行业协会限制竞争行为的法律规制

行业协会限制竞争行为的法律规制

近年来，工商会在组织成员企业的限制竞争活动非常活跃。无论是食品行业的“南京宣言”，还是食品行业的“干菜费”，行商会经常限制竞争，严重影响社会和经济生活。尤其是在所谓的世界拉面协会中国分会“协调”下的方便面生产企业集体提价,将行业协会限制竞争的功能发挥到了极致。2这不仅引起了全国人民的密切关注,也直接导致审议中的我国《反垄断法(草案)》增加了对行业协会的特别规定。3“方便面事件”竟成了原本极具争议的《反垄断法》得以高票通过的一道催化剂。《反垄断法》中设定专门条文直接与行业协会的限制和排除竞争行为对接,充分反映了社会民意对强化竞争秩序法制的迫切需求。一、通过反对竞争的方式来限制竞争行业协会是由同一行业的经营者组成,以保护和增进全体成员的共同利益为目的的一种社会组织。作为历史悠久的民间商业团体,早在中世纪的欧洲就已存在。鉴于行业协会具有的中介性、自律性和社会性的特征,它在市场、政府和社会组织三元主体构成的现代市场经济框架中的功能越来越受到重视。4制度经济学理论甚至认为,行业协会是一种组织化了的“私序”,它是被作为“私益政府”在社会经济运行中发挥作用的。5我国社会主义市场经济发展以来,行业协会的积极作用有目共睹。6但是,犹如一柄集优势和劣势于一身的“双刃剑”,行业协会在发挥其正面功能的同时又具有阻碍竞争、增加社会成本的市场负面功能。7通过行业协会可能形成排他性限制竞争的共谋,最终降低市场经济的效率。行业协会组织的限制竞争行为主要分为两类:一类是以交易对手为目标的消除行业内部相互竞争的联合一致行动;另一类则是以排挤某一竞争对手为目标的联合抵制行为。行业协会联合一致行动最常见的是行业协会统一定(限)价,统一限产和统一分配市场。行业协会通过“对进行买或卖的范围协商一致,将支付或收取的价格确定在特定的水平或者上下幅度,确定统一的价格,或通过多种公式确定价格”是典型的价格垄断。8在我国,行业协会涉嫌价格垄断限制竞争的行为已不是个别现象,除了众所周知的彩电价格联盟之外,2001年上海黄金饰品行业协会也引起了社会的注意。该协会召集主要会员单位商议行业自律价,确定了黄金饰品千足金每克96元的零售基准价。协会于2004年又出台了《上海黄金饰品行业黄金、铂金价格自律暂行办法》,不仅规定会员单位的饰金价要以协会制定的中间价为基准(上下浮动不超过3%),而且对违反者还规定了视情况给予业内通报批评、媒体曝光等处罚措施。除了固定价格行为之外,行业协会还往往通过分配市场建立起封闭的垄断区域,避免在价格、服务和产品质量等方面的竞争,这对市场竞争机制和社会利益的损害更加严重。因为,在一个没有竞争的封闭市场里,必定是价格上升、服务下降,消费者无法进行选择和评判,经营者的创新和激励都会因垄断利润的保证而减弱甚至消退,从而最终影响到市场的效率。2007年5月,中国电信与中国网通达成互不竞争协议,形成南北寡头分治的局面,接着就是北京地区的包月费用直线上升。9由于通过协会进行限制竞争的可能性要比在各家经营者之间签订合作协议容易得多,行业协会在促成市场划分协议中常常起着主要的作用。联合抵制交易是行业协会用来制裁同业竞争者的另一种手段,它们或制定标准设置市场进入壁垒,或利用行业协会代表大多数成员企业的优势,给那些不合作的竞争者的经营活动设置障碍,10将竞争对手置于不利的地位。由于行业协会拥有内部的“惩罚规定”,往往使行业协会限制竞争具有独特的“优势条件”。如果有企业不顺从协会的决定或规则,就可能受到“不准参与新技术开发”、“不准共享信息和利益”等措施的惩罚。这种行业协会联合的集体抵制加强了其反竞争行为的坚固性。在日本的“玩具枪协会案”(以下简称“协会”)中,“协会”制定了玩具枪的新安全标准,并将批发商组织成三个团体,Dejikon公司是非协会成员,销售的玩具枪安全标准比“协会”规定的还高。但“协会”要求其成员及批发商团体制止零售商购买Dejikon生产的玩具枪,甚至向某些零售商发信函威胁,如不遵守“协会”的要求,“协会”成员将不再向其供应玩具枪。日本东京地区法院判决指出,“协会”的行为违反了反垄断法关于实质性限制竞争和妨碍公平竞争可能性的要件。11发生在我国广州的“平价眼镜超市”被封杀事件同样如此。平价眼镜超市-“眼镜直通车”开业仅一周时间,就因相同品牌价格只有同行的一半左右之缘故遭到广州市眼镜商会的发文封杀。12商会迫使供应商或者客户中断与该竞争对手进行交易的手段,实际上是实施了一种私人型的伤害或限制,13而这种伤害或限制并非是竞争对手违反了什么法律,只是因为没有接受行业规则。其实,行业协会这种限制竞争的负面功能是与其性质紧密相联,可以说是与生俱来的。从行业协会设立的目的来看,它是以实现本行业利益最大化为最高追求的;从行业协会自身的职能来看,它是以组织本行业成员占领市场优势,提升行业整体竞争能力为天职的,等到行业强大到一定程度时,它对市场的影响是必然的。协会组织在遇到社会利益、消费者利益,甚至国家利益与其利益冲突的时候,一般都把行业的利益置于首位。遇到行业利益受损的情况下,协会必定要与政府进行交涉,或寻求帮助。这表明,行业协会具有限制竞争的内在冲动和客观的必然性,有着达成和严格实施联合垄断的强烈意愿,这也是为什么行业协会实施垄断协议更有效率的原因所在。由于行业协会拥有成员企业详细的经营信息,掌握着内部惩罚的协调能力,当该行业的企业处于激烈的市场竞争时,就会把行业协会的协调能力转化为共谋的能力,实施有损于竞争者、客户、消费者以及协会内部弱小企业的利益的行为。正如18世纪著名经济学家亚当·斯密在其巨著《国富论》中曾经一针见血地指出的:“同业者往往很少聚在一起,但他们一旦聚在一起,其结果就是商讨对付公众的合谋,或者是某种提高价格的计谋。”14这种“共谋能力”使得行业协会有可能成为一种强大的反竞争力量。通过行业协会进行限制市场竞争的行为无论在限制竞争的性质上,还是在损害市场竞争机制的后果上,都比其他限制竞争的联盟更为严重。因此,人们在注重充分发挥行业协会积极功能的同时,必须正视行业协会存在的反竞争功能所致的经济外部性。我国《反垄断法》针对行业协会的负面功能设计了专门的制度:首先在“总则”中规定“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”,这种强制性的条款表明了我国法律规定了行业协会加强行业自律,引导本行业经营者依法竞争,维护市场竞争秩序的义务,确认了行业协会组织成员企业限制或排除竞争行为的违法性;其次,通过《反垄断法》第16条的规定,禁止行业协会不得从事该法第13、14条详细列举的“垄断协议”行为(行业协会作为同业竞争者的组织,被禁止的主要是横向的垄断协议行为)。《反垄断法》的这些规定是符合维护市场经济秩序的重要立法对策。二、垄断协议:组织内部文件,还是行业内资一般认为,只要某一个行业中的从业者在竞争中存在着共同的利益,他们就能对调整其自身行为的规则达成共识并自愿建立协会,从事自认为对他们具有利益的限制竞争的行为。由于市场竞争日益激烈,竞争者之间通过相互承诺不开展竞争的协议来避免遭受失败的命运,行业协会的联合行为可看成是具有社会合法性的,是“合同自由权利”的行使。这本来并无不是之处,在国家权力未及之处,他们完全有理由凭借这种“社会合法性”从事各种行为。15但是,行业协会的这种社会意义上的合法性,并不能成为其限制市场竞争、破坏市场秩序的理由。因为行业协会的行为在实质上改变了市场的结构,让消费者面对一个没有竞争的垄断市场。竞争者之间的竞争消失了,市场经济发展的原动力——由竞争产生的创新力量和资源配置的高效率也必随之而去,消费者的利益就无从谈起。因此,人们还必须对行业协会的“法律合法性”进行分析,对于其限制竞争的行为应确认其违法的性质。各国法律规制行业协会限制竞争的理论是建立在将这种行业协同行为定性为“契约自由权利的滥用”之上,行业协会的自由契约权利损害了其他企业的自由经营权利和消费者的选择权利。16美国联邦最高法院在1897年对密苏里铁路运输案的审理中,首次确立了“契约自由”与“限制契约自由”之间冲突的竞争法处理原则。主审法官对几家经过激烈竞争之后达成统一收费协议的铁路公司(被告)关于“稳定的统一收费是自由合法的契约权利”的申辩进行了反驳,认为“统一收费这种契约自由限制了第三方的自由,窒息了被告之间的竞争”。法官对被告关于“统一收费有利于托运人”的言辞表示了坚决的反对,“联合组织拥有了定价权就等于拥有了决定小企业命运的权力”,即使联合起来降价也要反对,因为“人为的降价会将小企业驱逐出该市场”。17这种对联合限制竞争契约严厉斥责的司法立场,开创了对所有垄断协议处理的法律后果。然而,行业协会并非完全等同于企业间的联合协议。行业协会作为一个独立的法律主体(我国正式登记的行业协会都是独立的社团法人),其限制竞争的行为大多是以行业内部的“决议”、“宣言”和“建议”等文件形式出现。从形式上看,它只是一个组织内部文件,不同于企业间签订的协议。作为调整社会关系的法律一般不会对一个组织内部的文件加以强制性规制,除非法律明确规定这种内部“决定”具有违法性。因此,认定行业协会具有垄断协议性质成了确定其违法性的关键。对此,美国“硬木行业协会案件”的判例显示了这种认定在早期所遇到的挑战。18美国联邦最高法院经过审理后认为,行业内详细广泛的报告、信息交流极易使成员达成各种实际的或潜在的协议。尽管在协会成员中没有一个具体的限制竞争的协议,但“计划”限制竞争的目的是非常明显的,而正常的经营者是不会向竞争对手提供如此详细信息交流的。事实证明了“计划”的实施确实造成了木材价格的大幅度上涨。因此,法院认定该协会的行为超越了协会应发挥的作用,行业协会的“计划”与签订赤裸裸的限制竞争的协议几乎没有任何区别。此案被联邦最高法院认定为违反了美国反托拉斯法。这样的司法实践在以后的审判中得到运用,也为其他国家司法实践所认同。由此可见,行业协会“垄断协议”的认定并不以形式上是否具有协议为判断标准,而是以其行为实质上是否是企业间的共同意志,并实质上限制了市场竞争为判断依据。行业协会的“内部文件”表面上是以单个主体意思的形式表现的,但在这些“决议”、“建议”的背后,却隐藏着团体成员复数的意思表示,反映的是行业内竞争者的共同意志。正是由于行业协会的这种隐蔽性特征,使之有可能远离市场竞争法律的视野,因此有必要在法律中进行明确的规定。我国《反垄断法》吸收了各国的经验,把单个法律主体(行业协会)的限制竞争行为明确定为多个法律主体(成员企业)之间签订垄断协议的性质,把“垄断协议”的外延从单纯的“协议”形式扩大为“排除限制竞争的协议、决定或其他协同行为。”19这为有效遏制利用协会组织来规避法律对垄断协议的制约提供了法律依据。在认定行业协会限制竞争行为的违法性问题上,适用什么原则是个关键的问题。各国在司法实践中确立了“自身违法原则”和“合理原则”两大基本判定原则。20从理论上讲,任何协议都对市场竞争具有一定程度的限制,但考虑到整体上有利于技术进步、经济发展和社会公共利益的缘故,只对那些对市场竞争造成实质性损害的协议才应受到法律的制裁。因此对某些经营者达成的协议虽然具有限制竞争的结果,也并不追究其法律责任。我国《反垄断法》在全面禁止垄断协议的前提下也规定了对垄断协议的豁免:经营者达成的某些具有限制竞争效果的协议,如果经营者能够证明是为了改进技术,研究开发新产品,提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力,保障对外贸易和经济合作中的正当利益等目的,则不予禁止。21这说明我国《反垄断法》对于垄断协议是适用“合理原则”的。但是该法第16条针对行业协会的规定是:“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”,这表明对行业协会形成的垄断协议是一律禁止的,似乎适用的是“自身违法”原则。在这里,第15条的豁免规定是否覆盖行业协会的行为,《反垄断法》并没有明确。笔者认为,行业协会所实施的限制竞争行为常常与其职能的行使相联系,协会的成员之间紧密的联系使得协会的决议具有权威性和稳固性。作为一个紧密性、稳定性都较强的社会团体,与其他的企业间联合垄断协议相比,行业企业之间达成垄断意愿更加容易,实施垄断协议也更有效率。通过行业协会进行限制市场竞争的行为无论在限制竞争的性质上,还是在损害市场竞争机制的后果上,都比其他限制竞争的联盟更为严重。为了防止行业协会的负面作用,各国对其进行较为严厉的规范。日本《禁止私人垄断法》中将行业协会限制竞争行为和一般的限制竞争行为加以区分,法律设专章加以特别规定。在反垄断法中特别规定关于商会活动的规制条款。日本公平交易委员会还制定了商会的活动准则,比如,决定商会成员最低销售价格、利率和涨价数量;建立作为标准适用的价格体系,如标准价格、基础价格和目标价格等22种具体行为是被禁止的对象。欧共体竞争法对行业协会有特别的规制,根据《欧共体条约》第81条第1项的规定,行业协会如果限制经营者之间的竞争,对商品或服务的价格、产量、创新、选择或品质足以产生负面影响,一律加以禁止。美国除了《谢尔曼法》等反垄断法律之外,也还专门发布了关于规制竞争者之间协同行为的规定。22因此,我国法律的规定体现了对行业协会规制的特殊需要。但是,是不是对行业协会限制竞争的行为一律不能得到豁免需采取谨慎态度。尤其是在我国行业协会的积极功能需要加强和完善的时候,应当考虑一定的弹性。三、制定协会反竞争行为需要完善的具体制度根据我国《反垄断法》对行业协会反竞争行为的规定,在有些制度的具体操作上还需进一步细化和完善。相关社会对以行业协会为主体的非法制主体进行了慎密的规定,加虽然《反垄断法》对于行业协会限制竞争行为作出了较为明确的规定,但是根据我国的实际情况,“行业协会”一词并不能涵盖所有的企业协会的类型。比如,中国工商联下属的各种“商会”组织,众多的专业性协会等,他们其实在很大程度上具有与行业协会同样的性质,实施着同样的功能。但由于体制的关系,它们并没有以行业协会的身份而被纳入到法律规制的范围。事实上,为了防止利用单个法律主体的形式来规避法律规制的可能性,多数国家对此进行了慎密的规定。如日本的《禁止垄断法》就把反竞争的行为主体(事业者)扩大为囊括了企业、商会、行业协会等组织。1979年,日本公正交易委员会根据这一界定,认定一个“经理协会”为其成员提供固定价格表的行为违反反垄断法。1980年再次对一个“医师协会”适用了同样的规定,并专门颁布了《关于日本医师协会的指南》,其中规定这种“职业协会”是被作为“事业者”(经营者)同样对待的。23因此,在我国《反垄断法》在实施细则制定过程中应考虑把商会、各种专业联合会、各类职业协会的限制竞争行为(如律师协会或会计师协会对收费标准的规定等)纳入行业协会的规制范围。24选择服务和支持下的政府指导与行业协会作用,在协调和监督企业诉讼在我国的行业协会中有不少是在政府的培育和指导下开展工作的,这在改革进程中是不可避免的。但是,政府的产业政策往往会对行业协会实施限制竞争行为产生影响,当行业协会某些限制竞争的行为是在得到政府的支持、默许,或政策允许的情况下进行的,如何认定其违法性将会成为难题。这样的问题在其他国家同样存在,如韩国的国际电话服务供应商行业统一制定了向中国、日本和美国提供国际长途折扣费率,25当国家公平交易委员会进行查处时,这几家公司争辩说他们的协议是合法的,因为他们只是按国际信息通讯部的行政指南行事,企业没有其他选择。然而,公平交易委员会并没有接受他们的辩解。执法者认为,企业有权自己决定费率水准、具体电话服务和其他事项,除非政府的“指导”是强制性的行政命令和决定。因此,公平交易委员会命令上述公司在主要日报上公布矫正措施,并判处缴纳53.79亿韩元的课征金。26由此笔者建议,在我国《反垄断法》的实施过程中,必须确立以竞争法为主导处理政府的指导政策与行业协会作用之间的关系。首先,明确保持行业协会与政府组织的适度联系,尽可能减少政府对市场行为的微观干预,确保《反垄断法》在规制行业协会中的作用得到正常发挥。其次,行业协会的限制竞争行为必须得到制约,只要不是政府的强制性命令,就不能以政府的指导性意见为借口主张豁免。被“违规者”的认定按照《反垄断法》规定,经营者达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款;如果尚未实施所达成的垄断协议的,可以处50万元以下的罚款;对行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议的,反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款。由于行业协会限制竞争行为并不完全等同于其他协议形式,有些成员企业是积极的倡导者和发起者,有些则是被动的跟随者,还有一些只是盲目的服从者。那些接受“协会通知”的“被动跟随者”认为,自己并没有参与“达成”协议,不应该承担法律责任。因此,如何合理判定“跟随者”的责任必须加以明确。根据各国的实践,对当事人的“合意”行为的认定是取宽泛意义的。包括有法律拘束力的意思表示和并不具有法律形式效力的其他合意表示。当事人订有书面契约,或有明示的口头约定时,固然可以直接证明该限制竞争行为的存在。但由于实践中参与限制竞争协议的行为人常常故意隐瞒事实证据,有必要引入其他方法加以证实。这种方法包括:考察形成共谋动机的商业条件是否存在(如在限制竞争行为发生前是否曾经发生价格竞争,使获利下降);是否存在可以证明产生共谋机会的情景证据(如在缺乏合理解释情况下的聚集、电话往来记录记载或备忘录,27成员企业是否实施了提高价格或者分配市场的实质上影响市场竞争秩序的行为等,通过这些来判断行业协会的决定是否有“合意”的表示。事实上,以行为的后果而非仅仅考察主观故意来承担法律责任的客观归责原则已经成为经济法责任的重要特征。28明确对参与限制竞争协议经营者的责任追究《反垄断法》规定,行业协会的法律责任包括行政罚款和依法撤销行业协会的社团资格。这是我国第一次对于行业协会的竞争行为进行行政法律责任的规定。除了罚款以外,还设置了“撤销登记”的行政处罚,这对行业协会组织反竞争行为起到了较为严厉的威慑作用。但在实施中尚有值得研究的需要。首先是关于行政罚款的对象。法律对行业协会限制竞争的行为规定了罚款,但对于参与行业协会限制竞争的成员企业的处罚规定得不够直接和明确。根据立法者的解释,要通过第46条第1款的规定来进行处理。29参考各国的法律规定,行业协会违反了竞争法,除了对行业协会本身进行处罚之外,对于参与行业协会密谋的单个企业(经营者)也明确规定了应该承担的责任。如日本法律规定,应当采取针对单个成员公司的法律行动,对参与限制竞争协议的经营者要进行不同程度的处罚。这不仅有利于警示成员企业,也有利于消除行业协会成员联合一致行为所带来的影响。行业协会承担的是组织共谋的责任,而协会成员承担的是参与共谋的责任。对此,在我国《反垄断法》的实施细则中应予以明确,否则容易引起模糊的理解。其次是关于罚款的数额。根据法律规定,行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议,处以50万元以下的罚款。对比非行业协会的规定,它只相当于一个不参与实施垄断协议的成员的罚款数额。这样的处罚不足以威慑行业协会的反竞争组织冲动,起不到足够的警戒作用。世界各国把卡特尔行为作为最严重的违法行为,就是基于其巨大的市场危害性,因此都采用重罚制度。30我国应当借鉴欧盟对于行业协会的做法,明确规定罚款数额应视违法行为的严重程度和持续时间而定,当行业协会没有支付能力时,其成员企业有义务承担这一罚款。事实证明,只有采用重罚制度,剥夺(甚至超过)垄断协议之下所获得的垄断利润才可能起到应有的效果。最后是关于“撤销登记”的处罚。这是《反垄断法》行政责任的一个创新之处。但对于行业协会的撤销具有“双刃剑”的作用:一方面它可以打击甚至摧毁行业限制竞争的力量;另一方面也会削弱行业协会在促进行业整体发展中的作用。因此,在实施中对于怎样的行业协会行为属于“情节严重”是一个必须慎重等待的问题。更何况行业协会本身是一个不确定的概念,有些行业协会并不进行登记,如我国工商联下面具有行业协会功能的“商会”其实都不是独立的社团法人,对这样的“行业协会”如何进行“撤销”也是需要考虑的。印度尼西亚竞争法在实施中的做法对我们可以有所启示。2005年印尼的水泥行业实施了限制竞争的行为,基于所获得的证据,10家批发商达成了维持转售价格协议、排他性交易协议,印尼竞争法执法机关监督商业竞争共同体委员会(KPPU)31认定这10家批发商已经违反了竞争法的规定。32因此,KPPU责令“解散”批发商联盟,同时对10家批发商分别处以罚金共10亿卢比(近100万美元)。33减轻的保证标准和程序宽恕制度是鉴于卡特尔行为的严重危害和隐蔽性,为了便于调查和减少社会的危害性而鼓励当事人背叛协议,揭发密谋,减轻处罚的一种措施。我国借鉴了国外实施的宽恕制度,