【防卫过当中防卫意志认定问题研究-以借口防卫和互殴案件为例13000字（论文）】

防卫过当中防卫意志认定问题研究—以借口防卫和互殴案件为例TOC\o"1-3"\h\u14803一、相关概念界定 46929（一）防卫过当行为概述 4164861、防卫过当的定义 4283302、防卫过当的特征 4237543、防卫过当的构成 527795（二）防卫意志概述 681691、防卫意志不要说 6190142、防卫意志必要说 630913二、案情简介及争议焦点 713447（一）典型案件概要 731683（二）争议焦点 714951、互殴过程中一方出于防卫意志有没有成立正当防卫的余地 766402、西16岁少年被围殴反杀案二审是否防卫过当成控辩焦点 844993、昆山龙哥案中刘某某是正当防卫还是防卫过当 828177（三）争论焦点的法理分析 9125011、防卫意志和主观故意可以并存的法理分析 9144632、防卫意志和主观故意并存的情形下对防卫行为的定性 926515三、防卫意志在司法实践中存在的问题 99809（一）“唯结果论”认定的正当行为并不完全合理 1027543（二）人为的缩小“不法侵犯”范围 129973（三）对正当防卫权的运用的考虑有欠缺 1325659四、研究建议 1327508（一）应综合分析正当防卫成因 1312568（二）明确正当防卫构成条件和限度条件 1417651（三）严格依照法律制度实施，加强案例指导和文书说明 1414078参考文献 16一、相关概念界定（一）防卫过当行为概述1、防卫过当的定义公民在享有正当防卫权的同时，必须在一定范围内行使正当防卫权，以避免因防卫过当而承担法律责任。因此，有必要对防御有一定的了解和了解。根据《刑法》第20条第2款:“任何人在自卫中造成明显超过必要限度的重大损害，应负刑事责任，所谓防卫过当，是指防卫行为明显超过造成严重损害的限度所承担的刑事责任。2、防卫过当的特征起因条件。正当防卫是以“现实存在的不法侵害”为前提的，包括不法、侵权和现实三个层次。在刑法理论界，关于抗辩事由的侵犯性的争论较为激烈，主要是关于抗辩事由的客体和客体的权力范围的争论。首先，它是侵权的对象。中国刑法将“国家、公共利益、人身、财产和他人的其他权利”作为正当防卫的侵犯对象。然而，在其他国家的刑法中，侵权对象仅限于“自己或他人的权利”，显然，侵害公法利益(以及国家和社会利益)的正当防卫行为在中国刑法中是独一无二的。这样的规定是否过于宽泛。就其必要性而言，国家作为阶级统治的工具在世界上仍然广泛存在，它有其强大的国家机关来履行内部和外部职能，维护政治秩序和社会稳定是国家的重要职能之一。因此，国家和国家机关自然会对侵犯国家和社会等公法利益的行为进行防御，以维护公共秩序和法律秩序。这种防御必须是有力和有效的。公民的个人防卫在国防面前是微不足道和不必要的。其次，就其可行性而言，或者从力量平衡的角度来看，对公共法益的侵犯往往过于强大，非公民个人的力量是无法战胜的。当然，在某些扰乱公共秩序、盗窃国家公共财产的案件中，公民个人的正当防卫是有力有效的，但面对更多危害公共合法利益的行为，当然，在某些扰乱公共秩序、盗窃国家公共财产的案件中，公民个人的正当防卫是有力有效的，但面对更多损害公众合法利益的行为，因此，我国刑法虽然明确规定侵犯公共合法利益的行为可以是正当防卫，但也应严格限制正当防卫的实施，以保护国家和社会利益以及其他公共合法利益，这也是世界范围内正当防卫刑事立法的一种趋势。主观条件中国和世界上其他国家一样，在正当防卫方面规定“为……”。这叫做防卫意识。然而，刑法理论界对正当防卫的主观要件是否必要存在着激烈的争论，主要是在“不要说”和“必要说”之间。“不要说”认为，只要符合正当防卫的客观条件，客观上达到了防卫的效果，就不要求行为人具有防卫意识。“必要说”认为行为是主观与客观的统一，防卫过当也是主观与客观的统一，需要有防卫意识，并将防卫意识作为区分正当防卫与防卫挑衅、斗殴、偶然防卫的标志。限度条件对于正当防卫，我国刑法中有“不得超过造成重大损害的必要限度”的限度要求，这种限度是必要的，但难以量化和适用。过于严格，容易挫伤公民的正当防卫积极性，使公民不敢行使正当防卫权。过于宽松，容易导致正当防卫权的滥用，模糊了正当防卫与犯罪的界限，扰乱了正常的法律秩序。对于正当防卫的必要限度，刑法理论界也提出了不同的理论。一是“基本适应论”，主张正当防卫的必要限度，即防卫行为必须适应不法侵害，防卫行为造成的损害应大致适应损害的严重程度和大小。二是“必要性论”，即主张是否超出了必要性限度，应从抗辩的实际需要出发综合衡量，将有效制止非法侵权的客观实际需要作为抗辩的必要限度第三是“适当的理论”,主张辩护的必要的限制,也就是说,后卫的行为只是足以阻止侵权人的违法侵权行为,但并不对不法侵害人造成不必要的伤害,和认为,基本适应理论和必要性理论应该判断相结合。3、防卫过当的构成（1）主观要件防卫过当的主体是负有刑事责任的单一公民。研究对象一般是16岁以上的人，因为14-16岁的人的认知能力在一定程度上是有限的。对犯罪性质的正确判断通常是不好的。辩护过度的主体必须承担相应的刑事责任。但由于防卫过当体具有双重身份，一方面是正当防卫的主体，另一方面又是防卫过当的主体，这是防卫过当体的特殊地位。防卫过当的主观方面是防卫者对过度结果的放任或疏忽和过度自信。防卫过当是一种应负刑事责任的行为，因此，与其他犯罪一样，防卫过当也是一种主观犯罪。（2）客观条件这里的不法侵权人具有双重身份，既是防卫对象又是犯罪对象。我国法律支持正当防卫行为对不法侵害人的部分权益造成必要损害的行为。可见，防卫过当客体既符合一般犯罪客体的构成要件，又有其自身的特殊性。防卫过当客体的一般表现是在一般犯罪中，作为犯罪客体的人身权和财产权受到法律的完全保护。因此，在任何情况下造成个人损害都是有责任的。防卫过当对象的特殊性表现在以下几个方面:在防卫过当过程中，非法侵权的双重身份给防卫过当犯罪对象的确定带来了一定的困难。在正当防卫的情况下，可以说法律实际上并没有保护不法侵害人的人身权和财产权，因此对不法侵害人的杀害、损害不承担刑事责任。在辩护过程中，不法侵害造成严重损害的，由辩护人承担刑事责任。防卫行为明显超过制止非法侵权的必要限度，造成重大损害，是防卫过度行为的客观方面。这种过度防御的行为显然超过了一定的限度。要正确理解“显而易见”一词的含义，需要从以下两点来考虑:第一，防卫过当在很大程度上超出了制止不法侵害的必要条件。其次，防御的强度大大超过了其一般性质的非法侵犯的程度。因此，过度防卫是明显超过正当防卫的必要限度与造成重大损害的统一。任何过度的防御必然会造成巨大的伤害，而任何巨大的伤害都是过度的防御造成的。（二）防卫意志概述1、防卫意志不要说防卫意识不应建立在无结果价值理论的基础上。作为正当防卫的理论基础，法益计量理论认为，不法行为的定义是“物之不法”，即仅仅是侵害合法权益。或者存在切实危险侵犯合法权益的行为可以被评价为违法行为，行为人的心理状态不影响行为的定性。至于防卫过当,只要防卫过当由后卫面对实际的非法侵权产生的效果防止非法侵权和不超过国防限制,可以认定为正当防卫,不管这名后卫的主观心态。根据防卫意识不要说的观点，偶然防卫可以被评价为正当防卫，因为它产生了阻碍非法侵权行为发生的现实结果。根据防卫意识潜观，不法侵害的发生具有随机性、紧迫性、不可预见性，往往没有足够的时间让辩护人进行理性的分析和思考。在面对非法侵权时，大多数防守者没有具体的思维，即以紧张的方式进行防守反击。如果要求辩护人的主观心态，即要求辩护人有防卫意识，无疑会减少正当防卫成立的空间，不利于公民抗辩权的行使。因此，防卫人对不法侵害人的反击，即使主观上纯粹是故意的，只要客观上达到了制止不法侵害的效果，也可以认定为正当防卫。防卫意识不应建立在以下几点基础上:第一，在无结果价值论的基础上，客观地判断行为的违法性，不应考虑行为人的主观心理。其次，防卫过当的实施是急迫的，行为人往往没有时间形成明确的防御意识。如果采取了防御意识，就有必要说，会限制自卫的建立；第三，《正当防卫法》相关条款中的“为”、“为”等词可以用文学的方式来解释，可以理解为不表达人的主观思想的简单表述。日本学者西田纪行教授、山口知之教授，中国学者张明凯教授、李红教授等主张在防御意识问题上缄口不言。这是因为正当防卫的客观状态下，就具有防卫效果，在防卫的必要限度内，也在客观上减少和消除了攻击者的防护需求，只有这样才能直接反映非法阻挠的效果。”2、防卫意志必要说防卫意识需要说基于二元性的行为是没有价值的，社会相当有一条线说作为正当防卫的理论基础，认为错误就定义为“违法”，行为是否违法，关键在于是否违反了社会现行的规范，而正当防卫由于其主观目的和手段的合法性，使防卫行为具有社会性，从而防止违法。防卫意识必要说认为，面对实际的不法侵害，辩护人既要达到制止不法侵害的客观结果，又要有防卫意识，赋予防卫行为主观的合法性。只有两者相互作用，防卫过当才具有正当性。对于偶然性防卫，防卫意识必要性理论认为，偶然性防卫虽然达到了制止不法侵害的客观结果，但行为人在主观上没有防卫意识，不能被评价为正当防卫，可以被评价为犯罪未遂。根据防御意识内容侧重点的不同，防御意识的必要性理论可分为防御认知理论和防御目的理论。防卫意识必要说的主要观点有：（1）行为是一个主观和客观的整体，对行为的违法性的考虑应考虑到行为的无价值性和结果的无价值性。防卫行为需要主观因素来防止违法性和赋予社会平等。（2）鉴于防卫意识的必要性会限制正当防卫的范围的论点，防卫意识的必要性系统可以通过解释使逻辑保持一致。（3）从文理角度看，刑法中正当防卫条款中的“为”和“为”字反映了立法者的态度，即辩护人必须具备主观的正当要素才能建立正当防卫。日本的大冢仁教授、大谷实教授、中国的周广泉教授、老东岩教授等人也支持“防卫意识必要数字”的主张。例如，大冢仁教授在书中写道:“刑法中的行为应该由主观因素和客观因素组成，防卫行为也应该由主观因素和客观因素组成。防卫的意义应该是正当防卫行为中的正当性主观要素，它是妨碍不法行为的原因。大谷实教授也是基于刑法的行为是主观和客观的统一的元素,和“魏”用于刑法规定应当被视为需要的化身的防御和其他原因来支持理论的必要性。二、案情简介及争议焦点（一）典型案件概要2018年8月27日晚9时许，刘海龙(酒后)在昆山某十字路口驾驶一辆宝马，与一名普通车主发生轻微交通事故，随后发生了口角和肢体冲突。刘海龙突然下了车，又推又踢于海明。随后，刘海龙转身返回宝马车内，取出砍刀，用刀面对于海明连续击打。刘海龙在砍刀的过程中，不小心将手中的砍刀摔倒在地，刘海龙失去了对刀具的控制，这时刀具首先被于海明捡起，并开始反击，导致刘海龙中了五刀。刘海龙随意跑回车上，于海明继续追赶，并追上两把刀(没有割)，最后刘海龙被砍倒在草地上，经过医院抢救后死亡。8月28日，昆山公安局发出警告通知，称案件正在进一步调查中，昆山检察院也宣布提前介入调查。四天后，昆山市公安局、检察院下发通知，确认于海明的行为属于正当防卫，不承担刑事责任，并决定撤诉。（二）争议焦点1、互殴过程中一方出于防卫意志有没有成立正当防卫的余地在相互战斗中相互侵犯的行为通常不是正当防卫。但是，在相互斗争中，特殊情况的存在并不完全排除正当防卫的建立。主要有两种情况:一种是在相互争斗中，一方突然使用了超出正常发展趋势的暴力‚并且明显超过了另一方行为的强度和强度。例如，在互相虐待的过程中，‚甚至在身体冲突中，一方突然挥舞刀，枪和其他致命的武器。在这种情况下‚由于情况危急，自我防卫的主观意识可能不如一般的自我防卫那么具体和清晰，但是，在辩护人有防卫意识的情况下‚应被认定为合法。2、西16岁少年被围殴反杀案二审是否防卫过当成控辩焦点近日，引起公众关注的江西省16岁少年8人袭击致死案在江西省集安市中级人民法院二审中开庭审理。控方与辩方争议的焦点是“小吴是否用随身携带的管制刀杀害对方当事人，是否构成正当防卫，是否属于防卫过当”。审判从晚上9点持续到12点。判决没有宣布。被告人吴某刑事辩护律师杨涛接受公众网络、招贴新闻记者采访时，检察官指控吴某过度辩护构成故意伤害，是基于认为他曾杀害对方，携带刀反有主观意图，而殴打小吴不构成轻伤，所以他的防御力量超出了必要的限度。针对控方的指控，杨涛的律师辩称，小吴被8人用柴刀袭击是偶然的，而他所携带的水果刀并不是用来对付案件中的8人的，因此不存在主观意图。而小吴被打到地上，左手受伤固定板疼痛，不应该要求他在这种情况下做准确的判断。小吴审判的被告认罪,和第二次出庭律师仍然坚持做不服罪,杨律师说被告认罪的试验只是他的主观态度,并不影响法院查明案件事实,决定案件的法律关系的基础上,所以不应该以考虑为前提。3、昆山龙哥案中刘某某是正当防卫还是防卫过当刘海龙的非法侵权行为为“人身攻击”，最终被认定为特殊防卫，虽然没有认定必要的防卫限度。然而，在案件的司法审查过程中，涉及到当辩护结果与侵权结果不相称时，对必要的辩护限度的判断。如上所述，在对防卫限度的判断上，我们遵循防卫结果与防卫行为统一的认定规则。所以首先要确定的是辩护的结果是什么?在本案中，于海明本人受到的损害不大，但防卫行为导致了刘海龙的死亡，且防卫与攻击的后果是不可比拟的。其次，考虑于海明的辩护行为和刘海龙的侵权行为。对于于申银万国,最高人民检察院指出,“如果后卫追杀等于或超过防守强度,即使它造成不法侵害人伤亡的,不需要担心的可能性建立过度的防御和构成犯罪”。这也说明我们不仅要根据岗位的结果来确定防卫的限度，还要考虑防卫行为的适宜性。于海明对于刘海龙用大砍刀的暴力袭击，在严重威胁人身安全的背景下，很难要求其冷静、理性地思考如何防卫?如何控制防御力量?于海明夺过砍刀后，刘海龙准备夺过砍刀，并试图从车上拿出其他可能严重威胁人身安全的“武器”，却并未表现出放弃侵权的意图，海明一直处于被入侵的危险之中。最高人民检察院也在指导指出,“如果后卫是严格限制在面对不法侵害人的“攻击”的性质,它违背了立法的初衷,和很难防止犯罪和保护罪犯的利益。”因此，我们不能为自己辩护，除非侵权发生在辩护人身上。违法行为包括有害行为和危险行为。我们应该认识到危险行为的紧迫性，并允许防卫者为自己辩护。因此，于海明在刘某的行为中仍存在迫近危险的可能性而属于“谋杀”的情况下，采取防卫过当致其死亡，不属于过度防御，防卫过当没有超过必要的限度。最后，根据防卫结果与防卫行为相统一的判断规则，虽然防卫结果造成了很大的损害，但是防卫行为没有超过必要的限度，最终将于海明的行为定义为正当防卫。（三）争论焦点的法理分析1、防卫意志和主观故意可以并存的法理分析此类案件由于正当防卫的存在，司法机关需要表明防卫行为一移出防卫行为的平均范围后，对防卫人的心理态度造成严重损害，防卫意义不能直接认定为主观故意的过度防卫，否则就会造成正当防卫没有因为缺乏构成要件，就没有过度防卫的回旋余地。此外，考虑到1人死亡、1人轻伤和2人重伤的结果，法官没有根据得出辩护人余欢在上述案件中有主观意图，重大损害和主观故意是构成犯罪的两个要素，它们是分开的。重大损害的结果属于客观构成要件范畴，而主观意图属于主观构成要件范畴，不能混淆，也不能直接等同。故意的意图可以产生各种各样的有害后果，包括轻伤、重伤或死亡。主观过失还可能产生严重伤害、死亡等多种法律后果。同样，重大损害的结果可以是故意的或疏忽的，甚至是由事故造成的。所以只有承认这个案子的事实，只有充分证明所有构成要件与故意犯或过失犯的构成相一致，才能作出正确的判断。2、防卫意志和主观故意并存的情形下对防卫行为的定性在正当防卫案件中，如果出现防卫人因为突破了法律规定的正当防卫成立的限度条件，并因该行为造成不法侵害人重伤甚至死亡的，司法部门需要查明此时的防卫过当行为是因为防卫人故意为之，还是过失导致的，再或者是因为意志以外的原因导致不法侵害者重伤、死亡。但是在实践案例中，司法机关习惯于将防卫过当判定为故意犯罪。笔者在中国裁判文书网官网检索关键词为“刑事”、“防卫过当”，依审判日期排序，截止2020年12月31审判公布的裁判文书，该网站收录与关键词相关的案件共计17143个，对该样本进行筛查之后，审判机关判定防卫过当案件为故意犯罪的共计1317件，过失犯罪的仅十几件。另据统计，在防卫过当案件中，法院在认定防卫人构成犯罪前提下，判定防卫人主观罪过存有故意的高达百分之九十九左右，1判定防卫人主观罪过为过失的却很少。三、防卫意志在司法实践中存在的问题（一）“唯结果论”认定的正当行为并不完全合理本案的一个热门话题是，辩护人于海明造成了违法者刘海龙的死亡，但公安机关认定于海明是出于自卫，因为根据以往类似致重伤致死案件的审判习惯，绝大多数司法人员都会被认定为防卫过当甚至故意伤害等罪名。无论辩护人面临什么样的危险情况，只要实际造成不法侵权人严重伤害或死亡，就应被定罪?正当防卫的存在意义是什么?笔者认为，正当防卫作为我国刑法赋予的一项保护自身权益的权利，是帮助“对”与“错”斗争的武器，而不是使“对”向“错”让步的妥协手段。然而，通过查阅最高人民法院关于正当防卫案件的刑事判决，笔者发现这种可悲的司法状况是真实存在的。这种以结果为导向的判断思想主要来源于在法律领域广泛流传的一元论。一元论者认为，“显著超出必要限度”和“造成重大损害”应该作为一个整体来考虑，而不是单独考虑。结果超限是行为超限的必然结果，行为超限是结果超限的唯一原因。两者在逻辑上是紧密联系的，不可能独立存在。高铭暄教授也支持该观点：行为超过限制而不导致结果超过限制是不可能的。另一种理解是，只有当结果的情况超过了限度时，才会选择识别该行为是否超过了限度；没有这样的事情，一方超过行动的限度而另一方不超过限制；行为限制和结果限制不应单独评价，而应由一个因素作为一个整体来评价。然而，在这么多年的司法实践中，只有少数案例最终被认定为正当防卫，这充分显示了这一理念在司法实践中的巨大漏洞，不利于对公民正当防卫权的保护。与一元论相比，作者支持二元论和行为限度与结果限度分开评价的逻辑。与一元论优先评价结果限度不同，二元论更注重对行为限度的判断。行为和结果均超过合理限度是成立案件的必要条件。在防卫过当没有“显著超过必要限度”的情况下，无需考虑结果是否“造成重大损害”，因此，评价结果是否过度是没有意义的。当且仅当辩护行为达到“明显超过必要限度”的情形时，司法人员选择判断结果是否超过必要限度。原因有三:首先，“明显超过必要限度造成重大损害”通过字面理解，它们之间的逻辑关系应该是并置，而不是或。作为参与过刑法修改工作的赵秉志教也赞同判断防卫行为构成防卫过当，需要同时满足“明显超过必要限度”和给不法侵害人“造成重大损害”两个条件，二者重要程度相同。其次，行为超过限制但结果不超过限制，结果超过限制但行为不超过限制。笔者认为，上述两个事件在现实中是不存在的，无论在理论上还是在现实中。例如，当后卫B被非法侵权人A殴打时，他已经学了很长时间的散打，能够轻松地克服一个。然而，后卫B当时心情不好，用刀回击，只造成了轻伤。在这种情况下，虽然防卫人B的防卫行为超过了适当的限度，但未发生结果超过适当限度的事实，也未对不法侵权人造成重大损害。又如，男生李跟上夜班的女生张某回家。张某发现后，徒然呼救，张某随后拿出匕首挥舞，准备报警，但李某却说你让我亲一行，一边走到张某身边。张某见来不及报警，便挥舞着刀反抗，结果慌乱中刀刺入李某的胸部，导致其抢救无效死亡。经调查李某虽然经常猥亵女性，是惯犯，但从未有强奸行为。此情形下，女生张某的防卫行为“没有明显超过必要限度”，但是却造成了“重大损害”——男生李某死亡。针对上述两案，如果司法人员适用一元论，那么上述两案都不会被认定为正当防卫，这显然是不符合立法初衷的。而适用二元论的思路，则会认定上述两起案件均没有构成防卫过当，而是成立正当防卫。再次，一元论者关于行为超限和结果超限之间关系的一种解释很值得法学界关注和警惕，即结果超限必然是由行为超限引起的，二者紧密相连。7这也就是“唯结果论”的起源。在现实中有大量的防卫案件，由于给不法侵害人造成了死伤的结果，被认定为“造成重大损害，”进而在没有判断行为是否“明显超过必要限度”的情况下，草率的做出防卫过当的判定。以防卫行为结果是否超限当作正当防卫认定的核心因素，而忽略行为限度的分析案件的思路，是目前一元论思想给司法实践带来最严重的问题。8先有防卫行为，后有防卫结果。按此正常逻辑，笔者赞同在案件判定中优先考虑防卫人的行为因素，例如是否能有效制止不法侵害以及防卫行为是否为必需等，在判断行为是否超限后，再看有无必要对防卫结果是否超限进行认定。追溯到正当防卫制度的设立初衷——通过私力救济及时保护公民的合法权益。公民面对不法侵害，没有回避、退让的义务。出于排除不法侵害的目的，防卫人采取必需适当的反击行为，无论伤害何种法益的情况发生，应该都是被允许的。相反，公民面对不法侵害而选择忍让的行为，则会从根本上违背“正”无需向“不正”让步的公理。刑法第20条本就因其相当性概念导致判断标准的模糊性而在实践中使用困难。若此时还在评判防正当防卫案件时采用一元论思想，将行为限度和结果限度相互掺杂在一起进行判断，也就是判断防卫手段是否有效制止侵害、是否必须、是否适当的同时，考虑造成结果的严重性和对等性等众多因素，这将很容易大面积造成防卫行被认定为防卫过当的情况出现。这也是目前正当防卫认定困难现状的重要原因之一。一元论采用结果过限倒推行为过限的错误思路，相比而言，二元论的具有逻辑优势：以行为和结果的限度进行分开评价为基础框架，根据二者逻辑关系，大幅削弱结果限度评价的地位，提升了行为限度评价地位，使其优先于结果限度的评价，成为进行判断结果过当的先决条件，这样可以避免一元论中忽略对行为限度评价这种极端误区的思路滥用。二元论在司法实践中的适用可以促进防卫权的正常行使，保障正义无需向不正低头，切实地保护防卫人的合法权益。（二）人为的缩小“不法侵犯”范围评价防卫行为是否超过限度时应当把不法侵害看作合为一体，不可分割的整体。11即要将整个持续侵害过程中累积的危险作为评价基础，而不可孤立的关注行为人出手那一瞬间的紧迫程度。与短暂结束的侵害相比，持续性的侵害不仅对于防卫人的生理和心理产生连续的冲击，使防卫人身心压力呈现一直上升的趋势，与此同时持续性的侵害也会随着时间增加，其危险也在不断的累积升高，尤其是不法侵害人可能在此过程中采取更为恶劣的侵害手段或者方式，导致侵害手段由“量”的积累转变为“质”的危害。12如果选择将持续侵害当作一个整体进行认定，考虑到持续性的不法侵害既产生了现实中累积升高的危险，同时又对防卫人造成心理和生理上的重压。这样防卫人的行为可能就不会轻易被认定为防卫过当。13常见的持续侵害情形一般包括家庭暴力、非法侵入住宅和传销组织非法拘禁等。例如，传销活动就是通过非法拘禁的形式以及暴力行为对防卫人进行精神和肉体的洗脑和折磨。如若防卫人择机逃跑，此时他将面临巨大的阻力和风险，因为一旦逃跑行为失败之后，防卫人将会面临情节更加严重的非法拘禁与暴力殴打。因此考虑到传销行为的持续侵害的恶劣后果，防卫人在逃脱时如若造成传销人员的重伤等，而判防卫者防卫过当显然不合情理。同时，在“昆山反杀案”中，刘海龙先是醉酒辱骂于海明，然后赤手空拳对其进行攻击，最后升级为持刀击打。由此可见，整个过程中不法侵害一直在进行当中，也没有中断的迹象，反而不法侵害手段的伤害能力不断升级，随之而来的侵害的危险性也是急剧增长。即使在刀具落地后以及刘海龙对刀失去控制后，刘海龙依然选择与于海明对峙，并没有打算放弃攻击而选择逃走，透露出极大的攻击欲望。因此可知，从始至终防卫人于海明的人一直处于持续增长的危险之中，人身安全的也一直无法得到很好的保护。最终司法机关认定于海明造成刘海龙死亡的砍击行为，不构成防卫过当。本案处理的亮点之一就是重点关注了持续侵害行为的危害累积的特殊性，因此考虑到持续性的侵害行为对防卫人身心压力，进而对其采取的防卫行为以及造成的防卫结果适度放宽的思路。与此同时，在另一起影响巨大的“于欢辱母案”中，于欢面对的是持续性的非法拘禁，而且拘禁期间对其及母亲的恶劣的侮辱和殴打等行为在持续升级，危险也在逐渐增加。加之公安人员到场后仍然无法解决面临的危险加重了于欢的心理压力。因此，在判断于欢是否超过正当防卫必要限度时，应从整体的视角进行认定，统筹考量双方人数武力的差距和侵害持续的时间等因素对防卫人身心造成的巨大压力。与此同时司法人员应着重关注不法侵害者当面侮辱母亲的恶劣情节，因为一般人面对此种行为都会产生巨大的情绪波动。加之，公安机关到来后的不作为，成为压垮于欢心里的最后一根稻草，进而导致于欢采取了极端的防卫方式。综合考量上述因素，笔者对于认定于欢行为构成防卫过当的判定还是有一定质疑的。（三）对正当防卫权的运用的考虑有欠缺对于正当防卫权的运用考虑欠妥。武器/伤害结果对等论，就是指防卫人面对不法侵害时，选取的防卫工具应与不法侵害人对等，相互之间的伤害结果也应该大致相同。这种理论在正当防卫认定的司法实践中一度十分盛行，也因此导致了大批案件无法被认定为正当防卫。这种理论只考虑了双方表象上的对等，却忽略了双方内在的侵害能力和意图的对等。比如一个瘦弱的人持匕首和几个壮汉手持砖头，难道仅仅因为持刀，就认定那个瘦弱的人侵害能力更强？举例说明说明武器对等理论在实践中的不适用。甲乙等9人因校园琐事围殴王某，分别用拳头、砖头、钢管等武器对王某的后脑、脖子、肚子和背部等部位进行攻击。因之前王某就被围殴过，因此随身携带折叠水果刀防身。王某拿出刀，对方并没有退缩继续进攻。王某胡乱扎倒几人后便逃跑回校园，此过程中其他人并未放弃进攻。最终王某造成2人一级重伤。笔者认为此案中面对人数众多且持械的不法侵害人，王某尽管持有水果刀，仍处于武力上的劣势。而且其挥刀行为只是为了逃跑创造空间，并没有进一步伤人的恶意。综上，王某为制止对方的不法侵害，选择水果刀防卫的行为符合情理，没有超过的必要的行为限度，属于正当防卫。笔者赞同最高院针对类似案件的说法，认为武器的对等只是评判的一个普通因素而不是关键因素，更主要是需要考虑该行为是否是必要的，是否能够阻止不法侵害。四、研究建议 （一）应综合分析正当防卫成因正当防卫是战争，而不是一场公平竞赛。因此，司法人员应该意识到防卫人的法益保护的优先级应高于不法侵害者。与此同时，正当防卫赋予了公民对抗不法侵害的权利，实际上是为了弥补法律保护权力滞后的缺点。换言之，从法确证原则的角度考虑，就是公民实际通过自己的对抗行为，替法律完成了保护公民合法权益的工作，实现了维护法律秩序的目的，警告不法分子任何的不法侵害行为都会受到制裁。公民正当防卫的权力是法律赋予的，实施正当防卫权是公民在完成法律未完的工作，因此实际上面对不法侵害，防卫人和法律是一条战线的战友，应该相互协作和扶助。如果司法人员能够意识到防卫人和法律之间的紧密联系，树立起法律站到正义一方，共同对抗“不正”侵害的理念用于正当防卫限度的认定问题，做到司法公正，将会有助于打破现阶段正当防卫认定的困局，扩大对正当防卫的认定比例，实现人民对正义的美好期待。领会正当防卫制度的立法精神，摒弃错误的工作习惯首先，正当防卫制度的设立就是考虑到公力救济的延迟性，为了避免公民的合法权益损坏扩大，因而赋予公民反抗不法侵害的权利。其次，我国97年刑法修正案放宽了有关正当防卫认定的条件，这也是立法者依据当时正当防卫案件认定极为严苛的现状而做出的无奈调整，意在扩大正当防卫的认定，改变当时的司法困境。再次，最近几年最高院、最高检等多次发布有关正当防卫的指导案例。而且2018年9月，最高人民法院发布《关于在司法解释中全面贯彻社会主义核心价值观的工作规划》，其中指出：要适时出台防卫过当的认定标准，鼓励正当防卫等内容。综上可以看出，随着社会的不断进步，国家也在鼓励动态发展的正当防卫限度标准逐渐放宽的趋势。正当防卫限度标准的扩大化，实际上也体现国家通过增加犯罪成本的形式来，支持公民维护自身权益，勇敢的与恶势力作斗争，避免公民由于担心承担刑事责任而放弃使用正当防卫权的悲剧重复上演。为尽快实现社会主义法治国家的建设目标，正当防卫制度作为“正”与“不正”斗争中的一把利剑，司法人员应在充分理性客观的认识到其立法精神的基础上，摒弃之前传统中庸的工作态度，无视案外舆论的干扰，坚持司法公正，依法合理地适用正当防卫制度，切实保护防卫人的正当权益，从而树立良好的社会法治价值导向。（二）明确正当防卫构成条件和限度条件为了避免出现过渡强调防卫权、滥用防卫权的现象，应当同德国的双重原则标准一样，正当防卫制度不仅要出于保护个人法益的目的，同时也要以维护法秩序为理念，坚持禁止权利滥用的原则，从而达到一种平衡。在正当防卫的立法中，应当时刻把握比例原则，防止从一个极端走向另一个极端，发生只保护防卫人而不顾不法侵害人权益的问题。我国的法律条款中并未明确规定防卫人的躲避义务，便使得防卫人在面对不法侵害时，不清楚到底应当躲避还是还击，也导致有些案例中要求防卫人先行履行安全躲避义务，有些案例中主张防卫人即便能够躲避也可以径直的实施防卫行为，使得实践中的判决无法统一。基于此，在防卫时可以适当地要求防卫人具有一定的躲避义务，但是不应当苛刻，应当在一定的比例中做客观的衡量。将法益是否具备挽回可能作为判断防卫限度是否合乎比例的标准，行为强度明显失衡的行为可认定为超出比例性的要求。①因此，出于保护法秩序原则的考虑，适当借鉴英美刑法中的“躲避原则”，对于反思、完善我国的正当防卫立法和公正处理正当防卫案件都具有重要意义。（三）严格依照法律制度实施，加强案例指导和文书说明对于最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，符合目前正当防卫制度的现实所需，也是正当防卫制度研究历程中阶段性胜利的体现。试图通过这一指导意见来摒弃绝对理性的视角评判和绝对机械的利益衡量。其中最显著的变化就是破除了“上帝视角”，结合事发时的具体情境来判断防卫人的心理状态，而不是脱离场景以一个事后人冷静理性、客观精确的标准来评价行为的合理性。这样的观点是客观、合理的，兼顾了常理和常情，贴合了民众的朴素情感和道德诉求，反映出了社会的普遍正义观念。但是这样的参考内容在实际操作中却面临着种种问题，最突出的表现是如何让法官站在防卫人的立场看待问题。在英美陪审制下，可以让陪审团结合案件相关证据以及自身的生活经验，判断在当时的情境下防卫人是否陷入了“对紧迫威胁的合理恐惧”。我国的庭审制度与英美法系不同，在法庭上法官不仅要对事实问题进行认定，还需要对适用的法律进行判断与甄别。这就意味着，需要让独任的一名法官或者合议的三名法官来代表基于普通民众视角下的防卫行为