新广告法及风险控制2015上传

法务部

2015年9月新广告法及风险控制1、我国的广告法律体系2、新《广告法》的亮点3、新《广告法》重点内容及风险控制第一章总则第二章广告内容准则第三章广告行为规范第四章监督管理第五章法律责任第六章附则4、案例讨论

目录一、我国的广告法律体系

我国的广告法律体系由《广告法》法律法规、广告行政规章和相关法律法规几部分组成。1、广告法律法规1982年，《广告管理暂行条例》（已废止）；1987年，《广告管理条例》及《施行细则》（1988年）。可以对非商业类广告进行监督管理；1994年，《中华人民共和国广告法》，自1995年2月1日起正式实施。2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议修订，自2015年9月1日施行。只适用于商业广告。2、广告管理的单行规章：《化妆品广告管理办法》《烟草广告管理暂行办法》《医疗广告管理办法》《酒类广告管理办法》《药品广告管理办法》《户外广告管理规定》《印刷品广告管理办法》《互联网广告监督管理暂行办法》（征求意见稿）《食品广告监管制度》3、广告行政管理规章：《国家工商行政管理局关于严格控制评比类广告的通知》《关于禁止利用医生和患者名义刊播广告的通知》《国家工商行政管理局关于在查处广告违法案件中如何确认广告费金额的通知》《广告语言文字管理暂行规定》

国家广播电影电视总局颁布的《广播电视广告播放管理暂行办法》《保健食品广告审查暂行规定》《关于进一步加强广播电视医疗和药品广告监管工作的通知》（2009年）4、与广告密切相关的法律、法规：《中华人民共和国药品管理法》《中华人民共和国产品质量法》《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国消费者权益保护法》《化妆品卫生监督条例》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国中医药条例》《药品广告审查管理内部工作提示制度》《药品广告审查发布标准》《医疗器械广告审查发布标准》《食品安全法》《人身保险新型产品信息披露管理办法》二、新《广告法》的亮点新修订《广告法》十大亮点（一）一是充实和细化了广告内容准则。完善了保健食品、药品、医疗、医疗器械、教育培训、招商投资、房地产、农作物种子等广告的准则。此次修订内容，凡与人民群众的消费、生活、健康密切相关的问题都增加了进来。二是明确了虚假广告的定义和典型形态。虚假的宣传、误导民众的内容，这些均属于虚假广告。三是新增广告代言人的法律义务和责任的规定。只要明星代言的是虚假广告，同样负有连带责任。四是严控烟草广告发布。禁止在一切大众媒体和公共场所发布烟草广告，禁止变相的发布违法广告。五是新增关于未成年人广告管理的规定。比如不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人；在学校、幼儿园和少年儿童经常活动的场所中，不能做广告，特别是在教材里面不能做广告。二、新《广告法》的亮点新修订《广告法》十大亮点（二）六是新增关于互联网广告的规定。互联网广告应当显著标明关闭标志，确保一键关闭；未经当事人同意或者请求，任何单位和个人不得以电子信息方式向其发送广告。之后还要专门出台一个互联网广告管理办法，这也在新广告法里有所体现。七是强化了对大众传播媒介广告发布行为的监管力度。这次对发布广告的媒体和平台也作了严格规定，并且也加大了处罚力度。八是增加了公益广告，扩大广告法调整范围。媒体要承担发布公益广告的责任。九是明确和强化工商机关及有关部门对广告市场监管的职责职权。比如说对工商机关要求，接到投诉以后七天以内应予处理。对工商机关发现违法广告查处不利的，使违法广告长久发布没有得到处罚的，要对行政执法机关问责。情节严重的，在里面有收受好处、渎职失职的要追究刑事责任，对工商机关执法监管的要求更高了。十是进一步提高法律责任的震慑力。这次罚款金额进一步提高，比如过去对媒体发布广告、对广告主发布的广告，根据广告费用处罚款1到5倍，现在是3到5倍，还有的广告费用难以计算的，现在最高可以罚到200万，所以处罚力度更大，这也是为了加强对违法广告的震慑。三、新《广告法》重点内容及风险控制3.1总则3.1.1合法广告的两个基本要求第一是证明文件是否真实、完备1、主体资格证明（经营范围）2、生产批文3、广告批文4、有关内容的其他证明文件有关专利、商标的；有关获奖；广告中使用他人名义的；其他内容的证明文件。第二是广告内容是否真实、合法

三、新《广告法》重点内容及风险控制3.1总则3.1.2广告活动的环节和主体

设计制作代理发布广告主广告经营者广告发布者三、新《广告法》重点内容及风险控制3.1总则案例1：使用背景音乐侵权案案情介绍：《众人划桨开大船》是由我国知名词曲作者魏明伦、王持久作词，陈翔宇作曲的一首歌曲。广告主河南许昌帝豪集团、广告经营者标格广告公司、广告发布者未来广告公司在未告知并经著作权人许可的情况下，将作品用作其集团公司形象广告的背景音乐，并在中央电视台一频道《今日说法》栏目中频繁播放，时间长达8个月之久。魏明伦、王持久、陈翔宇起诉要求赔偿50万元。双方辩论：被告帝豪集团辨称，我集团与标格公司签定了一份协议书，约定：由标格公司为帝豪集团制作其拥有合法版权的广告，今后发生的关于本广告的著作权纠纷，帝豪集团不承担任何责任。帝豪集团既不是广告的制作者，也不是发布者，不应向原告支付报酬。其认为原告要求赔偿50万元的经济损失没有事实与法律依据。帝豪集团认为，其没有侵权的主观故意，客观上没有实施侵权行为，与标格公司、未来公司也不存在共同的侵权故意，因此不应承担侵权责任、连带赔偿责任。被告未来公司辨称，其发布广告时，约定若发生侵权责任由标格公司承担，并且涉案广告的内容完全是由标格公司制定的，与他无关。

广告

三、新《广告法》重点内容及风险控制3.1总则案例1：使用背景音乐侵权案法院判决：广告主河南许昌帝豪集团、广告制作者北京标格广告有限公司、广告发布者北京未来广告公司共同构成著作权侵权，共同承担赔偿责任。法院判决三被告在《中国电视报》上向三原告公开道歉，消除影响，赔偿三原告经济损失5万元。讨论：自然人通过朋友圈转发广告是否属于广告发布者？

广告

三、新《广告法》重点内容及风险控制3.2广告内容准则3.2.1禁止性规定第九条

广告不得有下列情形：(一)使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；(二)使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；(三)使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；(四)损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密；(五)妨碍社会安定，损害社会公共利益；(六)危害人身、财产安全，泄露个人隐私；(七)妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；(八)含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；(九)含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；(十)妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护；(十一)法律、行政法规规定禁止的其他情形。案例二：案例三：三、新《广告法》重点内容及风险控制3.2广告内容准则3.2.2保护消费者权益规定第八条

广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者

、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺

等有表示的，应当准确、清楚、明白。

广告中表明推销的商品或者服务附带赠送的，应当明示所附带赠送商品或

者服务的品种、规格、数量、期限和方式。

法律、行政法规规定广告中应当明示的内容，应当显著、清晰表示。第十四条

广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。

大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布

的广告应当显著标明“广告”，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误

解。案例五：1、2015年3月，由台湾艺人小S代言、宣称“只需一天，牙齿真的白了”的佳洁士双效炫白牙膏，因广告画面中突出显示的美白效果被曝系通过电脑修图软件后期过度处理产生，而非实际使用效果，被上海工商部门认定为违法，开出了603万元的罚单。2、“好丽友·薯愿”马铃薯膨化食品（食品广告）利用产品外包装宣称：“口感松脆、不油腻；且100%不含反式脂肪”。其内容涉及虚假宣传，被工商部门处以5万元罚款。三、新《广告法》重点内容及风险控制3.2广告内容准则3.2.3虚假广告规定第二十八条

广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：(一)商品或者服务不存在的；(二)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；(三)使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；(四)虚构使用商品或者接受服务的效果的；(五)以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。三、新《广告法》重点内容及风险控制3.3广告行为规范第三十三条

广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义或者形象的，应当事先取得其书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义或者形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。第三十八条

广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。

第三十九条

不得在中小学校、幼儿园内开展广告活动，不得利用中小学生和

幼儿的教材、教辅材料、练习册、文具、教具、校服、校车等发布或者变相

发布广告，但公益广告除外。第四十四条

第二款利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。三、新《广告法》重点内容及风险控制3.4监督管理第五十三条

任何单位或者个人有权向工商行政管理部门和有关部门

投诉、举报违反本法的行为。工商行政管理部门和有关部门应当向社会公开受理投诉、举报的电话、信箱或者电子邮件地址，接到投诉、举报的部门应当自收到投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知投诉、举报人。

工商行政管理部门和有关部门不依法履行职责的，任何单位或者

个人有权向其上级机关或者监察机关举报。接到举报的机关应当依法

作出处理，并将处理结果及时告知举报人。第五十四条

消费者协会和其他消费者组织对违反本法规定，发布虚假广告侵害消费者合法权益，以及其他损害社会公共利益的行为，依法进行社会监督。三、新《广告法》重点内容及风险控制3.5法律责任3.5.1行政责任第五十五条违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。第五十七条

有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请……：(一)发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；…三、新《广告法》重点内容及风险控制3.5法律责任3.5.2民事责任第五十六条

违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。第六十九条

广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：(一)在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康的；(二)假冒他人专利的；(三)贬低其他生产经营者的商品、服务的；(四)在广告中未经同意使用他人名义或者形象的；(五)其他侵犯他人合法民事权益的。三、新《广告法》重点内容及风险控制3.5法律责任3.5.3刑事责任《刑法》第二百二十二条规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》

六十七、虚假广告案

广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1、违法所得数额在十万元以上的；

2、给消费者造成的直接经济损失数额在五十万元以上的；

3、虽未达到上述数额标准，但因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；

4、造成人身伤残或者其他严重后果的。3.6风险控制

常见问题一：广告画面中有人物的肖像解决办法：提供人物肖像授权证明文件以作备案。3.6风险控制

常见问题二：广告语中运用“最、第一、顶级、唯一”等级别性绝对化用语

解决办法：将“最、第一、顶级”等级别性绝对化用语改为“较、更、著名”等委婉比较级相关词语。3.6风险控制

常见问题三：广告中单独使用外国语言文字及出现国家禁止使用的文字①违反国家法律、法规规定使用繁体、异体字；②广告中不得单独使用外国语言文字。解决办法：①在适当的位置配放规范汉字。②

在外文后添加中文注释。3.6风险控制

解决办法：提供相应的证明文件.标明获奖商品的广告，应当提交本届、本年度或者数届、数年度连续获奖的证书，并在广告中注明获奖级别和颁奖部门；标明优质产品称号商品的广告，应当提交政府颁发的优质产品证书，并在广告中标明授予优质产品称号的时间和部门