公司重大资产转让的认定标准探析

公司重大资产转让的认定标准探析

从理论上讲，确定公司重大资产转让的主要要素是转让是否构成“所有或主要业务或所有权”的变化，但所有或主要业务和所有权尚未确定。科学上，有必要确定基准，在实践中，法律是适用的。因此,笔者试图藉由分析美国法上判断“公司所让与的营业或财产是否属于实质全部资产”的依据,得出一个可资参考的认定标准。一质与量并重的认定标准。我国当前量的标准:半数说。半数说,即让与的财产达到移转时公司全部财产的百分之五十以上时,就构成主要的财产的转让,半数说是量的标准中最常采用的方法,我国《上市公司重大资产重组管理办法》第十一条就采用这样的判断标准。采取量的标准,其优点在于清楚明确,但一昧执着于机械式的认定,容易陷入数据迷失,例如在百分之五十标准之下,如果公司让与的营业或财产占公司价值的百分之四十九,但却对公司的营业或生产至关重要,而因其在数量上未达到百分之五十的标准,即可免经股东会特别决议,这会导致董事会利用数字上的微小差异规避股东会决议。相反,公司的经营及其所属的产业特征各异,有些公司从事的经常性交易所需的资金,可能占公司价值相当高的比例,如果仅以资金量来衡量,这些公司的经常性交易也必须经股东会特别决议,显然严重影响公司经营的效率。质的标准。1.经营事业无法成就说。对于重大资产的认定,国内学界有的观点认为,应以“主要部分营业或财产的转让影响公司原经营事业的成就”为准。至于主要部分营业或财产的界限,应视各公司的营业特点及经营性质而有所不同。由于资本要素对公司目的的实现程度具有实质性作用,因此,种标准有利于保障股东的投资利益。而其问题在于,公司所经营的事业不能成就,有时也构成法定的解散事由,容易将重大资产转让的认定标准与法定的解散事由混淆。2.主要财产目录标准说。这种观点认为,列入主要财产目录表的财产即为公司主要财产,因此转让公司账户主要财产目录中的资产即构成重大着资产的转让。该标准的优点是较为明确且适用上较为简便,而不须再从所处分的财产占公司资产的比例及对公司营运所造成的影响加以分析。但是这一标准的适用前提,是公司法必须有关于公司制备主要财产目录的规定,并且即便公司制备了主要财产目录,该文件一般是公司会计上的内部文件,如果出售资产的公司属于未公开发行公司,交易相对人是难以知悉公司内部文件的,因此,采用此标准不利于交易相对人的保护,实践中此种标准的适用也存在很大的障碍。质与量并重的认定标准说。相对地,晚近学界则提出质与量并重的认定标准(“质”“量”标准说)。即,应分别从质与量两方面,根据具体个案评价资产转让对公司是否造成重大影响。“如营业或财产的让与将导致公司营业难以维持或营业规模大幅缩减,则在质方面的评价,已经构成重大;又如所让与的营业或财产,属于公司的主要事业部门,乃至于其价值占公司总资产的比重相当高者,则在量方面的评价,也可认为重大。”质与量并重的双重判断标准,不单以交易资产的价值量判定其性质,同时以交易结果对公司质的方面的影响进行判断,“如该交易系属非常规交易且必将影响公司存在的核心价值,即属对公司有重大‘质’的影响”。采取质与量并重的双重检验标准,理论上虽兼具两种标准的优点,但就其适用而言,能否操作得当,关键在于有权解释机关能否依产业特性、营业性质及具体个案的情况,作出符合个案正义的合理价值判断。二美国对企业重要资产转让的认定标准(一)成文法1.董事或执行业务机关就美国各州的公司立法而言,最具代表性的首推特拉华州,以下内容以《特拉华州普通公司法》第271条与第272条关于资产处分的规定为说明。第271条:“(a)经发行具表决权股份过半数的表决权数决议时,或未发行股份公司经具表决权过半数的成员表决同意时,且该股东会应于董事会或执行业务机关在召集事由中表明解散事项的通知后至少二十日以上召开的,公司董事会或执行业务机关可在其认为系对公司最有利的情形下,出售、出租或交换公司全部或实质全部的资产,包含商誉及特许权,取得的代价可包含现金、股份或其它财产;(b)尽管股东会或股东已同意出售、出租或交换公司的资产,董事会或执行业务机关可中止该决议,无须经股东的同意。”从此条看,公司资产包含其100%持股或可直接、间接控制的子公司或组织所有的资产。第272条:“除非章程另有规定外,公司抵押或质押公司的财产,无须经股东会的同意”。从资产移转的方式看,《特拉华州普通公司法》将出租、出售或交换公司资产都并列在同一项中规定,即认为租赁与买卖或其它交换公司资产的行为实际上都可达到资源分配的效果,同属重大资产转让的方式;从判断标准看,目前《特拉华州普通公司法》仍保留实质全部(substantiallyall)的概念,在当事人实际从事交易或法院裁判时,应依个案情形判断所处分的资产是否符合实质全部的标准。2.担保债务的清偿《美国标准公司法》(以下简称《标准公司法》)对于资产处分的规范主要体现在该法第12.01条,该条的内容在2002年《标准公司法》修订时,进行了修正,通过新旧法条的对比,我们可以观察出其判定标准的变化。修订前,在董事会决议的条件下,公司因正常营业可以出售、出租、交换或以其它方式处分公司全部或实质全部资产,或无论是否属于公司正常营业,公司可抵押、质押、为担保债务的清偿(不管是否有追索权)而转让公司任何或全部财产,除非章程另有规定,否则第一项的交易无须经过股东的同意。对于第12.01条所规定的“实质全部”,《标准公司法》的官方批注认为:法条中的实质全部(substantiallyall)可解释为几乎全部,即“nearlyall”,以避免公司藉由保留名目上的少数资产而规避法律的适用,若出售公司所有除现金或其它流动资产以外的资产,就认定该公司出售全部或几乎全部的资产。但如此一来,只要公司保留一个以上的生产线,其出售占公司主要营业收入的其他生产线的行为,就不能认为是出售几乎全部的资产。因此,在美国2002年修订《标准公司法》时,对于资产处分的规范进行了修正,就第12.01条部分而言,基本删除了“实质全部”的用语,并在第12.02条(a)项中规定如果公司资产处分的行为,不属于一般日常营业范围内,且使公司无法继续营业,则需经股东会过半数表决权决议,但是以公司与其从属公司资产合并计算,仍保有最后一个完整会计年度25%的总资产或该资产仍可产生25%的税前收益时,视为公司仍可继续从事重要的营业。其立法目的在于避免使用抽象概念,造成个案判断的困扰,因而在法条中明定只要公司保留25%的资产,视为其可继续营业。(二)正常性交易uns智能化交易在美国,判例法进一步明确了资产转让的标准。美国特拉华州法院在PhiladelphiaNationalBankv.B.S.F.Co.案中认为评价主要资产的关键,不在于出售资产的数量,而在于该出售行为是否事实上属于非平常性的交易(unusualtransaction),其后法院在Gimbelv.SignalCompanies,Inc.案件中进一步诠释平常性交易的概念。平常性的交易无须经股东同意,但也不能反面解释为非平常性的交易均须经股东的同意,而是交易足以打击到公司存在的核心时,才需要股东的同意。也就是说,法院认为资产的出售,如在数量上属于非平常性交易且实质上影响到公司的存在与设立目的时,才须由股东会决议通过,并在该案中提出质、量分析的观点。1.处分资产目的与企业日常业务目标的区分原告PhiladelphiaNationalBank为被告公司的债权人,起诉目的在于保全债权,被告公司拥有二个公司的股份,计划出售其中一公司的股份,保留另一公司的股份。法院否决了被告公司的主张,即被告出售的股份仅占总资产的47.4%,法院认为被告出售的股份占总资产至少75%的价值,且出售其中一公司股份后会使所保留的公司股份价值减损,因此被告所出售的股份构成被告公司的实质全部资产。并表明判断是否构成出售公司主要或实质全部资产的标准,并非在于所出售资产的数量与总额,而在于该出售行为是否属于非平常性交易或属于日常业务范围内(whetherthesaleisinfactanunusualtransactionoronemadeintheregularcourseofbusinessoftheseller),甚至引用美国学者Folk教授的见解,如果该资产交易行为属于达成明确的公司日常业务目标,即不在本条适用范围内。在此处,有一个值得思索的问题,即认定主要部分财产的标准是否应考察处分资产的目的是否是为了促进日常业务的经营?例如,某公司主要业务为高档布料的制造,其机器设备的价值占公司总资产的80%,若公司出售所有机器设备的目的在于更换新型纺织机,则公司处分资产后仍可从事高档布料生产,属于日常业务范围内,而毋须经股东会表决;反之,如果公司出售机器设备的目的在于停止从事布料制造,而转型成为百货公司,就事后结果判断,该资产处分行为就已影响公司的存在与目的,不属于日常业务范围而须经股东会表决。因此,达成日常业务目的这一要件,虽然可以用来区分股东会与董事会的职权,增进公司经营的效率,但对交易相对人而言,上述交易的外观均为纺织公司出售其所有的机器设备,如果因处分资产目的的不同而履行不同的程序,甚至影响交易行为的效力,则增加交易相对人的交易风险。因此,笔者认为,客观上判断董事会处分资产的真正目很难,仍应以该行为本身是否属于日常业务范围作为判断标准,若该行为本身非属日常业务范围,且足以影响公司的存在与目的,纵使董事会宣称该行为的目的在促进日常业务的达成,仍须经股东会的决议,而不宜直接由董事会决议行使。2.可独立经营部门的收购与处分原告Gimbel为被告SignalCompanies,Inc.公司的股东,原告诉请法院判决禁令救济(injunctiverelief),禁止被告将其子公司(SignalOilandGasCompany,下称SignalOil)所有股份出售予第三人Burmah公司,该交易金额超过四亿八千万美元,由被告董事会以特别决议通过。原告主张该买卖行为依《特拉华州普通公司法》第271条(a)项规定,应经股东会过半数表决权决议通过。根据被告公司所提供的财务报表,SignalOil公司的资产占被告总资产约26%,SignalOil公司的净值占被告净值的41%,SignalOil公司的营业收入占被告总营业收入约15%,石油及天然气部分不足被告公司总资产的半数,因此法院认为以量的分析而言,SignalOil的股份并不足以构成全部或实质全部的资产。另就质的分析而言,被告原本在1922年时从事石油与天然气的业务,在1952年时转投资航空业,在1964年收购从事制造航空器等业务的Garrett公司,并在1967年并购从事制造与销售卡车的MackTrucks公司,到1968时,被告公司将石油与天然气业务移转至公司内由独立的部门负责,并在1970年将该石油与天然气部门移转给其子公司即SignalOil公司。虽然,被告原先经营的业务为石油与天然气的项目,但被告目前已成为同时经营航空事业、卡车设备及其它石油与天然气以外的事业的控股公司,即使出售石油与天然气的部门,也不影响被告公司的运营。进一步来说,自1952年起,对于可独立经营部门的收购与处分已成为被告日常业务的范围。虽然,这种多元化经营的主张将削弱《特拉华州普通公司法》第271条的功能,即公司可藉由转投资其它事业而降低原经营事业的重要性,但是法院还是认为这是企业发展的自然状态。首先,法院认为《特拉华州普通公司法》第271条的本意,并非指只要公司出售一独立且重要的公司资产即须经股东会表决同意,纵使原告提出某些其它州的判决认为在上述情形须经股东会的同意。进一步而言,虽然日常业务范围内的交易不需经股东会同意的概念成立,但不能因此反面推论认为“非日常业务”范围内的交易均须经股东会同意,只有在交易的非平常性足以打击公司的存在与目的的核心时(strikeattheheartofthecorporateexistenceandpurpose),才需经股东会的同意。如果处分的资产在数量上的重要性已足以影响公司的营业且逾越日常业务范围,并实质影响公司的存在与目的时,该交易行为的决策权即非专属于董事会的权限。从而,法院从量与质二方面的分析判定,被告公司出售经营石油与天然气业务的子公司全部股份尚不构成让与全部或实质全部资产。三对“质”、“量”的认定1.从上述美国法的分析与实际案例的说明可知,在立法例上,美国以让与营业或财产后公司是否还可继续营运,作为判断是否构成重大资产转让的标准;而个案判决来看,美国则采用的是质、量分析法来判断公司处分资产的行为是否构成重大资产转让。虽然《特拉华州普通公司法》并未明示公司在日常业务范围内的资产处分行为,无须经股东会的同意,但在实务操作上,特拉华州法院仍认为应从量与质二方面分析公司处分资产的行为是否属于日常业务范围,若该交易逾越日常业务的范围,并且足以影响公司的存在与目的时,才须经股东会的同意。同时,为了弥补个案中质、量分析法判断的不确定性,《美国标准公司法》还设计了一个“安全港”规定,用以减轻公司的举证责任,使公司在保留25%的总资产或可产生25%原