经济法合同法

第五章合同法第一节合同法概述第五节合同的担保第二节合同的订立第六节合同的变更、第三节合同的效力转让和终止第四节合同的履行第七节违约责任第一节合同法概述一、合同概述合同概念及特征合同又称为契约，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。反映的是当事人对其意思表示的一致性。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，并受法律保护。合同的分类：1.有名合同和无名合同以法律是否设有规则并赋予一个特定名称为标准；2.双务合同与单务合同以给付义务是否由双方当事人互负为标准；3.有偿合同和无偿合同以当事人取得权益是否须付相应代价为标准；4.诺成合同与实践合同以合同的成立是否须交付标的物或完成其他给付义务为标准；5.要式合同与非要式合同以合同的成立或生效是否须特定的形式为标准。本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定我国《合同法》规定的合同种类：1.买卖合同；9.运输合同；2.供用电、水、气、热力合同；10.技术合同；3.赠与合同；11.保管合同；4.借款合同；12.仓储合同；5.租赁合同；13.委托合同；6.融资租赁合同；14.行纪合同；7.承揽合同；15.居间合同。8.建设工程合同；二、合同法概念合同法是调整合同关系的法律规范的总称。发展进程：1999年3月15日第九届全国人民代表大会第2次会议审议通过《中华人民共和国合同法》，1999年10月1日起施行。适用范围《合同法》调整的是平等主体之间的交易关系。政府的经济管理活动，属于行政管理关系，不是民事关系，不适用《合同法》；企业、单位内部的管理关系，不是平等主体间的关系，也不适用《合同法》。有关婚姻、收养、监护等身份关系的协议，虽然是平等主体间的关系，但也不适用《合同法》的规定，由其他法律调整。劳动争议和土地承包合同不适用合同法。【例题·选择题】下列协议中哪个适用《合同法》？A.甲与乙签订的遗赠扶养协议B.乙与丙签订的监护责任协议C.丙与本集体经济组织签订的联产承包协议D.丁与戊企业签订的企业承包协议【正确答案】ACD基本原则1.平等原则“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”，这是合同法中最基本的原则。主要含义有：（1）订立平等；（2）履行平等；（3）承担责任平等。2.自愿原则“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”主要含义有：（1）当事人依自己意愿决定是否订立合同；（2）当事人依自己意愿决定与谁订立合同；（3）当事人依自己意愿决定合同的内容和形式；（4）通过协商有权变更或解除合同。3.公平原则“当事人应当遵循公平原则确定双方的权利义务。”主要含义有：（1）参与合同机会的公平性；（2）享有权利和承担义务的对应性；（3）承担责任的合理性。4.诚实信用原则“当事人行使权利、承担义务应当遵循诚实信用原则。”主要含义有：（1）订立合同的诚实信用；（2）履行合同的诚实信用；（3）变更或解除合同的诚实信用；（4）解释合同的诚实信用。5.守法原则和尊重公序良俗原则“当事人订立合同、履行合同，应当遵循法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”主要含义有：（1）当事人订立合同时，要遵循法律、行政法规中关于合同的形式、内容等规定；（2）当事人订立合同时，要维护社会公德，维护社会经济秩序。第二节合同的订立一、合同当事人主体范围：自然人、法人和其他组织。合同订立主体的资格：订立合同时应具有相应的民事权利能力和民事行为能力。1.完全民事行为能力人可订立任何合法合同；2.限制和无民事行为能力人只能订立与其年龄智力相适应的合同。二、合同订立的形式和内容合同形式1.书面形式：指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。2.口头形式：被广泛使用于即时清结合同和消费合同。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。3.默示形式:指行为人并不直接表示其内在意思，只是根据他的某种行为（作为或不作为）按照逻辑推理的方法，或者按照生活习惯推断出行为人内在意思的形式。默示行为分为：（1）推定形式：是指行为人并不直接用口头形式或书面形式进行意思表示，而是通过实施某种行为来进行意思表示。推定行为实际上就是通过行为人实施的积极作为，推定出行为人已作出要达到某种法律后果的意思表示。（2）沉默形式：是指行为人既不用语言表示，又不用积极行为表示，而是以消极的不作为的方式进行意思表示，即根据行为人的沉默来认定其具有某种意思。合同内容

（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法（仲裁与诉讼）当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。格式条款格式条款，是当事人为了重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。1.提供格式条款一方有提示、说明的义务，应当提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明；2.提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效；3.对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，以非格式条款为准。【淘宝网注册页面】淘宝平台服务协议【审慎阅读】您在申请注册流程中点击同意本协议之前，应当认真阅读本协议。请您务必审慎阅读、充分理解各条款内容，特别是免除或者限制责任的条款、法律适用和争议解决条款。免除或者限制责任的条款将以粗体下划线标识，您应重点阅读。如您对协议有任何疑问，可向淘宝平台客服咨询三、合同订立的程序1.要约概念：是一方当事人向他方发出的希望与其订立合同的意思表示。构成要件：（1）要约必须是特定的人发出的意思表示；（2）发出的意思表示，其内容具体、确定；（3）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束；（4）要约必须经送达到对方。所谓“要约到达受要约人”不一定实际送达到受要约人或者其代理人手中，要约只要送达到受要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方（如信箱等）即为送达。例题：甲公司于6月5日向乙公司以快递的方式发出一要约，6月8日送到乙公司由乙公司门卫签收，6月10日门卫将信函送交董事长办公室，6月12日办公室秘书将信函交董事长签阅。则甲要约生效的时间是（）。A.6月5日B.6月8日C.6月10日D.6月12日【正确答案】B要约邀请：又称要约引诱，是一方希望他方向自己发出要约的意思表示。比如，公司向客户寄送报价单、价目表、商品目录；拍卖广告、招标广告、招股说明书等。在报纸、电视、广播中的商业广告、招聘广告及出租房屋广告等也是要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。要约与要约邀请的区别：（1）目的不同：要约邀请的目的是诱使他人向行为人发出要约，而不是期待他人的承诺。（2）内容不同：要约邀请的内容是订立合同的建议，不包含合同的主要条款。即使他人表示同意，也无法使合同成立。（3）对象不同：要约邀请是向不特定的相对人发出的，而要约一般向特定的受要约人发出。【例题·选择题】甲公司7月1日通过报纸发布广告，称其有某型号的电脑出售，每台售价8000元，随到随购，数量不限，广告有效期至7月30日。乙公司委托王某携带金额16万元的支票于7月28日到甲公司购买电脑，但甲公司称广告所述电脑已全部售完。乙公司为此受到一定的经济损失。根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是（）。A.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司不承担违约责任B.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司应当承担违约责任C.甲公司的广告不构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任D.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任【正确答案】B【例题·选择题】下列选项中，属于要约的是（）。A.公共汽车进入站台载客B.商店明码标价出售商品C.档案馆展出珍贵历史档案D.悬赏广告【正确答案】ABD【案例分析】年终岁末，很多人都盼望着收到一份心仪的圣诞或新年礼物，没想到卓越网倒是给众多读友送了份“大礼”。2009年12月23日凌晨1时至4时许，在中国最大的购书网站之一的卓越网上一系列价格数百甚至上千元的古籍竟然均售价25元。如：《二十四史》、《明史》、《全宋词》、《李太白全集》、《苏轼文集》、《资政通鉴》等等。这一“好消息”随即在热爱读书的网友群体中流传，很多网友开始抢购，甚至有一次购买几套的消费者，一些书籍很快被抢购一空，显示处于缺货状态。【案例分析（续）】但到了12月23日凌晨6时许，该批优惠书籍都提回原价。经卓越客服人员证实，25元的标价是网站修改图书标价发生错误，“乌龙订单”在客户不知情的情况下被卓越网单方面全部取消。在此之前卓越网客户未得到任何取消订单的通知。这些订单是在没有与消费者沟通的情况下被卓越亚马逊单方面取消，一些已经网上支付的货款被退到了用户的帐户中，一些已经发货的订单被取消并追回。据不完全统计，受此影响的至少有数百位网友，未经证实的数据是，有网友援引客服的话称，“25元门”涉及上万单。要约的撤回：要约撤回是要约发出后但在生效前，要约人对该要约不发生法律效力的意思表示。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人有效。要约的撤销：要约撤销是要约人在要约生效后而受要约人承诺前，使该要约失去法律效力的意思表示。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。要约的失效：有下列情形之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。【例题·选择题】乙公司向甲公司发出要约，旋即又发出一份“要约作废”的函件。此函件与要约同时到达。甲公司的董事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后，忘记交给董事长。第三天，甲公司董事长发函给乙公司，提出只要将交货日期推迟2个星期，其他条件都可以接受。后甲、乙公司未能缔约，双方缔约没能成功的原因是什么？A.要约已被撤回

B.要约已被撤销C.甲公司对要约作了实质性改变D.甲公司承诺超过了有效期【正确答案】A【例题·选择题】甲农场于7月2日向乙农场发出要约，要卖给乙农场一头种牛，甲农场要求乙农场15天内答复。甲农场的要约于7月5日到达乙农场。7月3日，甲农场又给乙农场去信，该种牛对本场意义重大，不能出售，请乙农场原谅，第二封信于7月6日到达。乙农场7月7日回信表示接受甲农场的一切条件，该回信7月10日到达，甲农场拒绝交货，请根据已知条件，选择下列正确的选项（）。A.甲、乙之间的合同不成立，因为要约已被撤销B.甲、乙之间的合同成立，因为要约没有被撤销C.甲、乙之间的合同于7月10日承诺到达时成立D.甲、乙之间的合同不成立，因此乙只能追究甲的履约责任，不能追究其违约责任【正确答案】BC2.承诺概念：是受要约人同意要约的意思表示。构成要件：（1）承诺必须由受要约人向要约人做出；（2）承诺应当在要约规定的期限内到达要约人；（3）承诺的内容必须与要约的内容一致；（4）承诺的方式符合要约的要求。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。生效：承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。承诺迟延：是指受要约人所作承诺未在承诺期限内到达要约人。包括：逾期承诺、承诺迟到。（1）逾期承诺：受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约；（2）承诺迟到：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。撤回：承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。【思考题】2014年10月5日，甲商厦函告乙公司，欲购买200台3D电视，单价为每台5000元，如能满足要求，于接函后

10天内电复或函复告之。乙公司于10月10日接到此信函。因当时市场3D电视销售势头良好，乙公司认为单机订购价格太低，就没有立即答复。不久市场传言3D电视降价大战。乙公司于10月17日下午电复甲商厦，同意其所提条件，保证供货。甲商厦也于17日下午电告乙公司，撤销其5日的函。双方均于18日上午收到对方的电报，于是就承诺是否生效，双方产生了纠葛。答：承诺已生效。要约有承诺期限的，在承诺期限内不可撤销。【案例导入】甲服装厂向乙商场发出订单，欲出售羽绒服两千件，每件100元，请对方在三天内答复，若三天内不回复，视为默认，甲服装厂将于第四天送货。乙商场因为主管出差，未见此订单，结果甲服装厂在第四天将两千件羽绒服装装好送往乙商场。乙商场拒绝收货，双方发生纠纷。请问：乙商场拒绝收货有无道理？为什么？【案例答案】答：要约中默认的规定对乙商场无效，因此乙商场拒绝收货是有道理的。注意：沉默形式的合同，一般是基于交易的习惯或者当事人之间的约定。如果没有事先的约定，也没有习惯做法，而仅仅由要约人在要约中规定如果不答复就视为承诺是不行的。【订购生日蛋糕协议书】协议书甲方：XX单位乙方：蛋糕房为明确甲乙双方权利义务，避免产生纠纷，本着友好协商、平等自愿的原则，就甲方订购乙方蛋糕的有关事项协议如下：……十一、当事人一方要求变更或解除协议，应提前通知对方，并采取书面形式由双方达成协议。接到变更或解除协议的一方，应在5日内作出答复，逾期不答复的，视为默认。甲方（盖章）：乙方（盖章）：【案例分析】甲集团公司准备建一栋办公大楼，乙建筑公司得知后，向甲公司发出书面要约，其中注明：“请贵公司于6月20日前答复，否则该要约将失效。”甲公司于6月22日向乙公司发出承诺，但其后未得到乙公司的答复。请问：1.若乙公司发出要约后想撤销该要约，其是否能行使撤销权？2.甲公司发出的承诺属于什么性质？【案例答案】1.乙公司不能行使撤销权。依据《合同法》第19条的有关规定，要约中确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销的，要约不得撤销。本案中，乙公司在要约中确定了承诺期限为6月20日前，因此，此要约不能撤销。2.甲公司发出的承诺视为新要约。《合同法》第28条规定：“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”本案中，甲公司超过承诺期限才发出承诺，并且，乙公司未通知承认该承诺有效。因此，甲公司的行为应视为是一个新要约。【案例分析】甲于8月4日向乙发出以每套98元的优惠价（市场价108元）出售10套《似水年华》DVD光盘的要约，并表示承诺应于8月20日前作出。乙8月15日以特快专递表示，愿意购买20套该光盘,因邮递员误投，于8月22日送达甲处（正常为3天送达）。因该电视剧热播，光盘脱销，甲未做任何表示。逾一个月，乙未得到消息，与甲发生争议。

请问：1.乙的通知是否为有效的承诺？为什么？2.本案应如何处理？为什么？【案例答案】1.本案中，对乙的购买20套光盘的表示应分两点分析：其一，乙的表示修改了甲要约中的数量条款，依照《合同法》第30条之规定应为对要约内容的实质性变更，为新要约；但对此不能单就形式论断，而应探求其实质内容为判断，若仅属表面上的差异，则不影响合同成立。本案中，对甲之愿意出售10套光盘的要约，乙以要购买20套之表示回应是否为承诺，应探求当事人意思而决定，若乙有10套也愿意购买的意思，应认为在原要约的范围内为承诺，超出的10套部分则为新要约为宜。其二，自乙之表示是否为承诺的迟延，依《合同法》第29条之规定，乙的意思表示通过邮政特快专递表达，在通常情况下仅需3天即可到达甲处，而由于邮差误投导致迟延到达，系“因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限”，甲对此应当知晓，此时，依照诚实信用原则，甲负有通知乙该承诺通知迟到的义务，而甲未作表示，因此，依法该承诺通知为有效的承诺通知。【案例答案（续）】2.依《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立。本案中，乙之通知应解为购买10套光盘的通知为有效的承诺，超出的10套光盘的购买意思为新要约，已如上述。承诺生效时合同即成立，甲负有依约履行合同的义务。对另外的10套光盘，依《合同法》第20条第1款第3项、第23条第2款第2项之规定，要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达，承诺未在合理期限内到达的，要约失效。乙之购买超出甲要约数量的10套光盘的意思表示应解为新要约已如上述，对此，甲超过1个月未作表示，应认为没有在合理期限内对该要约为承诺，故该要约失效。3.合同的成立概念：合同成立，是指当事人之间通过就合同内容形式形成合意而建立了合同关系。合同成立的条件：（1）须有两个以上当事人，且当事人须有行为能力；（2）双方当事人订立合同必须是“依法”进行的；（3）当事人必须就合同的主要条款协商一致。合同成立的时间：承诺生效时合同成立。合同成立的地点：（1）承诺生效的地点为合同成立的地点。（2）采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。（3）当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。【例题·选择题】某甲住A市，某乙住B市。2004年6月1日，某甲发给某乙一份电子邮件，欲以每件100元的价格，向某乙出售5个U盘。某乙于6月2日，在由B市开往C市的列车上，通过无线上网形式看到此封电子邮件，遂立即以电子邮件形式回复，表示完全接受。此时列车正位于D市境内。问该合同成立地点为（）。A.A市B.B市C.C市D.D市【正确答案】B4.缔约过失责任概念：当事人在订立合同的过程中，违反法律及诚实信用原则，致使合同未能成立并给对方造成损失，应承担损害赔偿责任。构成要件：（1）缔约过失发生在合同订立（缔约）过程中；（2）违反法律义务的一方主观上有过错；（3）由于过错而导致了对方当事人的信赖利益损失；（4）缔约过失行为与利益损失之间存在因果关系。概念信赖利益是指无过错的一方当事人信赖合同完满履行，在订立和履行合同中支出的费用和代价。范围包括经济成本支出和机会成本支出。经济成本支出包括：(1)缔约费用，包括邮电费用、赴订约地察看标的物所支出的合理费用等；(2)准备履约或受领给付所支出的合理费用，包括标的物的运输费、仓库租赁费、银行贷款利息，还包括土地测量费、建筑设计费、与承揽人订约之违约金、诉讼费等；(3)受害人支出上述费用所失去的利息。机会成本支出，即丧失与第三人订立合同的机会所产生的机会利益的损失。【信赖利益】表现形式：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，这是一种合同欺诈行为；（3）泄露或者不正当地使用对方的商业秘密；（4）其他违背诚实信用的行为，如在订立合同期间未尽保护义务，致使对方当事人的人身或者财产受到损害；【例题·选择题】甲企业与乙企业就彩电购销协议进行洽谈，其间乙采取了保密措施的市场开发计划被甲得知，甲遂推迟与乙签约，开始有针对性地吸引乙的潜在客户，导致乙的市场份额锐减。下列说法中哪些是正确的？A.甲的行为属于正常的商业竞争行为B.甲的行为违反了先合同义务C.甲的行为侵犯了乙的商业秘密D.甲应承担缔约过失责任【正确答案】BCD第三节合同的效力一、合同效力概念：是指依法成立的合同对合同当事人产生的法律拘束力。依法成立的合同具有法律约束力。已经成立的合同的效力状况有：有效合同；无效合同；可撤消合同；效力待定合同。二、合同的生效1.合同成立与合同生效的关系是指合同订立过程的完成，即当事人经过要约承诺阶段而达到合意的状态。合同成立解决了合同自身有无的问题。合同成立是指已经成立的合同因为具备一定的生效条件而所具有的“法力”。合同效力解决的是已经成立的合同有无法律约束力的问题。

合同生效2.合同生效的条件和时间当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。合同生效要件行为人具有相应的民事行为能力意思表示真实不违反法律或社会公共利益合同生效时间自成立时生效批准、登记后合同生效条件或期限成就时合同生效【例题·选择题】甲与乙签订了一份租房协议。协议规定，如果甲父死亡，则甲将房租与乙居住。这一民事行为的性质如何认定？A.既未成立，也未生效B.已成立，但未生效C.是附条件的民事行为D.是附期限的民事行为【正确答案】BD三、无效的合同概念无效合同，是指不具备合同生效要件，在法律上不发生法律效力的合同。无效合同从订立时起，就没有法律约束力。有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。四、可撤销合同概念合同因欠缺一定的生效条件，其有效与否取决于有撤销权的一方当事人是否行使撤销权的合同。下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的合同；（二）订立合同时显失公平；（三）一方以欺诈、胁迫或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。有下列情形之一的，撤销权消灭：1.具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；2.具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。【例题·选择题】甲企业因基建建设需要竹签，与乙厂签订了一供货合同，合同约定，乙供应甲竹签100捆，每根竹签单价1元，未约定总价。乙如约按惯例供应竹签100捆，每捆100根，甲企业以自己认为每捆竹签为10根，现每捆竹签为100根为由，主张变更合同，遭乙企业反对，双方发生纠纷。对此纠纷如何处理？A.按重大误解处理B.按合同解释处理C.或按无效合同处理，或按合同解释处理D.按无效合同处理【正确答案】A【例题·选择题】甲要购买德国制造的照相机，2013年10月2日，甲在乙店的柜台中发现一架照相机，柜台的标签上产地一栏注明的是“德国制造”，甲向乙店售货员丙询问产地时，丙明确告知该照相机的产地是“德国制造”，甲遂购买。2013年10月7月，甲在修理该相机时请照相机检测中心检测，发现该相机系美国制造，2014年10月10日，甲持检测中心的检测证明要求乙店退货。根据合同法的规定（）。A.乙店必须办理退货，因为乙店的行为构成欺诈B.乙店有权不退货C.乙店可以不退货，但必须换货D.乙店可以不退货，但必须折价处理【正确答案】B五、效力待定的合同概念指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件，故其效力尚未确定的合同。一般须经有权人表示承认才能生效。无效合同，合同自始不发生效力；可撤消合同，在撤消前，有效，撤消后，被撤销的合同自始没有法律约束力；效力待定合同，是否有效取决于有权人的意思表示确定。效力待定合同的种类1.限制民事行为能力人独立订立的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同（接受奖励、赠与、报酬）或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。合同相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人未作追认的，视为拒绝追认。合同被追认之前善意相对人有撤销的权利。【案例分析】田某，现年16岁，一天她到当地百货大楼以1600元的价格为自己购买了一条项链。回家后被其父发现，并要求百货大楼退款，田某则称，自己虽仍上中学，但已经有自理能力，因而拒绝退回项链。请问：(1)田某的买卖行为是否已经生效?(2)田某的父亲要求百货大楼退款是否合乎法律规定?(3)如果田某购买的为价值30元的文具，其父是否有权主张百货大楼退款?(4)本案中，如果百货大楼得知田某为16岁，可否在田某之父主张退款前要求撤销本合同?(5)如果田某与百货大楼经理有亲戚关系，经理以帮助失学儿童为名捐给田某财物，实际上田某并非失学儿童，该合同是否有效？【案例答案】(1)田某虽年满16周岁，但不是以自己的劳动作为生活来源，是限制行为能力的人。根据《合同法》第47条之规定，其订立的合同，只有经法定代理人追认后，才使合同生效，因此该合同尚未生效，属于效力未定的合同。(2)田某的父亲有权对效力未定的合同追认或撤销。(3)《合同法》第47条规定：“限制民事行为能力的人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”本案中，田某购买文具，与其年龄、智力、精神健康状况相适应，不需其父追认即自行生效。(4)可以。《合同法》第47条规定：“合同被迫认之前，善意相对人有撤销的权利。”百货大楼有权撤销合同。(5)无效。《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。”田某与其亲戚恶意串通，损害百货大楼利益，应依法认定无效。2.无权代理人订立的合同（1）采用广义的无权代理。包括：没有代理权、超越代理权或者代理权终止三种情形。（2）无权代理所订的合同可能产生三种后果：第一：未经追认而由行为人承担责任第二：经追认而成为有权代理第三：经善意相对人撤销而合同归于失效（3）催告、追认和撤销及其效力第一：相对人催告权（要求被代理人一个月内予以追认）第二：追认权第三：善意相对人的撤销权例外：（1）因表见代理订立的合同行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

（2）因代表行为越权订立的合同法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为视为有效。【例题·选择题】甲是乙企业的销售人员，随身携带盖有乙企业公章的空白合同书，便于随时对外签约。后甲因收取回扣被乙企业除名，但空白合同书未收回。甲以此合同书与丙签订购销协议，该购销协议的效力应如何认定？A.不成立B.无效C.效力待定D.有效【正确答案】D【例题·选择题】被代理人对无权代理享有追认权，这种权利属于（）（P120页.11）。A.请求权B.支配权C.抗辩权D.形成权【正确答案】D请求权是特定人请求特定他人为一定行为或不为一定行为的权利。支配权是对权利客体进行直接的排他性支配并享受其利益的权利。抗辩权是能够阻止请求权效力的权利。形成权是依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。3.无处分权人订立的合同无权处分行为概念无权处分行为是指行为人没有处分权，却以自己的名义对他人财产实施法律上的处分行为。发生的原因无权处分之所以发生是因为标的物的占有权与所有权产生了分离，当占有人与所有权人不一致时，占有人基于其占有的对外公示力，未经所有权人同意，行使只有所有权人才能享有的处分权，这就产生了无权处分。无处分权人订立的合同涉及人员涉及法律条例《中华人民共和国合同法》（自1999年10月1日起施行）《中华人民共和国物权法》（自2007年10月1日起施行）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（自2012年7月1日起施行）所有权人（甲）占有委托人/无处分权人（乙）受让人（丙）《中华人民共和国合同法》第五十一条：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。根据该条规定，无处分权人与第三人签订的合同属于效力待定的合同。《中华人民共和国物权法》（善意取得制度）第一百零六条：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。根据该条规定，无权处分人签订的合同只要无其他瑕疵，则是有效的。但是需注意的是认定无权处分合同有效，并不能说无权处分行为有效，因为前者是债权行为，后者是物权行为。假如交易标的物未转移给买受人，即使买受人占有标的物，则依据物权优先于债权的原则，真正权利人可以行使物上请求权要求买受人返还标的物。假如已经登记或交付，若买受人具备了《物权法》第106条规定的全部要件，买受人将善意取得标的物。【例题·选择题】村民甲因外出打工，将自己的一头水牛委托乙照料。乙因儿子结婚急需用钱，遂将该水牛以自己的名义卖给邻村的丙。因丙未带够钱，双方约定，三日后付款取牛。对此，下列表述中，正确的有（）。A.乙卖牛的行为为无权处分行为B.乙卖牛的行为为无权代理行为C.乙丙所订合同为无效合同D.乙丙所订合同为效力未定合同【正确答案】A【例题·选择题】甲擅自将乙借给他的一块手表出让给丙，下列表述中哪些是正确的？A.甲以自己的名义出让给丙，甲、丙之间的合同属于效力未定的合同B.甲以乙的名义出让给丙，甲、丙之间的行为属于无权代理的行为C.丙因善意取得而取得该手表的所有权D.丙只能因乙的追认才能取得该手表的所有权【正确答案】BC【例题·选择题】以下合同中属于效力待定合同的是（）。A.11岁的王某到商店购买电子游戏机B.甲公司的销售代理商在代理期限届满后继续销售甲公司的产品C.甲委托乙保管其电视，后又将该电视机赠给乙，乙随后将电视出售给丙D.15岁的中学生李某请同学到快餐店吃饭【正确答案】AB六、合同无效或被撤销的法律后果返还财产：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；折价补偿：不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。赔偿损失：有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第四节合同的履行一、合同履行概述原则：实际履行原则：指按照合同规定的标的履行；全面履行原则：指当事人除按照合同规定的标的，还要按合同规定的数量、质量、履行期限、履行地点、履行方式等全面完成承担的义务；协作履行原则：指当事人双方不仅各自应当严格履行自己的义务，而且应当尽量协助对方履行其义务，在整个履行过程中贯彻互助协作精神。规则：（一）合同条款不明确的履行规则协议补充，合同有关条款或交易习惯1、质量不明确——国家、行业或通常标准2、价款、报酬不明确——市场价3、履行地不明确——货币、不动产、其他4、履行期限——随时5、履行方式——有利于实现合同目的6、履行费用负担——由履行义务一方负担（二）执行政府定价或指导价合同的履行规则1、按国家定价或指导价签订的合同，在合同执行过程中遇到国家调价时，按照交付时的价格计价。2、逾期交付标的物的，遇到价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。3、逾期提取标的物或逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降，按照原价格执行。（三）合同涉及第三人的履行规则1、向第三人履行的合同当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。2、由第三人履行的合同当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。由第三人承担义务，必须经第三人同意，否则合同的约定对第三人没有法律拘束力。二、合同履行中的抗辩权概念：抗辩权，是指对抗请求权或否认对方权利主张的权利，其重要功能是通过行使这种权利而使对方请求权消灭。类型：（一）同时履行抗辩权（二）后履行抗辩权（三）不安抗辩权（一）同时履行抗辩权当事人互负债务，没有先后履行顺序的同一双务合同，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权（暂停权）拒绝其相应的履行要求。（二）后履行抗辩权当事人互负债务，有先后履行顺序同一双务合同，应当先履行的一方当事人未履行或者不适当履行债务，后履行一方有权拒绝履行债务或者部分履行债务的权利。（三）不安抗辩权概念是指双务合同成立后，先履行义务的当事人，有确切证据证明对方丧失履行债务能力时，在对方没有恢复履行能力或没有提供担保之前，有权中止履行合同的权利。行使事由（1）经营状况严重恶化（2）对方有转移财产、抽逃资金、以逃避债务的情形（3）对方丧失商业信誉（4）对方有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形同时履行抗辩权、后履行抗辩权以及不安抗辩权都是一种延期抗辩权，只能暂时阻止对方当事人请求履行权的行使。效力1.通知义务：先履行一方中止时，应当及时通知对方。2.结果：①恢复履行能力或提供担保：恢复履行；②合理期限内未恢复履行能力且不提供担保：先履行义务方可解除合同。【案例分析】甲为一著名相声表演艺术家，乙为一家演出公司。甲、乙之间签订了一份演出合同，约定甲在乙主办的一场演出中出演一个节目，由乙预先支付给甲演出劳务费五万元。后来，在合同约定支付劳务费的期限到来之前，甲因一场车祸而受伤住院。乙通过向医生询问甲的伤情得知，在演出日之前甲的身体有康复的可能，但也不排除甲的伤情会恶化以至于不能参加原定的演出。基于上述情况，乙向甲发出通知，主张暂不予支付合同中所约定的五万元劳务费。本案中，乙方的行为属于行使合同法上的什么行为？为什么？【案例答案】本案中，乙方的行为属于行使不安抗辩权的行为。本案中，甲、乙双方的债务是因同一双务合同而发生，并且按合同约定，乙方有先履行给付演出劳务费的义务。在该双务合同成立后，甲方因车祸而造成身体伤害，以致有届时不能履行出场演出义务的可能。乙方在询问医生，得知甲方届时履行其出场演出义务的能力尚不确定时，对甲方发出了通知，告知甲方其演出劳务费不能按合同原定予以提前支付，这是乙方行使不安抗辩权的正当行为，完全符合不安抗辩权行使的法定要件，符合民法中的诚实信用原则和公平原则。对于乙方的该种行为，在法律上和法理上都是应当给予支持的。三、合同的保全概念：法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人带来损害，允许债权人对债务人或者第三人的行为行使代位权或撤销权的一种权利。类型：（一）代位权（二）撤销权（一）代位权因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。专属于债务人自身的债权是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。【例题·选择题】债权人甲认为债务人乙怠于行使其债权给自己造成损害，欲提起代位权诉讼。根据合同法律制度的规定，下列各项债权中，不得提起代位权诉讼的有（）。A.安置费给付请求权B.劳动报酬请求权C.人身伤害赔偿请求权D.因继承关系产生的给付请求权【正确答案】ABCD（二）撤销权因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。【例题·选择题】债务人的下列行为中，债权人认为对自己造成损害的，可以请示人民法院予以撤销的有（）。A.放弃到期债权B.低价转让财产，受让人不知实情的；C.无偿转让财产D.低价转让财产，受让人知道实情的。【正确答案】ACD【案例分析】甲企业（本题下称“甲”）向乙企业（本题下称“乙”）发出传真订货，该传真列明了货物的种类、数量、质量、供货时间、交货方式等，并要求乙在10日内报价。乙接受甲发出传真列明的条件并按期报价，亦要求甲在10日内回复；甲按期复电同意其价格，并要求签订书面合同。乙在未签订书面合同的情况下按甲提出的条件发货，甲收货后未提出异议，亦未付货款。后因市场发生变化，该货物价格下降。甲遂向乙提出，由于双方未签订书面合同，买卖关系不能成立，故乙应尽快取回货物。乙不同意甲的意见，要求其偿付货款。随后，乙发现甲放弃其对关联企业的到期债权，并向其关联企业无偿转让财产，可能使自己的货款无法得到清偿，遂向人民法院提起诉讼。【案例分析（续）】要求：根据上述情况，分析回答下列问题：（1）试述甲传真订货、乙报价、甲回复报价行为的法律性质。（2）买卖合同是否成立？并说明理由。（3）对甲放弃到期债权、无偿转让财产的行为，乙可向人民法院提出何种权利请求，以保护其利益不受侵害？对乙行使该权利的期限，法律有何规定？【案例答案】（1）甲传真订货行为的性质属于要约邀请。因该传真欠缺价格条款，邀请乙报价，故不具有要约性质。乙报价行为的性质属于要约。根据《合同法》的规定，要约要具备两个条件，第一，内容具体确定；第二，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。乙的报价因同意甲方传真中的其他条件，并通过报价使合同条款内容具体确定，约定回复日期则表明其将受报价的约束，已具备要约的全部要件。甲回复报价行为的性质属于承诺。因其内容与要约一致，且于承诺期限内作出。

【案例答案（续）】

（2）买卖合同成立。根据《合同法》第36条的规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本题中，虽双方未按约定签订书面合同，但乙已实际履行合同义务，甲亦接受，未及时提出异议，故合同成立。【案例答案（续）】（3）乙可向人民法院提出行使撤销权的请求，撤销甲的放弃到期债权、无偿转让财产的行为，以维护其权益。对撤销权的时效，《合同法》规定，撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内未行使撤销权的，该权利消灭。第五节合同的担保一、担保概述概念：合同的担保是指合同的当事人根据法律规定或双方约定，督促债务人履行债务，实现债权人债权所采取的法律措施。类型：在我国，法定的担保形式有保证、抵押、质押、留置和定金五种。特征：从属性、补充性、相对独立性。二、保证概念：保证是指第三人为债务人的债务履行作担保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。主合同保证合同委托合同债务人保证人债权人保证人根据《担保法》规定：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或公民，可以作保证人。但下列不得为担保人：（1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；（3）企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。保证方式根据《担保法》规定，担保方式有一般担保和连带责任担保。一般保证：债务人不履行债务时，债权人应先向债务人主张权利，当债务人依法履行偿还责任后，保证人对债务人尚未能够清偿的债务部分承担补充清偿的责任。一般保证的保证人享有先诉抗辩权。连带责任保证，指债务人到期未履行债务的，债权人既可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人承担保证责任。如果当事人在保证合同中对保证方式没有约定或约定不明确的，一律推定为连带保证。先诉抗辩权先诉抗辩权，又称检索抗辩权，当债权人向保证人请求履行保证债务时，保证人有权要求债权人先就债务人的财产申请强制执行。只有在法院对债务人的财产强制执行后，仍不能使债权得到满足时，保证人才履行保证债务。但有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：(1)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；(2)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；(3)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。【思考题】A企业与B企业签订买卖合同，A向B供应100万元的货物，B收货后10天内付款，并由C企业作为一般保证人为A的债权提供担保。结果在A交货以后的10天内B没有付款，A企业要求C企业承担保证责任，代B企业付款。试问，C企业此时是否应该承担保证责任？为什么？答：可以拒绝；依据：先诉抗辩权。保证责任1.保证期间概念：保证期间为保证责任的存续期间，是债权人向保证人行使追索权的期间。如果债权人没有在保证期间主张权利的，保证人免除保证责任。未约定保证期间的:自主债务履行期届满之日起6个月内。方式:在一般保证中表现为对债务人提起诉讼或者申请仲裁;在连带责任保证中表现为向保证人要求承担保证责任。2.保证范围主债权及利息违约金损害赔偿金实现债权的费用三、抵押概念：抵押是指以债务人或第三人的特定财产在不转移占有的前提下，将其作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押财产法律规定可以抵押的财产：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。【例题·选择题】北京市甲公司与乙银行签订借款合同，约定甲公司以其所有的A大厦及其建设用地使用权为抵押物，贷款5000万元。双方办理抵押登记手续后，乙银行发放了贷款。甲公司后又在A大厦项目所在地块上增建了一幢商务配楼，尚未竣工。甲公司因另案被法院判决支付巨额债务，无法偿还乙银行的贷款。根据物权法律制度的规定，下列各项中，正确的是（）。A.商务配楼使用了乙银行拥有抵押权的土地，当然成为抵押物的一部分B.商务配楼是在建工程，不得抵押、拍卖、转让C.乙银行请求法院拍卖抵押物时，可以请求法院只拍卖A大厦和整个项目地块的建设用地使用权，而不拍卖商务配楼的房屋所有权D.乙银行可以请求法院将A大厦和商务配楼以及整个项目地块的建设用地使用权一同拍卖，但无权就商务配楼拍卖所得价款优先受偿【正确答案】D法律禁止抵押的财产：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。四、质押概念：是指债务人或第三人将动产或权利移交债权人占有作为债权担保，当债务人到期不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保。类型:动产质押、权利质押。动产质押动产质押合同自质物移交于质权人占有时生效。质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。质权人有权收取质物所生的孳息。【例题·选择题】2014年10月2日张某向刘某借款2000元，同时签订了一份质押合同，由张某于2014年10月5日将一头受胎的母牛作为质物交付给刘某。同年11月8日母牛产小牛一只。下列表述哪些是正确的？A.质押合同生效时间为2014年10月2日B.质押合同生效时间为2014年10月5日C.小牛应归张某所有D.刘某在接受还款前有权占有小牛【正确答案】BCD权利质押债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。订立合同权利凭证五、留置概念：是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务时，债权人有权扣留该动产，经过一定的宽限期（不少于2个月）债权仍得不到实现的，债权人依法从该动产变价中优先受偿的一种债权的担保方式。适用范围:留置一般适用于劳务服务性合同。如保管合同、运输合同、承揽合同等。【例题·选择题】1995年3月黄某将一幅价值6万元的名画送到某装裱店装裱，由于黄某未按期付给装裱店费用。装裱店通知黄某应在30日内支付其应付的费用，但黄某仍未能按期交付，装裱店遂将画变价受偿，扣除了费用后，将其差额退还给黄某。下列表述不正确的有（）。A.黄某与装裱店之间的合同系承揽合同B.装裱店对该画有留置权C.黄某应承担违约责任D.装裱店通知黄某支付费用的期限<两个月不少于>符合法律规定【正确答案】D六、定金概念：指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人的约定，由当事人一方在合同订立时，或订立后、履行前，预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。定金合同：定金应以书面形式约定。定金合同自实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。

效力：给付定金的一方不履行合同，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行合同，应当双倍返还定金。【思考题】定金和订金的区别是什么？【定金与订金的区别】1.担保作用不同定金具有担保性质，而订金只是单方行为，不具有担保性质。2.惩罚性不同交付和收受订金的当事人一方不履行合同债务时，不发生丧失或者双倍返还预付款的后果，订金仅可作损害赔偿金，合同无效或者出现违约事由时，退还相同数额即可，其不具有惩罚的性质。3.数额限制不同定金数额不超过主合同标的额的20%；而订金的数额依当事人之间自由约定，法律一般不作限制。4.性质不同——定金为从合同，而预付款则是履行的一部分。交付定金的协议是从合同，依约定应交付定金而未交付的，不构成对主合同的违反；而交付订金的协议是主合同的一部分，依约定应交付订金而未交付的，即构成对主合同的违反。【例题·选择题】甲欲购买乙的汽车。经协商，甲同意3天后签订正式的买卖合同，并先交1000元给乙，乙出具的收条上写明为“收到甲订金1000元。”3天后，甲了解到乙故意隐瞒了该车证照不齐的情况，故拒绝签订合同。下列哪一个说法是正确的？A.甲有权要求乙返还2000元并赔偿在买车过程中受到的损失B.甲有权要求乙返还1000元并赔偿在买车过程中受到的损失C.甲只能要求乙赔偿在磋商买车过程中受到的损失D.甲有权要求乙承担违约责任【正确答案】B【思考题】甲乙双方签订买卖合同，甲方采购乙方原材料A货物1000公斤，货物总额1000万，约定12月31日交货，12月1日已先付款20%作为定金，约定违约金为500万，到了约定交货日期，乙方无法交货，致使甲方损失了原材料造成订单损失800万的利润，甲方妻子因此事犯下精神异常。请问：1.定金的20%是否可以要求乙方双倍返还？2.根据本案，法院应该如何判决，对于赔偿应该怎么判决为宜？【思考题答案】1.定金的20%应该双倍返还。2.由于定金和违约金只能选择其一，所以甲方可以选择有利于自己的一个来进行诉讼，本案可以要求违约金。除此之外，造成的损失应当予以适当赔偿。第六节合同的变更、转让和终止一、合同的变更概念：类型：协议变更（合意变更）、依法变更（单方变更）数量、质量、价款、履行时间、地点、违约责任等合同法上的变更合同的转让合同内容的变更合同主体的变更合同内容的变更狭义广义合同变更二、合同的转让合同权利的转让债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但下列合同权利不得转让：1.根据合同性质不得转让的；2.按照当事人约定不得转让的；3.依照法律规定不得转让的。债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。合同义务的转让债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。合同义务的转让除了应当征得另一方当事人的同意外，还应当遵守《合同法》有关转让权利和义务转移的其他规定。【例题·选择题】下列哪些合同的转让是不合法的？A.甲公司与韩国乙公司举办中外合资企业，合资合同经过审批机关批准后，甲公司未经乙方同意将合同权利义务转让给丙公司B.甲教授曾答应为乙校讲课，但因讲课当天临时有急事，便让自己的博士生代为授课C.债权人李某因急需用钱便将债务人杨某欠自己的两万元债权以一万五千元的价格转让给了柳某，李某将此事打电话通知了杨某D.丁对丙的房屋享有抵押权，为替好友从银行借款提供担保，将该抵押权转让给了银行【正确答案】ABD三、合同的终止概念合同权利义务终止是因发生法律规定或当事人约定的情况，使当事人之间的合同权利义务归于消灭的情形。原因合同终止的其它情形混同：债权债务归于一人时免除：债权人单方抛弃债权提存：债务人无正当理由拒绝接受时抵销：法定抵销和合意抵销解除：约定解除和法定解除合同终止的情形清偿：合同履行约定解除：约定解除（单方解除）；协商解除（双方解除）。法定解除：条件：1.不可抗力；2.明示或默示的预期违约；3.迟延经催告后合理期限仍未履行；4.迟延或其他违约行为；5.其他。程序：当事人一方主张解除合同时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。效力：尚未履行的，终止履行。已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求赔偿损失。法定抵消：1.当事人互负到期债务，债务标的物种类、品质相同的，任何一方均可主张抵销。2.当事人主张抵销的，应当通知对方，通知到达对方时生效。3.抵销不得附条件或者附期限。合意抵消：合意抵销对于标的物的种类、品质没有特别要求，对于双方所负债务是否届履行期限也无要求。提存：概念提存是指由于债权人的原因而使债务人无法向其交付合同标的物，债务人将该标的物交付给提存机关而消灭债务的行为。提存的条件1.债权人无正当理由而拒受标的物2.债权人下落不明；3.债权人死亡未确定继承人或丧失行为能力未确定监护人的；4.法律规定的其他情况。法律效力1.标的物提存后，债务人与债权人之间的债权债务关系消灭。但债务人还有一定的义务，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。2.毁损、灭失的风险由债权人承担；3.标的物的孳息归债权人所有；4.提存费用由债权人负担。5.债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。【例题·选择题】债务人甲因债权人乙下落不明，遂将作为合同标的物的名贵西服交当地公证机关提存。根据合同法律制度的规定，下列关于提存期间当事人间权利义务的表述中，正确的是？A.西服提存后，甲负有通知义务B.保管西服产生的保管费由乙承担C.如果西服因为地震灭失，损失由乙承担D.如果自提存之日起5年后，乙仍没有领取西服，甲可以在交付保管费后取回西服【正确答案】BC【例题·选择题】下列哪些情形出现时合同的权利义务终止?A.债务人李某将欠王某的1万元钱还给了王某；B.张三欠自己哥哥张二两万元，不久张二因车祸去世，张三是张二的唯一继承人；C.甲借乙3万元，为期一年，但过了4年乙也没有向甲要钱；D.甲偿还拖欠乙的两箱啤酒，乙拒绝受领，甲便将啤酒放在乙的门外，后被乞丐偷走。【正确答案】ABC第七节违约责任一、概念指当事人不履行债务或履行债务不符合合同约定或法律规定而应承担的民事制裁。（有效合同条件下）二、类型预期违约、实际违约（拒绝履行、不能履行、不适当履行、延迟履行）。三、原则无过错原则（严格责任原则）四、承担违约责任的方式1.继续履行（实际履行）当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外。（一）法律上或者事实上不能履行；如破产时不能强制履行合同；履行标的物是特定物并已毁损、灭失。（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。2.采取补救措施主要适用于合同当事人提供的合同标的物的质量不符合约定的违约行为。修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等。3.赔偿损失直接损失（现有财产的减少）；间接损失（可得利益的减少）。4.违约金5.定金合同中既有违约金的约定，也有定金条款，一方违约时只能选择一项适用。【例题·选择题】甲乙订立买卖合同约定：甲向乙交付200吨铜材，货款为200万元；乙向甲支付定金20万元；如任何一方不履行合同应支付违约金30万元。甲因将铜材卖给丙而无法向乙交货。根据合同法律制度的规定，在乙向法院起诉时，既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持的诉讼请求是（）。A.请求甲双倍返还定金40万元B.请求甲支付违约金30万元C.请求甲支付违约金30万元，同时请求甲双倍返还定金40万元D.请求甲支付违约金30万元，同时请求返还定金20万元【正确答案】D五、违约责任的免除不可抗力免责条款法律的特别规定【课后习题】甲公司与乙工厂洽商成立一个新公司，双方草签了合同，甲公司要将合同带回本部加盖公章，临行前，甲公司法定代表人提出乙工厂须先征用土地并培训职工后甲公司方能在合同上签字盖章。乙工厂出资500万元征用土地并培训职工，工作接近完成时甲公司提出因市场行情变化，无力出资设立新公司，要求终止与乙工厂的合作。乙工厂遂起诉到人民法院。请回答：（1）甲公司与乙工厂之间的合同是否成立？为什么？（2）甲公司应承担什么责任？为什么？（3）乙工厂能否要求甲公司赔偿500万元的损失？为什么？【习题答案】（1）合同未成立。因甲公司未在合同上签字和加盖公章。（2）甲公司应承担缔约过失责任。因为甲公司要求终止与乙工厂的合作是一种违反先合同义务的行为，责任发生在双方订立合同的过程之中。（3）甲公司应当赔偿乙工厂损失（或乙工厂可以要求甲公司赔偿损失）。因为乙工厂的损失属于基于诚实信用原则而产生的信赖利益的损失。甲公司因缔约过失致对方损失时，应承担损害赔偿责任。【课后习题】河北某县的马某系养牛专业户，为了引进良种乳牛，与该县的畜牧站签订了良种乳牛引进合同。合同约定，良种乳牛款共10万元，马某预付定金2万元，违约金按照合同总额的10%计算。合同没有明确约定合同的履行地点。后马某从畜牧站将良种乳牛拉回，为此支付运费1000元。马某拉回乳牛后，在饲养中发生了不可抗力，导致乳牛无法产奶，马某预计的收入落空，无法及时偿还购牛款。畜牧站遂诉至法院。【课后习题（续）】请问：(1)马某要求畜牧站支付运费，该请求能否得到法院支持?为什么?(2)针对畜牧站要求付款的请求，马某以不可抗力要求免责，能否成立?为什么?(3)如果马某的行为构成违约，合同中规定的定金与违约金条款能否同时适用?为什么?【习题答案】（1）不能得到法院支持。根据合同法第62条规定，履行地点不明确的，交付动产的，在履行义务一方所在地履行。本合同的履行地应为畜牧站。因此将乳牛从畜牧站运到马某养牛场的义务应当由马某承担。（2）不成立。对于金钱债务来说，由于金钱是一般等价物，它不属于合同的标的，只是一种支付手段，因此不存在不可抗力的问题。合同法第109条规定：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。（3）不能。只能选其一。【课后习题】2013年8月15日，张三和李四约定，张三将其一幅祖传名画卖与李四，价款10万元，双方定于8月20日同时履行各自的义务。8月16日，因王五出价12万元，张三遂将其祖传名画卖与王五。问：(1)李四能否在8月16日要求张三承担违约责任？依据是什么？(2)如果李四在8月20日前没有要求张三承担违约责任，李四能否于8月20日要求张三承担违约责任？依据是什么？(3)根据上述两种情况，请谈谈你对李四能否解除合同的看法。

【习题答案】（1）李四可以在8月16日要求张三承担违约责任。张三的行为是预期违约，它是指合同当事人于合同履行期届至前明确表示，或者以某种行动表示将不履行合同义务的行为。（2）可以，依据是张三已经构成实际违约，所以李四可以在8月20日要求张三承担违约责任。（3）在履行期限届满前，根据《合同法》预期违约的规定，张三已无法届时履行合同，李四可以解除合同。在履行期限届满后，因张三已实际违约，李四只能追究违约责任。儿童慢性咳嗽与处理1急性咳嗽，时间短于4周单击此处添加文本具体内容2亚急性咳嗽，时间介于4－8周单击此处添加文本具体内容3慢性咳嗽，时间超过8周单击此处添加文本具体内容一.定义CONTENTSONE1二.咳嗽感受器与部位三种感受器

RARlike（快速适应性感受器，机械刺激为主）

Nociceptive（伤害感受器，化学刺激为主）

Polymodal（咳嗽感受器，机械刺激与酸）有髓神经纤维口咽部、喉、支气管树、外耳道与鼓膜A

神经纤维C神经纤维C类神经纤维感受器(VR1)无髓神经纤维通过释放神经多肽，刺激RARs主要位于支气管Opioidreceptor阿片受体,有μ、κ、δ和σ亚型麻醉镇痛剂通过某些肽类物质(如β-内啡肽)及μ阿片受体抑制咳嗽呼吸道中也存在μ受体,参与了芬太尼诱发呛咳过程慢性咳嗽经常（16~62%）同时由一种以上病因引起UACS，哮喘，GERD是各年龄慢性咳嗽最常见的三种原因慢性咳嗽是57%哮喘和75%GERD的唯一症状大多数慢性咳嗽能明确病因，使治疗有效率达84~98%三.慢性咳嗽的常见病因上呼吸道咳嗽综合症(UACS)

慢性鼻窦炎慢性鼻炎，包括过敏性鼻炎增殖体肥大吸入综合症

胃食道反流病(GERD)

会厌功能障碍支气管源性疾病哮喘综合征病毒感染后咳嗽心因性疾病儿童慢性咳嗽(胸片正常)的常见原因常见的支气管源性疾病是儿童慢性咳嗽的第一大原因支气管哮喘咳嗽变异性哮喘(CVA)

非哮喘性嗜酸细胞性支气管炎(NAEB)<一>哮喘综合征有慢性气道炎症，气道高反应，肺功能异常有咳嗽及喘息发作，以夜间和清晨为重有特应性家族史对糖皮质激素，抗白三烯受体拮抗药及支气管扩张药有效1.支气管哮喘有慢性气道炎症，气道高反应，肺功能大多正常；中央气道慢性炎症和支气管反应增高平滑肌收缩刺激肌梭内咳嗽感受器以咳嗽为主，偶尔有喘息发作以夜间和清晨为重对糖皮质激素，抗白三烯受体拮抗药，支气管扩张药有效2.咳嗽变异性哮喘又称过敏性咳嗽有慢性气道炎症，痰液嗜酸细胞>2.5~5%无气道高反应和肺功能异常仅有咳嗽，无喘息发作对糖皮质激素，抗白三烯受体拮抗药有效；支气管扩张药无效3.嗜酸细胞性支气管炎激素敏感性咳嗽常用的相关检查支气管舒张试验支气管激发试验3％NaCl雾化吸入诱导咳嗽痰液咳出或吸出处理后计数嗜酸细胞数痰液嗜酸细胞>2.5~5%诱导痰嗜酸细胞计数RSV毛细支气管炎与慢性咳嗽有密切关系RSV导致支气管结构或功能的持续损害RSV改变神经敏感阈值，咳嗽感受器阈值降低RSV诱导RSV-IgE形成，ECP增高RSV诱发咳嗽(哮喘、肺发育不全、气道吸入)<二>病毒感染后咳嗽以夜间及清晨咳嗽为主，可伴有喘息发作多持续3－8周，但对于早产儿、小于3个月的婴儿及伴有基础疾病的患儿持续时间较长部分伴有特异体质的患儿，对糖皮质激素及白三烯拮抗药物治疗有效是儿童慢性咳嗽常见原因之一分泌物直接刺激鼻咽部分泌物反流刺激咽喉分泌物导致鼻咽喉部神经敏感度增加<三>上呼吸道咳嗽综合症

慢性鼻炎过敏性鼻炎