专门审理医疗诉讼案件的“医疗诉讼集中部”或者“联络协议会”;(2)2001年7月,最高裁判所下设“医事关系诉讼委员会”,医事关系诉讼委员会是委托日本医学会各分会推荐候选鉴定人的最高法律机构,地方法院设立专门审理医疗诉讼案件的“医疗诉讼集中部”;(3)2003年修改现行《民事诉讼法》以及现行《民事诉讼规则》(2004年4月1日实施),增设“计划审理制度”和“专家委员制度”,并大幅调整鉴定相关规定等。在具体鉴定的实施方面,操作流程是:(1)基层法院委托医事关系诉讼委员会代为选定候选鉴定人;(2)医事关系诉讼委员受委托后,选择适当的医学会专科分会,委托其推荐候选鉴定人;(3)医学会专科分会向医事诉讼委员会推荐候选鉴定人;(4)医事关系诉讼委员会从中选定候选鉴定人并通知基层法院;(5)基层法院最后在候选鉴定人中选定鉴定人。见图1。在鉴定方法上,日本的法院也进行了创新,采取了灵活多样的鉴定方式:(1)日本医疗诉讼实务多采取由法院指定1名鉴定人提出书面鉴定结论之“1人书面鉴定法”;(2)聘请1名鉴定人对有争议的临床照片一边讲解一边陈述意见的“1人口头鉴定法”;(3)当鉴定事项涉及不同专科知识时,须请2名以上的分科不同的鉴定人分别对不同分科领域的问题鉴定,或者采用请鉴定人分别提出鉴定结论的方法(被称为“狭义的多人鉴定”),或者采用请鉴定人共同出具一份鉴定结论的方法(被称为“共同鉴定”);(4)多个鉴定人在“圆桌法庭”针对鉴定事项一边讨论协商、一边陈述意见的“多人协议口头鉴定法”;(5)由相同专科的2至3名鉴定人分别鉴定并分别提出鉴定结论的“多人分头书面鉴定法”;(6)法院针对鉴定事项做成即使鉴定人不详细研究鉴定资料也能回答的问卷,交付给多位(实践中多为5~7名)鉴定人,请各鉴定人在问卷上填写书面答案的“多人问卷回答式鉴定法”;(7)当事人委托医师鉴定的“私人鉴定方式”作为“公式鉴定”的补充。(二)鉴定程序上的问题德国的法院在审理医疗纠纷案件中对医生责任的鉴定,仍然采取由医师担任鉴定人的方式进行鉴定。但是在20世纪七八十年代,曾存在医生相互包庇的问题。法院认识到此问题,因而对这样的鉴定结论的信任度大打折扣,同时进行了司法重点的转移。因此,联邦政府对医疗鉴定人进行培训,提高鉴定质量。当然他们还是医生,培训主要是将他们作为鉴定人培养,突出他们的两个优势,一是专业培训,以使他们能够成为科研上的骨干力量;二是他们是医生,最清楚医生所面临的问题,能够作出一个更为准确、更有价值的判断。在鉴定程序上,首先,鉴定是必经程序,但不是法定程序。遇到问题时,法官必须组织进行鉴定,如果法官自己的判断与专家的鉴定意见相左,则法官在判决书中必须作出说明,说明自己意见的理由,否则,判决将会被撤销。法官启动的医疗鉴定是依照程序进行的。每一个医生都有义务就需要鉴定的问题为法官作出鉴定结论。在每一个法院都有一个列表,像候选人名单一样,列出每一个能够作为鉴定人的医生名单,以及在哪些领域里哪些医生最为权威。审理案件时,法官需要鉴定的,就从中确定鉴定人。在德国,最近十五年来,法院内部有一个分工,有专门审理医生责任案件的合议庭,只受理这类案件。因此,审理这些案件的法官也就成了这类案件的专家,对鉴定意见能够进行判断,作出自己的意见。所以,鉴定人还存在着一个自己的鉴定能不能说服法官的问题。德国也有类似于我国医疗事故鉴定委员会的组织,这就是医生联合会,他对医生进行行政管理,代表医生的利益。在每一个州的医生协会分会中都存在一个鉴定委员会。如果发生了医生责任的争议,病人可以请求这个委员会进行鉴定,并且进行调解,如果患者能够接受调解和鉴定,则病人不再起诉,就解决了纠纷。病人如果不同意鉴定或者调解,则向法院起诉。这种调解的优势是不收费,对病人而言是有吸引力的。如果鉴定结论偏袒医生,不公正,则患者可以起诉,法官有独立的决策权,既可以以这个鉴定结论作为判决的依据,也可以找法院认可的专家作鉴定,以此作为依据。如果以鉴定委员会的鉴定作为依据,法官需要找鉴定委员会中的一个专家写出鉴定委员会的鉴定意见,也可以完全抛开鉴定委员会的结论,另外找专家进行鉴定。在一般情况下,鉴定时间会很长,一般的要七八个月,加上上诉审,大概要用一年的时间。(三)纪律委员会的救济荷兰国家司法部下设医师纪律委员会。纪律委员会受理的投诉是与专业有关的问题。全国划分为五个地区,设立五个纪律委员会,之上设立一个高级纪律委员会,是上诉的机构。例如,错误诊断,医生无故不出诊,医生或者护理人员的行为是错误的,态度不好等。五个委员会分别由两个法律人士、三个专业人士组成;高级纪律委员会则由三个法律人士、两个专业人士组成。纪律委员会处理纠纷,第一步是确认护理、治疗是否有错误。第二步是采取何种措施改进医疗体制。当然,也可能有患者投诉赔偿。但是,很少有人这样做,因为追究纪律的投诉与赔偿的投诉在证据、责任上都是不一样的,两个机构的程序和职能都不一样,即使是纪律委员会认定为医疗过失,也不一定就会得到民事法官的认可。民事法官认定医疗过失,有专门的程序和条件,可以聘请专家进行鉴定、调查,确定是否有医疗过失,是否有损失。即使是纪委委员会说有过失和损失,法官也不一定采信。对于医疗问题的鉴定,法官有权力指定一个专家或者大学教授审查这个案件的事实和证据,确定是不是有责任,是不是有过失,是不是有损失。在荷兰,没有官方组织的鉴定委员会,因为鉴定的专业范围过宽,没有什么都懂的专家,而是临时由法官指定专家进行鉴定。荷兰不存在医疗事故鉴定的医生作弊问题。任何医生被指定为鉴定专家,都是感到光荣的,都很珍惜它,根据自己的道德,不会袒护其他医院或者医生。(四)医疗护理问题美国实行专家证人制度,在医疗问题的裁判上采取同行评价。8美国的医院管理和医疗诉讼中非常重视同行评价工作。几乎所有的州都有与同行评价相关的法律,这些法律的规定大同小异,基本上是要求医院建立自己的同行评价部门和制度,如果发生任何医疗护理上的问题,该部门都应该进行内部调查。美国医师协会的医疗纠纷仲裁制度与我国医学会主持进行的医疗事故技术鉴定制度非常类似。以美国纽约州医师协会的医疗纠纷仲裁制度为例,该仲裁制度中的核心环节是听证,听证的最终目的是裁决医师的医疗行为是否有过失,从而决定是否在本州内吊销该医师的行医执照。听证组织由3名听证委员组成:两名成员必须是内科或者外科大夫,从137名州委员会成员中选出(所有专业成员都是根据医学和外科协会推荐选出);第三位委员会成员不是学医的,从37名非医学专业成员中选出(经州长认可而直接任命,属于名誉上的头衔)。9(五)科学性的鉴定结论在专业技术问题的判断方面,无论大陆法系,还是英美法系,都采同行评价的原则。这应当是鉴定结论这种特殊证据形式的生命力之所在。同行评价的缺点在于,如果鉴定体制有漏洞或者缺陷,公正性可能难以保障。但是,没有科学性的鉴定结论,徒有公正性又有什么用呢?如果在聘请医疗损害鉴定的鉴定人方面回避了专业性的要求,科学性将无法保障;而公正性是可以通过制度设计来保障的。三、构建中国医疗损伤技术标准的基本理念(一)构建我国医疗损害技术鉴定机制的建议构建我国医疗损害技术鉴定制度是一项复杂的系统工程,因而不可能一蹴而就,很可能要经历一个比较长期的过程,在不断总结、探索的基础上,逐渐建立起一套科学而公正的符合我国国情的医疗损害技术鉴定制度。为此,应当先确立构建医疗损害鉴定制度的宏观层面的理念,在明确的宏观层面的理念的指导下,可以有的放矢地开展医疗损害技术鉴定机制的构建探索工作。根据我们的国情和我国现行相关法律制度,我们提出以下三项构建我国医疗损害技术鉴定制度的宏观层面的理念。1.我国现行医疗损害赔偿制度的缺陷黑格尔在解释发展过程时提出,在事物的发展过程中,每一阶段对于前一阶段来说都是一种否定,但又不是单纯的否定或完全抛弃,而是否定中包含着肯定,从而使发展过程体现出对旧质既有抛弃又有保存的性质。凡事总有其渊源,任何一种制度的构建不可能抛开具体的社会环境和现存的制度,否定一切地构建一套全新的机制。我国的医疗损害赔偿制度并非是一件前无古人的事情,我国医疗损害赔偿有很长的历史渊源。无论是现行的医疗事故技术鉴定机制,还是法医鉴定机制,长期以来一直以一种相对合理的状态存在着,并且解决了大量的医疗纠纷赔偿。而且在目前我国医疗损害赔偿纠纷的鉴定现状是,有的地方完全委托医学会予以鉴定,有的地方是或委托医学会或委托法医鉴定机构鉴定的混合模式。为了《侵权责任法》的实施,我们不可能将过去已经建立起来的医疗纠纷鉴定机制全盘抛弃。虽然两种鉴定机制各有优缺点,但并不存在难以克服的问题,也没有不可矫正的致命性制度缺陷。因此,当前我们讨论构建新的医疗损害技术鉴定机制,应该充分利用现有的鉴定资源,在现有鉴定模式的基础上进行改革,从而构建起一套符合《侵权责任法》要求的鉴定制度。2.两种鉴定模式的对比问题医学会鉴定与法医鉴定各有优缺点,二者似乎合而为一便可以互相弥补对方的缺点和不足,这也是当前构建医疗损害技术鉴定机制的最简便的办法,因而业界很多人都呼吁,医学会鉴定与法医鉴定最好合并。然而,通过前文对两种鉴定模式优缺点的比较分析,我们发现两种鉴定模式的优缺点并非互补关系,即一方的缺点并非是另一方的优点,二者合而为一并不能解决当前鉴定中存在的问题。而且在这两种鉴定模式中,二者的经营模式不同,所有权性质不同,鉴定方法不同,收费标准不同。在这些差别中,有的差别是根本性的,不可调和的,比如所有权性质方面,中华医学会是中国医学科学技术工作者自愿组成并依法登记成立的学术性、公益性、非营利性法人社团,但是挂靠在卫生部,所以属于带有事业单位性质的社会团体,属于半民间团体半事业单位性质;而面向社会的法医鉴定机构中,大多数都为私人所有,自负盈亏,系自己出资举办的营利性机构。比如前面已经提及的收费标准,由于所有权性质不同,收费标准差别很大。所以,两类鉴定机构无法合并,即使进行合并,也并不能解决目前医疗鉴定中所面临的困境。不过,两种鉴定模式中却有对方不具备的先进成分,因此,简单而有效的办法是,在对现有的某一类鉴定模式的鉴定机构进行改造的同时,充分吸收另一类鉴定机构拥有的积极的进步的成分,直接弥补该鉴定模式中存在的部分不足,进而改造其他的弊端。只有这样,才能在较短的时间内构建起一种符合《侵权责任法》规定的全新的医疗损害技术鉴定模式。3.实施危害行为的人是自己的评估手段由于各种主客观原因,我国法官在审理案件过程中对鉴定结论过分依赖。就专门性问题而言,法官对鉴定结论依赖无可厚非。但是,有的法官在处理一些案件时,对鉴定结论的依赖到了无鉴定不判、鉴定结论相左必然要启动新的鉴定予以确认的地步。法官舍弃了自己审案所享有的审查、判断的权利。更有甚者,有的法官甚至将一些本属于法律的问题交给鉴定人来确认。另一方面,我国的鉴定人也有大包大揽之嫌,只要法官委托,无论是否属于自己鉴定的分内之事,都来者不拒、一概加以鉴定。最典型的是我国目前刑法中故意伤害罪的认定,法官委托法医鉴定是否构成轻伤、重伤,构成者按故意伤害罪论处,不构成者无罪释放。另外,司法精神病鉴定也是如此,对实施危害行为的人是否具有刑事责任能力进行鉴定,而这应当是法官依据刑法相关规定来认定的法律问题,精神病学专家主要应当鉴定其实施危害行为时是否具有辨认能力和控制能力。在医疗损害技术鉴定中也犯了同样的错误,就医疗行为是否具有过错而言,应当是法官审案中应当予以认定的法律问题,鉴定专家所要解决的是案件中发生争议的医疗行为是否符合法律、法规或者诊疗规范的要求,如果没有成文的规范,是否符合行业内大多数人所公认的做法。再比如,在因果关系的鉴定中,法医喜欢使用“参与度”一词,在鉴定中使用“参与度”可以更加准确、形象地表述违反诊疗规范的行为在损害后果发生上的原因力到底有多大,即违反诊疗规范的行为在损害后果发生上起多大的贡献。不过这是一种纯粹的技术分析,并非责任认定,但是有的法医鉴定人却在鉴定结论中理所当然地将“参与度”转化为“责任程度”,法官据此进行责任判定。这种混淆法律问题与技术问题的做法,既有损专家鉴定的权威,剥夺法官的审判权,也容易造成冤假错案。因此,重新构建的医疗损害技术鉴定机制中,应当在鉴定的内容、鉴定的项目设计上要严格区分法律问题和技术问题。(二)该系统的基本概念1.社会信任法目前各界对医学会鉴定乃至法医鉴定产生质疑的最主要原因就是不公开。将与鉴定有关的项目、内容、程序予以公开,可以消除人们对鉴定主体、鉴定过程的质疑,从而对鉴定结论产生信任。根据医疗损害赔偿案件的特点,我们认为应当将以下内容公开:(1)鉴定专家库中的鉴定专家名单;(2)鉴定所涉及的医学专业学科;(3)实施具体案件中专门问题鉴定的专家身份;(4)鉴定依据和鉴定方法;(5)鉴定过程和鉴定文书(向当事人公开)。鉴定过程和鉴定文书要向当事人公开是相对的。由于医疗鉴定过程往往涉及当事人的隐私披露,因此可以公开的鉴定过程,也仅限于向当事人公开。另外,有的鉴定过程是不公开的,比如鉴定的评议阶段。2.建立当事人的事后回避制度法谚云:无救济则无权利。如果仅仅在法律、法规中规定了人们可以享有某种权力,却没有规定其相应的救济途径,那么,该权利一旦受到侵害就无法及时得到补救。所以无救济途径的权利,落不到实处,也就相当于没有了该权利。没有相应救济措施的权利,充其量只是一种宣言,仅仅起着宣示性的效果。在医疗损害技术鉴定过程中,双方当事人享有一定的权利,过去这些权利往往没有相应的救济措施,使得这些权利名存实亡。具体说应当包括四个方面的权利。(1)当事人享有申请鉴定人回避的权利。要保障当事人的这一权利,必须有两个方面的制度保障。一是将目前的事前回避改为事后回避。所谓事前回避,是指在尚未确定鉴定人之前,让当事人在鉴定专家库中对专家提出回避。因为鉴定专家库里的专家阵容庞大,在极短时间内让当事人去调查各个专家的身份、社会关系等可能影响公正鉴定的事项,几乎是不可能的。因此,当事人的申请回避也就是象征性地走过场。事后回避是指抽签决定了鉴定人名单后,在将名单向双方当事人公开的前提下,由双方当事人提出回避申请并说明理由。这对当事人来说就要容易得多、现实得多。二是当事人的鉴定回避、鉴定所涉医学专业学科申请被驳回后,应当有必要的救济渠道;应当给予当事人将这种驳回鉴定人回避申请的决定有寻求上级单位或者专门机构复议的机会。(2)当事人享有评价鉴定人的权利。当事人在参与鉴定的过程中,在鉴定结论质证的过程中,了解到鉴定人的品行、鉴定人违法、鉴定错误等情况,有权利向有关单位反映,有权处理的单位应当启动相应程序予以调查,并将调查结果反馈给当事人。当然,人民法院、律师或者其他有关部门和人员,对鉴定专家的品行、鉴定水平提出质疑,也应当有专门的处理制度,并且应当有专门的程序来处理。(3)对鉴定结论提出意见和看法的权利。当事人拿到鉴定结论后,结合自己对案件事实的了解,结合已经掌握的其他证据材料,当事人有权对鉴定结论进行分析和审查,并对鉴定文书中存在的问题提出质疑。对于存在问题的鉴定结论,当事人有申请重新鉴定、补充鉴定的权利,法院对于当事人的申请应当进入相应的审查程序,给当事人以明确答复。对于不同意重新鉴定、补充鉴定的,应当释明理由。(4)要求鉴定人出庭质证的权利。鉴定结论做出后,应当事人申请由法院作出出庭质证要求的,鉴定人应当出庭。鉴定人出庭质证是鉴定人必须履行的法定义务,未经出庭质证的鉴定结论不能作为定案的依据。如果因为鉴定人拒绝出庭质证而导致鉴定结论不为法庭采纳,鉴定人应当赔偿因此造成当事人的经济损失,并承担相应的法律责任。3.辩论在鉴定中的适用辩论原则是民事诉讼法的一项基本原则,辩论是所有民事诉讼中的必经程序。在诉讼法上,所谓辩论,指的是当事人双方在法院主持下,就案件事实和运用法律的问题,陈述各自的主张和意见,相互进行反驳和答辩,以争取对自己有利的诉讼结果,维护自己的合法权益;人民法院则通过辩论查明案件事实。当事人在诉讼中所提出的事实,只有经过辩论才可以作为法院判决依据。10不过,并非只有在诉讼中才适用辩论程序,在仲裁、行政听证等程序中,只要涉及利益冲突双方或者多方,就有必要引入辩论程序。可谓事实越辩越清,道理越说越明,没有辩论,就无法让真实的结果呈现在人们面前,没有辩论,就无法解释相关各方提出的种种争议。《医疗事故处理条例》第30条规定,医疗事故技术鉴定过程中,专家鉴定组应当认真审查双方当事人提交的材料,听取双方当事人的陈述及答辩并进行核实。这实际上就是将诉讼法上的辩论原则引入到鉴定中来。而且在一些法医组织医疗损害技术鉴定的时候,也有主持双方当事人一起陈述和辩论的情况。不过,辩论原则在过去的鉴定中贯彻得被并不是十分理想,有的医学会在主持鉴定时是让医患双方当事人背靠背,各自分别陈述各自的意见,没有形成观点和意见的交锋,失去了辩论的意义。如果是这样,鉴定会实际上就是一种鉴定的形式和过场,没有召开的必要。因此,在构建新的医疗损害技术鉴定机制时,应当将辩论原则作为鉴定的基本原则,规定鉴定机构必须要保证鉴定专家在场的情况下充分听取医患双方当事人各自的陈述和对对方主张和观点的辩驳,只有这样,才能保证鉴定结论能够在澄清疑惑的前提下做出。如果可能,可以让案件的主审法官出席鉴定会,听取双方当事人在鉴定专家面前的辩论,有疑问时可以在当事人退场后咨询鉴定专家,这样更加有利于案件的裁判。4.职业鉴定人医学会的鉴定从来就给人一种业余鉴定的感觉。鉴定专家实质上是其所在临床学科的专家,并非鉴定学专家,毕竟鉴定也是一门科学,有其固有的理论和方法,鉴定专家如果不掌握这些理论和方法而实施鉴定,很可能会出现一些鉴定错误。无论是英美法系的专家证人,还是大陆法系乃至我国的鉴定人,都经历了一个由业余走向职业的过程。但是职业鉴定人又由于专司鉴定而脱离其原来的专业工作,其知识老化又丧失“专家”资格。11尤其是医疗损害技术鉴定更是如此,实施医疗损害技术鉴定的人首先应当是具体临床学科领域的专家,他才有资格担任鉴定人,因此,医疗损害技术鉴定领域不可能存在职业鉴定人。由此可见,完全的业余鉴定人制和完全的职业鉴定人制,都有其致命的缺陷和弱点,唯有兼顾业余鉴定人和职业鉴定人两种鉴定人模式中的优缺点,才可能是一种比较理想的鉴定人制度。为此,我们设想是否可以建立一种半职业化的鉴定人制度,鉴定机构建立普通鉴定专家库和常任鉴定专家库,如果案件比较多,可以由鉴定机构设立一定数量的专职鉴定人。每一个具体的鉴定案件首先从常任鉴定专家库遴选专家,让后再从普通鉴定专家库遴选专家。令人欣慰的是,《江苏省高级人民法院、江苏省卫生厅关于医疗损害鉴定工作的若干意见(试行)》率先作出了这方面的尝试,开创了半职业医疗损害技术鉴定人制度。125.从科学证据到专家证人鉴定的本质是鉴定人在有关部门的委托之下,运用自己所掌握的科学知识和经验,对案件中的专门性问题进行的科学分析和识别活动,司法鉴定结论的生命力在于其科学性。法庭对鉴定结论的审查,是从鉴定人的资格和鉴定方法方面进行的,注重的是科学性。无论是英美法系的专家意见,还是大陆法系以及我国的的鉴定结论,其本质都是相关领域的专家为法庭审理的案件所涉及的专门问题所提供的专业性意见,是专业人员运用其掌握的科学知识和实践经验,对涉案专门问题所做的科学分析与解释,是专业人员的专业判断结论,其所解决的是对事实情况的科学认定而非法律认定。我们在构建新的医疗损害技术鉴定机制时,应当特别强调鉴定方法的科学合理性。当然科学是相对的,它的存在完全是临时的,人类意义上的科学的历史也不久,而且永远是新理论去替代旧理论的一个过程。那么在选择鉴定方法的时候就存在一个问题,是应当选用所有同行都认可的理论和方法还是部分同行认可的理论和方法?这在英美法系就经历了一个循序渐进的变化过程。自科学技术证据在法庭上应用的那一刻起,法庭就一直面临如何确定科学技术证据的科学可靠性问题。在1975年《联邦证据规则》制定以前,判断科技证据的可采性标准源于1923年哥伦比亚特区上诉法院在Fryev.UnitedState案所作出的裁定,即科技证据只有被相关的科技领域普遍接受,才具有可采性。这就是著名的“普遍接受”标准。13在1993年以前,Frye标准或改进的Frye标准为联邦和各州法院系统采用为判断科技证据可采性的标准。从1923年开始,在司法实践中,Frye标准的不足之处逐渐暴露出来。在学术领域,人们也发现了该标准在法理上的欠缺。到20世纪80年代,对Frye标准的质疑不断增加,直到1993年,在Frye标准实行70年以后,美国最高法院在Daubertv.MerrellDowPharmaceuticals案中裁定,Frye标准与《联邦证据规则》702条的规定不符合,在联邦法院系统,应用Daubert标准代替Frye标准。14在1999年的KumhoTireCo.v.Carmichael案15中,最高法院将Dauber标准的应用范围由科学证据推广到702条所指的所有的科学、技术和其他专业知识证据。Daubert标准规定,科学技术和其他专门知识只要具有相关性和可靠性,就具有可采性,并不一定要得到相关领域普遍接受。美国《联邦证据规则》在2000年对702条做了修订,修订后的内容为:科学、技术和其他专业知识,如有助于事实审理者了解证据、决定系争事实,在因其知识、技能、经验、训练或者教育程度而具有专家资格之人,若(1)其证言乃基于充足之事实或资料;(2)其证言乃推论自可靠之原则和方法;(3)该专家证人乃可靠地将前述原则及方法适用于案件事实上,则该专家证人得以意见或其他形式对此等事项作证。16该证据规则规定了专家证人的资格要求、科学技术和方法要求以及得出专家意见的过程要求。在科学技术和方法上,要求“必须依据可靠的原理和方法”。如果证言涉及科学领域,则该证言必须基于可靠的科学,而非垃圾科学;如果证言涉及技术领域,则该证言也必须基于可靠的方法。17我们参照美国《联邦证据规则》修订后美国联邦最高法院法官的观点提出以下主张,从而作为判断司法鉴定技术和方法“科学可靠”的标准:(1)形成专家证言所依据的科学理论与科学方法是否可以经过重复检验,如果经过重复的可靠检验,则专家证言更可能被认定为科学知识;(2)形成专家证言所使用的科学理论与科学方法是否经同行复核或者已经被公开出版;(3)有关理论的已知的或者潜在错误率是否可以被接受,应该有相关的科学统计数据和权威部门的报告;(4)有没有控制该技术操作的规范以及该技术规范是否被严格遵守,例如,如果有专业组织制定关于测试如何操作的标准,那么该专家证言便可能被采用;(5)形成专家证言所依据的科学理论与科学方法是否被相关科学团体接受以及接受的程度如何。186.引入法律专家虽然医疗损害技术鉴定应当是针对技术问题进行鉴定,但是由于医疗行为的专业性特点,加之医疗损害技术鉴定主要是对医疗行为本身进行重建和分析,因此,其鉴定方法较其他鉴定有明显不同。鉴定过程中涉及大量的调查(主要是鉴定会上鉴定专家听取双方当事人陈述,查看双方当事人通过法庭提交的病历材料,有时还会面临当事人在鉴定会上临时提交的证据资料),这个过程必然涉及大量的法律问题。作为鉴定专家,要么是临床医学专家,要么是法医专家,他们没有法律知识,鉴定中遇到法律问题的话只能自己想当然处理。因此,我们认为构建全新的医疗损害技术鉴定机制,有必要引入法律专家参加进来。他们参与鉴定前程序和鉴定实施程序,主要解决鉴定中遇到的法律问题,但不享有表决权。另一方面,鉴定机构做出的鉴定结论的质量还需要由其最终的用户———人民法院———对鉴定结论的质量及采纳情况提出反馈意见。因此,构建全新的医疗损害鉴定机制,应当设立年终听取人民法院反馈意见的程序,根据人民法院的反馈意见和建议,适时改进鉴定机构的工作,并对鉴定专家名单做必要调整,淘汰不合格的鉴定专家。四、我国医疗领域专业评估体系改革建议方案(一)关于“医疗事故技术鉴定”的施工名称的确定关于《侵权责任法》第七章所确立的医疗损害赔偿制度中的医疗技术专门性问题的鉴定,应该确定一个什么概念呢?如果在现有的鉴定项目中有现成的名称最好,如果没有,我们只能另辟蹊径,确定一个内涵和外延都符合《侵权责任法》第七章要求的名词或者术语。在过去的司法鉴定活动中,医疗事故技术鉴定由于其鉴定的目的和鉴定的内容是为医疗纠纷行政处理服务的,因而已经不能用来界定《侵权责任法》第七章所涉及的医疗问题的技术鉴定。即便是近些年来我国的法医鉴定机构开展得轰轰烈烈的“医疗过错鉴定”,也不能涵盖《侵权责任法》第七章的鉴定要求。看来,选择一个什么名称属于来满足《侵权责任法》第七章的鉴定需求,我们只能另行设计了。关于医疗纠纷民事处理涉及专门鉴定的名称,目前有几个提法。1.医疗事故技术鉴定的项目医疗损害事件法医学鉴定不属于医疗事故鉴定的范畴,但是可以作为医疗事故技术鉴定的一个部分,鉴定的项目包括:尸体解剖、毒物分析、医疗行为与损害后果之间的因果关系分析、损害后果鉴定、有关赔偿项目鉴定。192.医疗损害赔偿案件中的行为类型这是笔者过去曾经使用过的一种提法,医疗损害司法鉴定是司法鉴定机构应人民法院的要求,对医疗损害赔偿案件中医疗行为是否存在过错、医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及伤残程度等问题进行鉴定。20上海市高级人民法院在2010年底发布的《上海法院关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的暂行规定》(沪高法363号)中使用的是医疗损害司法鉴定的概念。3.卫生缺陷法4.统一鉴定机制的改变杨立新教授提出,在医疗损害责任改革中,医疗损害责任鉴定制度也是改革的一个重要方面,将由医学会鉴定和司法鉴定机构鉴定的“双轨制”责任鉴定机制改变为统一的医疗损害责任鉴定制度。22不过,杨立新教授并没有对医疗损害责任鉴定这一概念下定义。5.关于技术鉴定,应根据《医疗事故技术鉴定办法》的规定,将会审判机关对实践技术鉴定,应建立“会审非织造”的制度卫生部在2010年6月28日下发的《关于贯彻实施〈侵权责任法〉有关问题的通知》要求,在2010年7月1日之后,对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定,医学会应当受理,并可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等有关规定,依法组织鉴定。医疗损害责任技术鉴定分级参照《医疗事故分级标准(试行)》执行。6.关于医疗技术鉴定的概念何颂跃将涉及医疗的行政、民事、刑事案件的医疗问题的技术鉴定统称为医疗损害鉴定,分别称为医疗事故鉴定、医疗过错鉴定、医疗事故罪鉴定。医疗过错鉴定是指人民法院在审理的医疗损害赔偿案件中,依据职权,或应医患任何一方当事人的请求,委托具有专门知识的人对患者所诉医疗损害结果与医疗方过错有无因果关系等专门性问题进行分析、评定和判断,从而为诉讼案件的公正裁判提供科学依据进行的一项科学诉讼活动。23有趣的是,最高人民法院在2010年6月30日下发的《关于适用〈侵权责任法〉若干问题的通知》第3条使用的也是医疗损害鉴定的概念。浙江、江苏、北京等地高级人民法院发布的审判指导文件使用的也是医疗损害鉴定的概念。关于医疗技术鉴定概念的选择,我们认为应当包括几项内容。第一,应当体现医学的学科属性。因为无论是医疗事故技术鉴定,还是《侵权责任法》第七章涉及的医疗损害鉴定,都是与医学这门学科密切相关的专门性问题的鉴定。第二,医疗损害赔偿纠纷需要进行专业技术鉴定的内容非常广泛,不仅包含医疗过错的判断,还包括因果关系、损害后果、参与度的判断,甚至还涉及后续治疗的问题。显然,简单地表述为医疗过错鉴定并不合适。由于鉴定的项目、内容较多,很难从概念上直接反应出来,因此,医疗鉴定所可能包含的具体内容只能做模糊处理。第三,要突出鉴定的技术特性,并且应该与法律适用相区别,因此,该名称最好应该有“技术”、“鉴定”等词语,不应该有“责任”这样的词。考虑到这三个方面的要求,我们认为医疗损害鉴定、医疗损害技术鉴定都是可选概念。何谓医疗损害技术鉴定呢?医疗损害技术鉴定是指人民法院在审理医疗侵权案件的过程中,为了解决争议医疗行为是否存在过错、过错医疗行为与损害后果之间是否具有因果关系、医疗过错在损害后果发生的参与程度以及后续治疗要求等的认定,由人民法院委托专门鉴定机构组织具有相关临床医学专业学科知识和经验的专家所做的有针对性的技术分析、解释和报告活动。(二)医学疾病的评估方法1.统一鉴定体制根据前述鉴定机构构建的宏观层面的基本理念和制度设计层面的基本理念,我们建议在现有医学会医疗事故技术鉴定机构的基础上组建新的医疗损害技术鉴定机构,同时吸收法医专家入选鉴定专家库。之前我国最高司法机关就有人建议,应当建立由医学会和司法鉴定行政管理部门共同参与的统一的医疗过错鉴定体制。24鉴定机构由卫生部会商司法部统一备案,各地方医学会不必再逐一到各自所在地司法行政机关备案或者注册。鉴定专家无须再另行到地方司法行政机关注册。法医加入到医学会的鉴定机构中担任鉴定人,医学会不视为司法鉴定执业机构。因此,无论是临床医学鉴定专家,还是法医学鉴定专家,都可以入选多个医学会的鉴定专家库,不受一个执业地点的限制。2.专家入选规定为了提高鉴定专家的“专家”质量,充分调动鉴定专家的工作积极性,我们建议鉴定专家可有多个来源:(1)医疗机构或者医学会推荐的某一个学科领域的正高级技术职务的专家,经本人同意可以入选;(2)某一个学科领域的正高级技术职务的专家自荐,经医学会审查同意可以入选;(3)经专门考试合格者入选。对于第三种鉴定专家来源,这主要适用职称比较低而又有鉴定积极性的医务人员,参加考试者的专业技术职务可