医疗过失的认定标准与医疗侵权责任主体

医疗过失的认定标准与医疗侵权责任主体

一、医患法律关系讨论医疗需求与医生之间的法律关系，必须明确区分和正确确定。医患法律关系最基本的有契约关系和侵权关系两大类。遁此逻辑,下文将从医疗契约和医疗侵权两方面法律关系,概括、列举出医疗注意义务的内容,为进一步讨论医疗过失的考量奠定基础。(一)医生契约中医方的义务医患关系是医方与患者之间因为医疗服务而发生的关系1。台湾学者将医师受患者委托或因其他事由,对患者实施诊察、治疗等行为所形成之法律关系,称为医疗契约或诊疗契约。297基于医患关系契约说,合同的主体是医方和患方,其中,医方即医疗机构,包括医院和个体诊所,患方包括患者及其监护人、近亲属2。合同的客体乃医患双方权利义务指向的对象——医疗行为,即诊疗护理管理服务行为。合同的内容就是医患双方基于医疗合同的约定或法律的规定而享受的权利和承担的义务。至于医患之间合同关系的缔结,随着患者来到医师诊所、医疗机构问诊或者挂号,而医师、医疗机构接受的事实而成立。然而,医患合同没有格式文本,患者就医,也不可能先坐下来商谈双方权利义务。基于医疗行为的伦理性、高风险性以及患者所处地位对医师的“祛病”合理预期,所谓双方权利义务的确定,更多的是基于善良习惯(默示条款)。近现代以来则通过法律、法规、规章和有关制度加以明示规范。所以,医方义务更多地表现为法定性。根据合同法上合同义务区分为主合同义务、从合同义务以及附随义务之类别的原理,医患契约中医方的义务可以概括为:1.主给付义务,即诊疗护理义务及告知义务。医方医疗义务的履行是一个系统工程,从具体环节来说包括:诊断、治疗、手术、注射、麻醉、抽血、输血、放射治疗等活动中的注意义务和必要告知、说明义务。2.从给付义务,主要有制作、保管病历的义务,与患者沟通的义务和转诊义务。3.附随义务,主要是保护义务,疗养指导说明义务和保护患者隐私的义务。此外,除了医护人员对患者病因的探查、治疗方案的确定以及治疗护理的全过程中诸多的主从义务,源自于医疗行业的善良(交易)习惯和人们对医生职业的合理期待,其中还暗含着许多道德伦理层面的职业责任成为默示的、衍生的义务。(二)医疗行为的性质—医疗侵权认定中之注意义务医疗合同的目的在于“治病救人”,患者的生命权、身体、健康权虽然不能说是医疗合同的客体,但患者自愿地将自己的生命、身体、健康暂时让渡给医方而由其进行经验性的、试错性的治疗,诊疗结果可能是不良后果甚至于加害结果——对患者生命权、身体权和健康权造成了“新损害”。如此,这种造成患者人身损害后果的医疗行为同时就具有了侵权行为的性质。就一般侵权法律关系而言,行为人对法定注意义务的违背,即被认为有过失,是行为人承担民事责任的核心要素。大陆法系传统理论,根据违背注意义务的程度,将过失分为抽象的轻过失、具体过失以及重大过失。应尽善良管理人之注意而欠缺者,为抽象的轻过失;应与处理自己事务为同一之注意义务者,为具体的轻过失;显然欠缺普通人之注意义务者,为重大过失。164医方的义务属于抽象的轻过失类型,是在善良管理人之注意义务基础上演化而来的专业人士的注意义务,是一种伦理道德义务逐渐法定化的义务。无论坚持英美法上的“医师成员之平均、通常具备之技术”标准,还是大陆法“最善之注意或完全之注意”标准,概括而言,医方的法定注意义务乃是指在诊疗过程中应当尽到合理的、称职的执业者在相同或类似情形下的所具备的医疗技能,履行相同的照护义务。否则,医疗行为就具有可责难性,被视为(推定)有过失。(三)医疗注意义务的类别通过上述分析发现,当发生医疗损害赔偿纠纷时,就医患关系而言,存在着法律关系的竞合。所谓竞合是指一个具体事实,具备侵权行为与债务不履行之要件者,应就各个规范判断之,所产生的二个请求权,系独立并存。大陆法系学者有责任竞合、请求权竞合、请求权规范竞合之说。377-378我国《合同法》第122条规定,因当事人一方的违约行为侵害对方人身、财产权益的,受损方有权选择依照《合同法》要求其承担违约责任或主张侵权损害赔偿。在司法实务上,患方多选择侵权之诉,但在诉讼中却是沿着医方医疗行为有违说明义务、通知义务、安全保障义务等医疗合同中的附随义务的证明路线,混淆或者说淡化了契约与侵权两种法律关系的区分。实际上,在医疗损害赔偿纠纷中,虽有契约不履行和侵权行为之别,但都存在着医方违背医疗注意义务的事实。正如有学者谓:“就过失的内容而言,均以违反法定的注意义务为要件,一般之情形又以抽象之轻过失为判断责任有无之标准,其本质上并无差异。”308因此,我们似乎完全可以超脱于学界纠缠不休的所谓法律关系竞合问题,径直确定和概括医方的医疗注意义务。学界关于医方医疗注意义务的罗列、概括乃至于类型划分,著述颇多,表面观之,似存分歧,但仔细分析,其基本上还是比较一致的。结合理论界的研究成果,本文对医疗注意义务按照不同类别概括如下:首先,基于医疗关系的委任契约性和医疗行为的专业技术性,医疗注意义务可概括为两个层面:一是专业基准的注意义务,二是最善的注意义务。前者是善良管理人义务在医疗专业领域的落实;后者是对医生“救死扶伤,治病救人”以及防止危险发生义务的最大化要求——最善的注意义务,医生对于患者的症状应予以充分注意,并在依当时的医学知识考虑效果及副作用的前提下确定治疗方法及程度,在万全的注意下实施治疗。44一定意义上讲,最善注意义务包含着医疗伦理道德层面对医护人员扮演“医圣”和“天使”角色的美好期许。其次,就全部医疗过程而言,可将医疗过失分为一般注意义务和特殊注意义务。一般注意义务贯穿于医疗活动的全过程,是医疗提供者的传统义务。基于医疗行为的复杂,具体来说又包括:诊断、治疗、手术、注射、麻醉、抽血、输血、放射线治疗等活动中的注意义务。176723特殊注意义务是逐渐从一般注意义务中分化出来的,主要有说明义务、转诊义务和问诊义务等。再次,就医疗行为的技术性、伦理性和医疗机构的组织性而言,医疗过失可分为技术性注意义务、伦理性注意义务和组织性注意义务。技术性义务要求医方负有谨慎诊断、谨慎治疗、严格遵循操作规程为诊疗护理义务和对患者及其家属尽告知、说明义务,劝告患者转诊的义务和保密义务等;伦理义务有不得拒诊的义务、危机情形的救护义务、创新治疗的义务和要求医师“视病者如亲”的关怀照顾义务等,在一定意义上,是人们对医护人员“神医”、“天使”角色的行为期待;组织性义务包括围绕诊疗活动而完成的组织机构间协调一致、高效服务患者的义务,医师在职责之内对护理人员及其他医技人员的工作、药品、医疗设备的质量和使用等情况进行监督的义务也包含其中。最后,医疗注意义务按照其产生的根据,可分为一般根据与特殊根据。一般根据即判断“其义务之有无,应就法律契约、习惯、法理上所发生之义务决之,且应包括日常生活上应尊重他人之法益,并注意不侵犯他人法益之一切义务”。330特殊根据即医学的专业依据,包括医学文献、医疗水准以及医疗习惯。其中,医学文献包括符合医疗水准的书籍、文献或药典,其中有关各种治疗指示,药品的使用说明,常为医师实施诊疗行为时,应遵守之事项。日本法院常引用文献记载,作为判断医师行为是否以尽其应有之注意义务的根据。331医疗水准,乃是基本的专业判断准则,毋庸多言,倒是医疗习惯作为判断医师注意义务的基准,还须小心,并参酌其他因素。二、医疗缺陷的定义(一)医疗过失是违反注意义务的行为日本法学将医疗过失称之为“医疗过误”,是指医生在对患者实施治疗行为时违反业务上必要的注意义务,从而引起患者生命、身体的侵害,导致死伤结果的情形。在美国,对于所有具有赔偿可能的医疗事件都统称为医疗事故(medical-malpractice),直译为“医疗失当”。德文用“artzlicherKunstfehler”,语意上似乎包括“医疗错误”。297概括而言,医疗过失就是违背医疗注意义务的行为。至于医疗义务,在英美实例称之为“医师成员之平均、通常具备之技术(theskillnormaltotheaveragemember)为标准”。日本实例则称之为“最善之注意或完全之注意”,几乎近于无过失责任之严格责任。320,300这也与近年来侵权责任理论的新发展密切相关,责任保险、社会保障等多重损害赔偿或补偿制度的适用使“过失”的判定已经很广泛,以至于凡是出现不利后果,都将构成过失。实际上,人们对医疗过失的认识与界定,也是随着时代的演进而不断发展。以日本为例,对于医疗过失的认识,自明治时代后期至今也经历了三个时期:优待医师时期、优待患者时期和理解医疗时期。对于医疗过失、注意义务的判断边界相应地经过了宽期、窄期和弹性期。如今,“凡不符合医疗道德,这本身就是过失”的主张正在被越来越多的人所接受。可见,对于医疗过失的判定更加严格和苛求,朝更有利于患者权益的保护的方向发展。(二)医疗过失的界定我国关于医疗过失问题的研讨,不仅有法律界的学者和实务工作者参加,也有医学界的关注和参与,因而,受个人专业背景、知识阅历等因素的影响,在对医疗过失概念的认识和使用上不尽一致。大致有两种进路:法律学界沿着民法一般侵权行为法过错理论推衍和界定医疗过失;医学界包括一些从事鉴定工作者,习惯于遵从《医疗事故处理办法》到《医疗事故处理条例》关于医疗过失的规定。与此两种进路相一致,形成了广义、狭义医疗过失观。1.医疗过失的内涵广义的医疗过失观一直沿着民法一般侵权行为法过错理论推衍和界定医疗过失,因而又有主观说与客观说的区分。主观说者认为,医疗过失通常是指医护人员在诊疗服务过程中有过错或失误,其中应当预见某种医疗行为可能对病患产生危害结果,但因为疏忽大意而没有预见的为疏忽大意的医疗过失;已经预见到某种医疗行为可能对病患产生危害结果而轻信能够避免的为过于自信的医疗过失。客观过失认为,医疗过失就是指医务人员在医疗活动中违反医疗注意义务的医疗行为。464医疗过失本质上为业务过失,医疗注意义务是专业义务,因而不论医疗之有偿无偿,医护人员都应在实施医疗行为时,尽到善良管理人之注意义务。2.我国《合同法》和《医疗事故处理条例》的规定狭义说者以特别法为判断准则,沿袭1987年国务院《医疗事故处理办法》、卫生部2002年《重大医疗过失行为和医疗事故报告制度的规定》和国务院2002年《医疗事故处理条例》的思路,判断医疗过失限定于“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的行为。”3根据《医疗事故处理条例》的规定,医疗过失与医疗事故紧密结合,只有那些可能给患者造成严重的后果,即因诊疗护理过失使病员病情加重,受到死亡、残疾、功能性障碍等后果,进而构成医疗事故时,才被认为医方具有医疗过失。(三)医疗过失的构成要件笔者认为,医疗过失的存在,以医方违背医疗注意义务为准则。狭义医疗过失观以特别法的规定为限,抱残守缺;广义的医疗过失观,立足于民法一般侵权行为法,视界开阔,有利于真实地反映医患关系的客观实际和公正地处理医患之间的权利、义务与责任分配的问题。首先,我国《民法通则》第106条规定:“公民、法人由于过错侵害国家的集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”医患关系是民事法律关系,对于医疗过失的认定也应坚持民法通则的基本规定,广义的医疗过失观才符合此法条的精神。其次,狭义的医疗过失观,使得医疗过失与医疗事故紧密相连,背离了过失的应有意味,且不能囊括现实中所发生的因“过失”而引起的医疗侵权损害赔偿。因为在封闭的医院和病房中不断重复发生并以医疗行为的名义进行的活动隐藏着许多危险,未见得都达到医疗事故的损害程度。在后《医疗事故处理办法》时期的司法实务中,那些虽然按照《医疗事故处理办法》不构成医疗事故,但医方在诊疗过程中确有未尽到善良管理人注意义务,从而造成患者人身、精神损害后果的情形下,因不能否认医方行为确实有所“失当”和具有“可责难性”,往往将其定性为“医疗差错”,从而形成“医疗过失”与“医疗差错”并存的格局。实际上,质而言之,医疗差错也属于过失的范畴。再次,随着医疗过失认定标准客观化,医方注意义务的范围在空间上有扩大化的趋势4,在为具体判断上也走向严苛化(如日本将医方注意义务确定为“最善之注意或完全之注意”),从而使得医疗过失易成立化。广义医疗过失观符合过失判定宽泛化的演进趋势,更有利于患方利益的保护。总而言之,医疗过失是违背医疗注意义务的医疗行为。至于医疗注意义务的判定,广义观也未给出一个清晰、明确的判断标准,充其量只是一个进路和方向,司法实务上到底该怎么认定,还需要探讨一种类型化、客观化和易于推知的标准。三、医方注意义务集群医疗过失的考量实际上就是对医方是否违背医疗注意义务的考量。医疗注意义务,是医方技术性注意义务、伦理性注意义务和组织性注意义务组成的诸多注意义务集群。对医疗过失的考量,不是简单地拿一把尺子对某个具体的医疗行为进行机械的量度,而是一个涉及考量标准、考量因素、考量环节以及考量的视角等方面的综合问题。(一)职业标准的构造医疗过失在本质上是系一种业务过失。日本及我国台湾地区学者以“医疗水准说”作为医疗过失的判断标准。医疗水准的概念首先由松仓丰治教授提出,并将医疗水准可分为“学术上的医疗水准”和“实践中的医疗水准”,前者为研究水准或学界水准,其核心由学术界的一致认定而形成;后者为经验水准或技术水准,它是医界普遍实施的技术。后来,日本法院逐渐确立了医疗水准在判定医疗过失中的标准地位——以诊疗当时临床医学实践中通常医师之正当技术水准及注意义务为判断标准。3102333在美国,医疗过失的判断标准是医生的执业标准(professionalstandard),可称其为“执业标准说”。传统的医生的执业标准,是指某一临床专业的常规(customaryorusualpractice)。早期这一标准还有地域性,即如果医生医疗行为符合本地的医疗常规、习惯,就被认为没有过错。随着交通、信息的迅速发展,医生接受继续教育和训练机会的增加,地域差别的缩小,司法就不再考虑地域因素了。1970年Blairv.Eblen案,法官将医生的职业标准发展成了“执业群体接受的标准”(acceptablepractice)——同行中合理的、称职的执业者在相同或类似情形下的应具备的医疗技能,履行相同的照护义务。102在医疗过失诉讼中,双方律师一般会利用出版物的职业标准和指南,来证明某一特定临床情形下的“可接受的执业”。我国对医疗过失的判断,多数人趋向于坚持医疗常规标准,可称其为“医疗常规说”。而且,受《医疗事故处理办法》及《医疗事故处理条例》的影响,以医疗行为是否违反法律法规、制度和医疗常规这样一个逻辑顺序来判断过失的有无。如果违反了“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”,就推定其有过失。比较而言,“医疗常规标准”具体、刚性而容易判断,但门槛稍高;况且,医疗常规相对于不断发展着的医疗实践具有一定的滞后性,以此标准,往往将那些确实存在医疗过失的情形因其不在“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”之列,难以作为医疗过失加以认定;同时,由于担心有违医疗常规,致使医生小心谨慎、墨守成规,不敢偏离常规而采取具有一定医疗风险的医疗行为,哪怕是对病人、对社会的健康福利都是有益的。相反,“医疗水准标准”与“执业群体接受的标准”抽象、弹性,从而增加了判断的难度,但却缓解了医疗常规和医学发展之间的紧张关系,也能够最大限度地在具体案件中不遗漏医方存在的医疗过失。我们认为,应以医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范为基础,结合技术职称评定标准、临床医学水平、医院级别等因素,来确定一个相对客观中庸的医疗过失的判定标准。这一标准具有以下特点和优点:首先,具有客观性。将医务人员的注意能力,也即职业群体标准,与其技术职称挂钩,从而既客观又易于执行。医务人员是专业技术人员,具有相应的职称,相同职称的医务人员认识水平都大致相同,技术职称评聘条件完全可以作为一个判断其认识能力水平的基本标准,作为其业务注意能力的事实基础。其次,具有层次性。适当考虑医务人员所在医院的级别和业务范围,从而体现出不同层级医院的不同职业标准。我国的各种医疗机构,经过国家统一、严格的评定,分为“三级十等”5,如果医疗机构达到某一级别,那么,同类同级别医疗机构的医疗设施、服务质量也应该大致相同。再次,具有动态性。即这一标准不是一成不变的,随着医学科学和医疗技术发展而不断提高。日本曾有判例认为,“凡因医学的进步,而使医师所应具备的学识及技能水准有所提高,其注意标准亦应随之提高,并以提高后之标准,做为认定其是否有过失之依据”(日本静岗地方裁判所昭和39年11月11日判决)。德国实务界亦认为,“医师及其他医疗工作者,必须通晓进步的医学,熟悉最新治疗方法,若因其存在着安逸,或固执傲慢的心理,致对于新的医学理论闭锁无知时,为法所不许”(德国帝国最高法院1930年7月8日判决RG64S.263)。343-344我国理应借鉴吸收这一判例原则,从而使医疗注意义务的判断标尺具有时代性。(二)师指不分诊疗科别,一般医生则认为本属医疗在医疗过失判定中,医疗水准说、执业标准说以及医疗常规说都试图竖立起一杆标尺而一视同仁地适用所有案件,但是,现实是复杂的和富有区别的,一味地坚持具体、客观标准而忽视了个体的差异,抛弃对行为人主观方面、内在因素的关照,还不足以在个案中正确公平地认定医疗过失的存在与否。因此,医疗过失的判断标准,便因客观具体之外在或内在因素而呈现出多姿多彩之情况。311结合学界的相关讨论,本文认为以下因素需要在衡量医疗过失时予以考虑:1.医疗水准。首先,必须区分医学水准与医疗水准。注意义务的基准应当是诊疗当时的临床医学实践中的医疗水准。其次,在适用医疗水准时,必须处理好两对矛盾关系:一是处理好医疗水准与科技发展的互动关系,应当重视当时情况,辨证地看待医疗水准;二是处理好医疗水准与患者期待权之间的矛盾。比如,患者在危及生命时,往往渴望尝试任何治疗手段,所谓“死马当活马医”,产生对医生超越实践中医疗水准而为治疗的期待和要求,而医生随之就有了两难选择——超越则有过失,但可能产生“万一”效果;不超越,则“等死”。我们认为,在这种情况下,要将医疗水准的运用与转诊义务、说明义务结合起来,当医方用现有的医疗水准范围内的医疗技术手段不能产生有效的治疗效果时,就产生了说明义务与转诊义务,指出有某种可能的但“危险”的治疗措施存在,医方不应加任何引导而由患方判断选择。如果这样,医方的医疗行为就不应认定为有过失。2.医师差别。医师可分为一般(全科)医师与专科医师,全科医师指不分诊疗科别,为病人实施医疗行为的医师;专科医师以特定的诊疗科别为范围,在该科范围内为病人实施医疗行为的医师。医师专科化乃医学发展的趋势。专科医师由于从事专门性研究,故就该科范围内之医疗水准,自应较一般(全科)医师高。换言之,一般(全科)医师如已尽医师之平均注意,即属履行了客观的注意义务,专科医师则不然,虽尽一般医师的平均注意程度,仍不能不认为客观义务的违反。343正因为专科医师注意程度较高,对于自己本科范围外之病症难于适切之诊断及治疗时,应有劝告及协助转医之义务;一般医师在诊疗时,也有代为介绍或予以劝告其接受专科医师治疗的注意义务。但是,对于处于偏远地区,紧急治疗时则应另当别论。3.医疗环境。有人称其为地区性原则,是指在判定医疗过失时,应当注意医生所处的具体环境和拥有的条件,即医疗机构的地域性因素。有人认为地域性因素包括医院的级别差异,本文此处重在强调经济发达地区与偏远地区的差别。判定医方是否尽到注意义务,应以同地区或类似地区的医疗专业水准为依据,否则就会有失公允。4.医师自由裁量(权)。对医疗水准的统一要求并不能排除医生在医疗行为中的自由裁量(权),而患者对不同的医生有不同的期待也是人之常情,因此,医生的个体差异和独特惯行是客观存在的事实。惟其行医方法以不违反医学常识,且医学界公认为合理之方法始可。否则,可推定其有过失。311裁量权本属医师的权利,但其权利基础应置于:其一,因裁量权的行使而实施之治疗,能获致预期之治疗效果。其二,裁量权行使之结果,的确符合患者利益。34当然,医师自由裁量(权)与医学医疗创新、患者自我决定权的矛盾关系,是判定其自由裁量权行使的范围及正当性的难点所在。5.医疗上的紧急因素。医疗上的紧急因素包括两种情况:一是时间紧急,二是事项紧急。处于紧急情形时,医方应当机立断,对医生在注意程度上的要求通常低于一般情形。另外,高等级医疗机构往往设有专门的急救中心,医疗设备、救助条件以及医护人员所受训练的专门化,其在紧急救治中担负的注意义务要高于非急救中心的医护人员。医疗上的紧急性被认为是“最重要的缓和注意义务的要件”6。6.医疗道德。医疗过失的判定与医疗道德有一定关联。传统医疗活动中,由于缺乏法律、法规对于注意义务的明确规定,因此借助于医疗道德来对医师的行为进行约束。医学伦理道德要求医师“视病如亲”,“永不存损害妄为之念”。即使《医疗事故处理条例》仍然要求医方“恪守医疗服务职业道德”,实际上不少医疗道德已经上升为医师的法定注意义务,如善良、审慎、关怀等富有道德意味和人间伦理温存的词汇,越来越多地被用来衡量医护人员的执业水准。7.医疗损害的限度。医学还处于经验科学阶段,加之医疗活动的高风险性和不确定性,患者的疾病不可能都得到治愈,医疗设备再高级、管理再完善的医疗机构、再高明的医术也会或多或少地给患者带来损害——副作用或并发症。这些都是合理的医疗损害,不应该据此认定医疗机构有过失。8.患方因素。患方延误诊疗导致不良后果是医方义务免除和患者权利受阻的主要法律依据。具体情况表现为:(1)患者拒绝治疗。从合同法的角度来看,患者与医方是平等的合同关系,患者有一定的选择权和自主权。但是,有时候患者对自己权利的不当行使可能会延误治疗时机,造成不应有的后果。在这种情况下,只要医方认真履行了说明义务,向患者阐述了其病情以及不治疗可能导致的不良后果和危害性,而患者仍然拒绝治疗时,医方即无过失。(2)患者没有全面配合医方诊疗。在医疗活动中,患者不如实向医务人员陈述症状、故意隐瞒病史、不遵守医嘱(服药、治疗、以及一些必要的检查)、私自使用所谓的“偏方”或其他药物,使医务人员在患者发生意外情况时无法找到真正的原因,从而延误抢救和治疗的最佳时机,造成患者损害时,医方不应对因此产生的损害后果负有过失。便如,某患者,男,56岁,因左胸疼痛、呼吸困难3小时入院。患者自己陈述,入院前三天锻炼后左胸痛、胸闷、心悸、气短、大汗不止。但没有提及自己有肺结核、肺气肿、乙型肝炎的既往史(这是事后才知道的)。经过X光检查,诊断为慢性纤维空洞型肺结核并左侧自发性气胸。在患者住院期间,未经医生允许,家属自行给患者口服心得安。服药后患者立即昏迷,口唇及面部发绀,呼吸困难。立即进行人工呼吸、心脏复苏等抢救措施,但因患者没有如实告知病情,抢救无效死亡。患者死后,家属对治疗过程产生怀疑,遂产生医疗纠纷。该病例经调查,查明患者没有如实告知病情而且私自服用“心得安”而导致呼吸衰竭而死,院方对此不负有责任。11(三)考虑医疗缺陷的路径1.医疗过失的性质国外有关医疗过失的学术讨论、司法判例对责任的评判,往往对之于医师。我国原《医疗事故处理办法》关于医疗事故的责任也以医护人员为承担对象。受其影响,许多人在讨论医疗过失问题时,便以医护人员为责任承担者而将过失限缩在医疗行为上。这种认识有失偏颇。因为,医患关系的主体是医方与患方,医疗过失的认定问题,不能只审查医护人员的医疗行为,非医护人员的非医疗行为(医疗机构一线医护人员外的非直接医疗行为的统称,包括医方的行政、后勤等单位和人员的职务行为,或可称之为医疗辅助行为、管理行为)也可能构成对医疗契约的不履行,也可契合为医疗侵权行为的原因力。如由于医疗机构管理不善突然断电造成患者治疗中断,间接影响到对患者的诊疗救治,造成患者损害,亦属于医疗机构的过失。从民法原理上说,无论医护人员还是非医护人员,都属于医疗机构的工作人员或者说是雇员,法人对其工作人员的职务行为、雇主对雇员的工作行为承担责任。对于侵权责任而言,法人、雇主的过失即存在于其工作人员、雇员的行为当中。因此,在分析和讨论医疗过失时,应当立足于医疗机构是医疗过失的承载者和损害赔偿责任的承担者,不能以医师的责任含混医疗机构的责任,也不能将医师的责任与医疗机构的责任并行。至于因医师的过失导致医疗机构向患者承担民事赔偿责任后,进一步追究医师的职业责任,则是另一码事。2.注意义务的违反:主给付义务、附随义务和违反其他非技术性义务医疗机构的诊疗义务是一组义务群,其履行自然是由医疗机构的多部门、多环节的有机配合而完成。抛开医疗机构内部复杂的科室、部门的划分,我们可以将其简单分为两大类,一类是从事救治活动的医护人员,一类是提供管理服务和后勤保障的工作人员——非医护人员,因此,对医疗机构的医疗过失应当从医护人员的医疗行为和非医护人员的医疗辅助行为两个角度去查找。首先,从医护人员的医疗行为之角度来看,医疗过失的发生主要是专业的医务技术人员对其法定义务和约定义务的违反。结合前文对医疗义务的概括,医护人员的医疗过失需要从以下环节进一步考察医疗注意义务及其违反:第一,主给付义务,包括检查、诊断、治疗、手术、注射、麻醉、抽血、输血、放射线治疗等活动中的注意义务;第二,从给付义务,主要有制作、保管病历的义务,与患者沟通的义务和转诊义务;第三,附随义务,即保护义务,疗养指导说明义务和保护患者隐私的义务。一般来说,仅有附随义务的违反,不大可能造成患者的人身损害。其次,从非医护人员的非医疗行为来看,从事医疗管理、后勤服务的人员,虽不直接参与诊疗救治活动,但却是诊疗活动的物质保障。同时,作为医疗机构的工作人员,也负有为保障患者的生命和健康权益而必须实施某种行为的特定义务,由于其不履行或者不认真履行该义务,在有些情况下,这些环节的问题可能波及、延伸或导致医疗行为的非技术性差错,从而造成诸如抢救、治疗时间延误、使无菌环境受污染等间接导致或加重患者人身损害的,当然应当属于医疗机构的医疗过失。我国台湾地区学者认为,如果事故是因管理者未能正确调配人事、设备或者规章制度不完善等所致的,则管理者负“管理过失”责任。大陆也有学者认为,医疗机构中的管理者对医务人员不加强纪律和医德教育,不落实规章制度等医院管理方面的违章行为致使发生重大医疗事故的构成医疗事故罪。428-429我国《医疗事故处理条例》对医疗过失所定的医疗常规标准本身也暗含着管理规范。笔者很赞同这种观点,因为医疗机构的管理、设备是保证医疗质量和病人安全的重要保障,如果医方在这方面存在问题,也说明存在医疗过失。结合学界的讨论,笔者认为,医疗机构有以下一些情形,均应该构成医疗过失:(1)医疗机构管理混乱、规章制度不健全;(2)医疗设备陈旧、缺乏维护;(3)因药品质量及医疗器械不合格给患者造成损害7;(4)基本医疗护理条件差;(5)行政管理和后勤保障部门不能提供与诊疗相匹配的服务,如拖拉、推诿等导致诊疗活动滞阻。四、卫生中止的问题和改善建议(一)“立法的统一性”和“统一性”不够,诉讼的不可预期性加医疗过失的司法认定主要是“谁来认定”以及“如何认定”的问题。对此,由于我国立法的统一性和协调性不够,加之又将其与对医疗事故的鉴定问题交织在一起,严重损害了我国法律的统一性、严肃性和公平性,也给当事人选择法律救济造成不必要的麻烦,增加了诉讼的不可预期性。具体而言,大致存在以下问题:1.“附带”的医疗关系医疗过失是医疗损害赔偿的构成要件,应当属于民事基本法予以规范的领域。而我国现行的民事基本法——《民法通则》对此没有规定,而且,《最高人民法院关于民法通则的意见》也对此未作任何解释说明。相反,医患关系被“连带”在医疗关系之中,受原《医疗事故处理办法》和现《医疗事故处理条例》调整。无论是《医疗事故处理办法》还是《医疗事故处理条例》,都围绕“医疗事故的处理”这一核心而设计和构筑,医疗过失的认定与医疗事故挂钩,从而使得医疗过失的概念狭义化、片面化,“误导”了司法实务中对医疗过失的判断。没有民事基本法对医疗过失的基本定位,也就无从对特别法规造成的片面认识予以矫正,从而使得医疗过失与医疗事故相挂钩的观念会进一步蔓延甚至于根深蒂固,严重影响司法实务对医疗过失的正确认定。2.鉴定机构的准司法定位在审判实务中,对于医疗损害赔偿之诉,除了少数法庭,在少数情形下,按照一般民事侵权案件,由法庭径直对医方是否存在医疗过失加以认定外,绝大多数情况下,对于医方是否存在医疗过失的认定,法院都依赖于鉴定机构的鉴定结论。除了当事人认为鉴定有误申请重新鉴定的外,法庭基本上对鉴定机构的鉴定一般不会进行司法审查,这样在事实上,就将鉴定机构错位成了医疗过失的认定者。根据《医疗事故处理条例》第31条的规定,医疗事故鉴定包括了对医方是否存在医疗过失行为、行为与损害后果之间的因果关系以及在医疗损害后果中的责任程度的认定。对医疗行为是否存在过错的认定,属于裁判的范畴,而对医疗行为与损害结果之间的关系及损害程度的认定则属于鉴定的范畴。《医疗事故处理条例》赋予医疗鉴定机构对医疗事故的认定同时具有裁判权和鉴定权,造成裁判主体错位。也有人认为,医疗事故鉴定机构对医疗行为是否存在过失、因果关系和责任程度的鉴定,不仅包含了事实认定,还涵括了法律的具体适用,因而,具有了准司法的性质。106-1073.关于医疗过失的司法鉴定争议在实施《医疗事故处理办法》时代,医疗过失的认定包含在了医疗事故的鉴定中,由医疗事故技术鉴定委员会来认定。1999年11月,四川泸州中院制定了《关于审理医疗损害赔偿案件的若干意见(试行)》,首次断开了医疗损害赔偿与医疗事故间的“因果”联系,肯认了医疗事故意外的基于医疗差错(过失)所生的一般侵权损害赔偿,医疗差错的有无及其与损害后果间的因果关系,遂成为法院委托司法鉴定的独立内容。2000年10月,最高人民法院就医疗纠纷案件的赔偿问题发布了三点指导性意见,明确了医疗差错的司法鉴定8。随后,各地法院在审判中,一般将医疗过失区分为医疗事故的过失与医疗行为一般民事侵权的过失,与此相对应,通过两种鉴定途径——医疗事故鉴定和司法鉴定分别确定医疗过失。2002年《医疗事故处理条例》颁布后,最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》进一步明确了两种医疗过失以及两种鉴定制度并存的司法格局9。医疗事故鉴定组织鉴定和司法鉴定机构鉴定并存,不同鉴定组织,其人员组成及其对鉴定依据和标准掌握的不一致,对医疗过失的判断偏差较大,导致审判实务中同案不同判的恶果。对于医疗事故之诉,法院委托医学会所属鉴定机构做医疗事故鉴定,鉴定的内容依据《医疗事故处理条例》的规定,对是否存在过失、过失与损害后果之间是否存有因果关系以及过失对损害后果的影响力加以鉴定,继而对是否构成医疗事故加以鉴定。医学会所属鉴定机构的专家在鉴定中往往严格按照《医疗事故处理条例》第2条的规定“标准”来认定是否存在医疗过失。对于一般医疗侵权之诉,法院则按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》委托司法鉴定机构鉴定。至于鉴定的内容,没有统一、明确的规定,以法院的委托函为准。实践中,多数法院也是要求对是否存在过失、过失与损害后果之间是否存有因果关系以及过失对损害后果的影响力加以鉴定;少数法院也有只对是否存在过失进行单项委托鉴定的做法。司法鉴定机构则会兼顾《医疗事故处理条例》的规定和一般民事法律关于医方注意义务的规定对医方是否存在医疗过失加以认定。4.国人情关系社会背景下的鉴定根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第17条的规定,医疗事故技术鉴定专家组由各级医院的医生组成,在我国人情关系社会的背景下,其鉴定的公平、公正性难免大打折扣。加之,医学会并不是一个真正独立机构,由于人员和经费的严重不足,医学会必须依赖医疗机构的“赞助”,同时又要接受当地卫生行政管理部门的直接领导,医疗部门和医疗事故鉴定机构之间一旦形成利益共生关系,医患公平的最后一道防线也必将面临失守的窘境。5.鉴定结论的法定形式与法院审查程序医疗事故技术鉴定在形式上与法定证据的要求不符,医疗事故技术鉴定委员会也无法作为参与诉讼活动的主体。医疗事故技术鉴定应当也是法定证据类型——鉴定结论的一种。根据《我国民事诉讼法》规定,鉴定结论必须由鉴定人签名盖章。然而,我国医疗事故技术鉴定是集体负责制,实行少数服从多数的原则,医疗事故技术鉴定书只需盖医学会的医疗事故技术鉴定专用章而不需要鉴定人签名,这一点显然与我国鉴定结论的法定形式要求不符。此外,根据我国《民事诉讼法》的规定,证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证10。医疗事故鉴定结论只是人民法院审查认定案件事实的证据,应当经过法庭质证。24医学会进行的医疗事故鉴定既无个人签名,又有谁代表鉴定人回答当事人的质询呢?但在实务上,医疗事故技术鉴定往往不经质证而采信,事实上医疗鉴定机构成为对医疗过失认定的“权威”和认定主体。(二)医疗过失在适用《医疗事故处理办法》阶段的适用医疗过失司法认定中存在的诸多问题,一方面是由于立法的缺失、失调所致,另一方面则是由于适用《医疗事故处理办法》以来审理医疗损害赔偿案件形成的“路径依赖”。如果能够通过统一立法明确医疗过失的认定标准、认定主体以及证明程序等问题,这两方面问题即可迎刃而解。为此,本文建议:1.“过失推定”的立法结论及建议医疗过失是医疗侵权案件审理中的主要问题之一,没有侵权行为法的基本规定,医疗过失的认定焉能不五花八门?只有加快侵权法的立法步伐,才能在医疗界、法律实务界树立起医疗过失认定的标尺,化解和消除之前普遍存在的用《医疗事故处理条例》关于医疗事故过失“屏蔽”医疗过失的行为。至于医疗过失的认定标准,前文已经从理论上予以充分的讨论,可资借鉴。中国人民大学法学院杨立新教授主持的《中华人民共和国侵权责任法草案》(专家建议稿),该草案在第5章“事故责任”之第3节专门规定了“医疗事故责任”,其中,第132条是对医疗过失的认定规定:“医务