ICSID投资仲裁机制新近改革与中国立场研究

ICSID投资仲裁机制新近改革与中国立场研究

龚柏华朱嘉程（复旦大学法学院，上海200438）一、引言中国于1990年2月9日签署《解决国家与他国国民投资争端公约》（简称《华盛顿公约》），并于1992年7月1日批准加入该公约，1993年2月6日该公约对中国生效。近年来，中国卷入ICSID仲裁的案件开始增多，其中既包含中国投资者作为申请人对东道国政府提起的仲裁索赔，也包含中国作为被申请人被外国投资者提起仲裁索赔（龚柏华，2022）。截至2022年9月底，中国投资者（含港澳投资者）共向ICSID中心发起了10次仲裁申请，中国作为被申请人的ICSID仲裁案件为5起。虽然涉及中国和中国投资者的ICSID仲裁案件总数并不多，但晚近的案件量较往年有明显增加趋势。在此种趋势下，未来中国投资者利用ICSID仲裁机制的频率或中国作为被申请人的可能性将大幅增加。这也为中国充分知悉和参与国际投资仲裁机制的改革提出更严格的要求。2022年7月《ICSID仲裁规则修正案》正式生效。该修正案是ICSID成员国多年讨论的结果。中国作为双向投资大国，正越来越多地涉及国际投资仲裁，因此，有必要关注以ICSID为代表的改革动态，并对今后的可能改革未雨绸缪。近年来，中国政府对国际投资仲裁机制的改革进程颇为重视，并积极推进改革事宜。2019年7月，中国政府向联合国国际贸易法委员会提交了《关于投资者与国家间争端解决机制改革的建议》，其中探讨的主要内容包括：第三方资助影响当事方权利平衡，仲裁员的专业性与独立性受到质疑，仲裁裁决缺乏稳定性与可预期性，仲裁裁决缺乏合适的纠错机制等（联合国国际贸易法委员会，2019）。这些议题也正是当前国际投资仲裁机制的痛点，亟需深入改革。本文旨在评析当前ICSID投资仲裁机制的改革动向和改革成果，分析中国对国际投资仲裁机制的立场选择，并提出融入中国自身利益的国际投资仲裁制度的完善建议。二、ICSID投资仲裁机制存在的主要问题ICSID仲裁机制是基于ICSID各成员国相互依赖关系而产生的一系列安排，其正当性来源于投资者和东道国对该机制的信任。然而，也有一些东道国认为，ICSID仲裁实践过多损害了东道国的公共利益。（AndreasKulick,2015）国际投资仲裁机制如何寻求投资者和东道国权益保护之间的平衡是目前改革的核心宏观问题和先决问题。目前ICSID仲裁机制存在宏观方面的合法性和成员国信任问题，以及由这些问题引申出的微观方面的仲裁程序合理性、公平性等问题。本文仅就微观层面的主要问题分析如下。（一）透明度问题ICSID仲裁机制的透明度问题主要存在两大类：第一类是从投资者的视角，将东道国的透明度义务与外资保护的实体义务进行绑定；第二类是从非争端当事方的视角，对ICSID仲裁机制的程序问题提出透明度要求（齐湘泉和姜东，2020）。从国际投资争端解决程序角度而言，透明度问题实质上指向两个基本问题：第一，非争端当事方如何随着程序的进行获得有关信息；第二，在获取仲裁信息的前提之下，如何作为第三方参与到程序中来，并发表意见（刘晓红和袁小珺，2017）。另有学者将透明度问题归纳为文件公开和程序公开两方面，文件公开关乎对谁公开、如何公开以及公开文件类型等问题，审理程序公开则关乎第三方参与的程序问题（朱明新，2017）。当前ICSID仲裁机制的透明度缺陷由多种原因导致。首先，ICSID仲裁的不透明性表现于投资者-东道国仲裁体制先天性地受传统商事仲裁影响（蔡从燕，2011）。投资仲裁本质上根植于现在商事仲裁的“保密—透明例外”原则，目前主要的国际投资仲裁机构也不同程度地奉行这一原则（GiudittaC.Moss，2013）。这在很大程度上约束了ICSID仲裁程序的透明度进程。其次，各国对国际投资仲裁透明度问题的不同立场，发达国家和发展中国家对待透明度问题还存在立场的动态转变（吴辉，2020）。在利益平衡理念下，透明度进程不可能是无限制的，如何寻求动态的平衡是透明度进程的另一大挑战。(二)第三方资助问题第三方资助（Third-PartyFunding）是指非争端方的自然人或法人与争端一方签订协议，向其提供仲裁所需的部分或全部费用，并以仲裁结果为依据取得报酬。第三方资助能够为身处经济困境或者经营策略考量而无法提起仲裁案件的投资者拓宽“接近争议”的途径（EricDeBrabandere，2017）。虽然第三方资助能帮助经济困难的投资者诉诸正义，并在一定程度上对东道国侵害投资者的不法行为构成一定威慑力，但也对国际投资仲裁机制产生较多消极作用。首先，第三方资助已成为国际投资仲裁实践之常态，东道国作为被申请人频繁应诉，妨碍其外资监管权的行使，即使最终胜诉，也将面临一系列负面影响，如外国投资减少以及主权债券市场缩水等（HedererC，2016）。第三方资助的投机利益以及其对当事方和仲裁程序的过度干涉，极易助长滥诉之风，甚至排挤其他争端解决方式，损害投资协议的原有目标及复原力(徐树和陈雪,2020)。其次，当事方选任的仲裁员是第三方资助者决定是否资助的考量因素之一，这也将造成资助者对仲裁员选任的干涉和控制，易产生利益冲突问题(汤霞，2022)。产生的后果将是影响仲裁庭的公正性，并且妨碍国际投资争端的有效解决（肖芳，2017）。上述问题实为第三方资助的内在缺陷，需要通过具体的制度设计对第三方资助的披露义务予以调整和规制（蕫暖，2019）。然而，国际仲裁中关于第三方资助的披露规则却与现行实践并不适配，规则明显落后于实践，有关第三方资助的披露规则表现出缺位和模糊的特点。近年来，无论是投资协定、投资仲裁规则，还是相关的报告和指南性文件，真正对第三方资助披露进行规范的文本数量仍为少数（范冰仪，2020）。由于2006年版ICSID仲裁规则年代久远，因此没有任何专门条文规范第三方资助的披露规则。这也导致仲裁实践中大部分申请人实际上存在第三方资助的事实但未主动披露，或者仲裁庭没有要求申请人披露（刘敬东和李青原，2020）。大部分的披露情形来自被申请人向仲裁庭提出披露请求，并且需得到仲裁庭的同意的情况下方能进行。（三）撤销程序缺陷问题首先，ICSID的仲裁裁决撤销机制是一种限制性的审查机制，而并非传统意义上的“上诉机制”，《ICSID公约》起草者并无打算赋予该机制类似上诉制度的权力。仲裁裁决撤销专门委员会（以下简称“专门委员会”）只能对仲裁裁决的程序合法性加以审查。专门委员会仅能基于特定的重大程序上的缺陷才能宣布一项裁决的全部或部分无效，但是无法基于争议的实质性问题更改裁决；其次，撤销程序的具体规则存在较大问题，如撤销决定在裁判法理上的不一致性以及审查范围的不确定性（凌晔，2021）。在投资仲裁实践中，专门委员会做出的一些撤销决定仍然反映出其对仲裁裁决实质问题审查的模糊态度，或者说，专门委员会做出的决定通常附带着对仲裁裁决的实质合法性审查，有承担上诉机构角色的倾向，导致过分的撤销，从而破坏了ICSID仲裁机制的一致性、一裁终局性和权威性，加速国际投资仲裁机制的“碎片化”现象（韩秀丽，2014）。再次，撤销程序人员任免制度不规范。根据《ICSID公约》第52（3）条规定，专门委员会的组成方式有别于仲裁庭的组成方式，并非由争端当事方自主决定，而是规定由ICSID秘书长亲自任免。ICSID也没有规定专门委员会成员的罢免程序，一旦指定便无法中途更换委员会成员。这使得争端当事方无法控制专门委员会人员的选任，从而损害了仲裁程序中的当事人自治权利（Collins,D.，2013）。（四）仲裁成本问题仲裁成本过高。相对于诉讼而言，成本低廉一直被认为是仲裁的主要优势。对于仲裁的当事方来说，仲裁成本是他们非常重视的关注对象。然而在实践中，ICSID的仲裁费用往往比想象中的惊人许多。表1国际投资仲裁案件中仲裁当事方的开支和仲裁庭的费用（Globalarbitrationreview，2017）（BICL，2021）仲裁费用分配方式不明。以往ICSID规则没有重视如何分配繁杂的仲裁费用及其他各项开支。公约给予仲裁庭较大的自由裁量权，用以决定如何以及由何人支付上述费用及开支，却没有任何原则指引仲裁庭以何种方式将费用及开支分配于双方（例如：平等分配原则，败诉方承担原则）（Schreuer,C.等，2009）。仲裁庭通常不要求争端当事方提交详细的开支证明，而更希望争端当事方提交扼要的开支陈述即可。在如此宽松的背景下，ICSID仲裁庭未采用统一的分配方法，以致ICSID中心及其仲裁员未开展时间精力发展出一套成熟且合理的分配标准，造成费用分配结果极大的不确定性（KabirDuggal和GerritNiehoff，2017）。上述研究对ICSID仲裁机制的一些重要制度提出了质疑，从理论和实证等不同角度论证了当前ICSID仲裁机制的缺陷与不足。这些研究成果有助于本文梳理和评述最新《ICSID仲裁规则修正案》的核心内容。三、ICSID新近仲裁规则修正案述评《ICSID仲裁规则修正案》（以下简称《修正案》）的最新版本于2022年7月1日起正式生效（ICSID，2022）。此轮修订是《ICSID仲裁规则》确立以来改动幅度最大的一次。《修正案》结合了晚近在仲裁实践中遇到的重要问题，并根据实际需求修改了大部分的规定，包括对仲裁效率、仲裁时间、透明度、费用分配、披露以及回避等问题做出了实质性的改进。下文就本次规则修订的主要内容进行梳理和说明。为了便于读者阅读对比方便，本文采用了条文序号、条文要点和条文说明的表格模式论述。（一）完善获得第三方资助的披露的规则表2《ICSID仲裁规则修正案》中对第三方资助的规定（二）提升效率，降低仲裁成本表3《ICSID仲裁规则修正案》中对提升效率和降低仲裁成本的规定第10条除《公约》和本规则规制的时限外，仲裁庭或秘书长应提前设立当前仲裁每一程序步骤的时限要求。相较2006年版《ICSID仲裁规则》第26条，《修正案》将仲裁庭可自主决定的程序时限限制在《公约》及其自身没有规定的范围内。另外，《修正案》限制了仲裁庭任意延长程序时限的权力，仅当事方提出申请后方能延长时限。这将提高仲裁各程序时限的确定性，并能有效降低延长时限的可能性，缩短仲裁审限。第11条首先，《公约》第49条、51条及52条中的任何时限无法延长，逾期提出的申请或请求将不予受理。第二，除上述提及条文之外，仅当争端当事方同意之后，《公约》和本规则规定时限才能延长。第三，经当事各方或仲裁庭或秘书长的同意，经任一当事方在其到期前提出的合理申请，可以延长仲裁庭或秘书长确定的时限。在该期限届满后采取的程序步骤或收到的文件应不予考虑，除非仲裁庭或秘书长得出结论认为有特殊情况证明未达到期限是合理的。第12章允许当事双方选择快速仲裁，该章节旨在通过严格时间限制和精简程序降低仲裁所用时间，快速仲裁机制将更适合标的较小、案情较简单的争端诉求，并帮助财政资源有限的中小企业进入ICSID解决争端的机会。《修正案》第12章节规定根据《公约》进行仲裁的当事方可在任何时候同意快速仲裁，并将此种合意共同以书面形式通知秘书长。快速仲裁章节也对当事各方提交书面陈述的时限和篇幅都做了具体限制。总体来讲，使用快速仲裁的案件可提高每一环节的效率。（三）理清仲裁费用和成本分配方式表4《ICSID仲裁规则修正案》中对仲裁费用和成本分配方式的规定第52（3）条仲裁庭可随时主动或应当事人要求就仲裁费作出临时裁决。《修正案》第52（3）鼓励在仲裁程序进行中期也可以做出关于费用的指令。虽然这些中期费用只有根据最后的裁决公布后生效，但是此方法可以使双方持续关注案件的成本，以达到鼓励双方做出迅速有效的行动。（四）完善仲裁员的回避规则表5《ICSID仲裁规则修正案》中对仲裁员回避的规定（五）强化公开、透明度表6《ICSID仲裁规则修正案》中对公开、透明度的规定本文结合上述《ICSID仲裁规则》的修订案文，就其中相关问题进行如下评述。（一）关于第三方资助的披露义务前文所述《修正案》中关于第三方资助的披露规则展现了国际社会对第三方资助问题的关切及谨慎态度。在第三方资助动机尚未可知的情况下,这种机制甚至会挑战东道国政府为促进社会公共利益而采取的善意监管措施，这对投资协定所追求的目标带来的风险是巨大的。披露义务的完善将是制约那些不良动机的第三方资助行为的最有力手段。倘若仲裁员与第三方资助者或关联机构有利益往来，则必须对仲裁庭和仲裁当事方进行披露，进而判断该仲裁员的公正性和独立性是否受到该第三方资助产生影响，并决定是否任用。因此，有必要对第三方资助行为进行准确定义，不遗漏各项细节，要求受资助方承担一定披露义务，确保仲裁程序的公正性和高效性（张亮和杨子希，2019）。关于第三方资助的披露义务重点在于对以下事项进行关注：首先，此次《修正案》对第三方资助的形式未做出明显限定，这也反映了实践中第三方资助的形式五花八门。资助者对受资助方的资助形式不仅限于金钱给付，还可通过劳动、技术支持等；不仅限于直接资助，还可通过间接资助。资助与裁决结果之间也不需要必须有直接经济关系，也可以是为了实现某一目的（如确立对自己有利的裁决先例）。其次，此次《修正案》对披露的实施方式采用“主动披露+被动披露”相结合的模式，主动披露即指受资助方主动披露资助存在的事实以及资助方的名称和住址，被动披露指仲裁庭认为必要时进一步要求受资助方披露资助协议中的重要内容。在实践中，当事人主动披露的情形较为少见，大部分受资助方与资助方在资助协议中约定了保密条款，被申请人和仲裁庭难以发现第三方资助的情况（刘敬东和李青原，2020）。可以看出，披露义务设置的最重要环节应当是当事人主动披露第三方资助这一环，否则之后的被动披露要求也将无从谈起。因此，应对当事方的第三方资助披露义务加以强制性规定，若违反则需要承担不利后果，如未披露或未及时披露导致仲裁程序的拖延和成本增加时，可适当提升该当事方的仲裁费用分配数额。此外，实践中大多数披露情形都是当事方（多为被申请人）向仲裁庭申请的披露请求，要求仲裁庭对另一方的第三方资助情况进行审查，若当事方不提出审查申请，则仲裁庭一般不会主动命令申请人披露。因此，应增设仲裁庭对第三方资助披露的提醒和监督权力，对那些应该披露而未披露的行为，采取主动提醒和监督，必要时应命令当事方披露，而不是被动地等待另一当事方的披露申请。第三，完善持续性的披露义务。在实践中，第三方资助者会经常性地转售资助协议中的投资权益，或因某些事项而终止协助，协议条款变更等，因此受资助方的披露义务应当是一项持续性的义务。虽然此次《修正案》增加了对第三方资助的持续性披露义务，但缺乏对持续性披露义务的实际指引，未明确何种变化需要及时披露，因此仍需加以细化和完善。笔者认为，并非所有内容的变更需要持续性披露，持续性披露的意义在于不间断地检视利益冲突是否存在，因此应将持续性披露的内容限定在一些可能改变利益冲突的关键变更点上。例如，受资助方应当披露资助方和资助协议的重要变化，如出资方的变更或不再资助、资助方地址的变更，以及资助协议中控制条款变化、利益分配条款变化、出资比例条款变化、承担不利后果条款变化等，都应当及时告知仲裁庭。（二）关于仲裁费用《修正案》对分配仲裁费用及当事人的成本加入了若干考量因素，但仍然无法限制仲裁庭对费用及成本过大的自由裁量权。鉴于过去一些ICSID仲裁裁决没有就关于费用的分配决定给出任何理由，因此下一步改革有必要强制仲裁庭给出分配方案及理由。建立统一以及可预测的费用分配标准并不困难，但是如何分配在实践中仍然产生分歧，这也将成为国际投资仲裁机制未来的重点改革问题之一。目前的国际投资仲裁实践有两种主流的仲裁费用分配原则：第一种分配原则为“自己支付各自费用（payyourownway）”。此原则源于国际法在国家间争端中的传统立场，如国际法院规约第六十四条规定“除法院另有裁定外，诉讼费用由各造当事国自行担负”。适用该原则的理由通常是国际礼让和避免加剧国家之间的紧张关系，因为不利的成本分配可能被视为在某种程度上受到惩罚。在投资仲裁领域，也能发现众多采用此方法的ICSID仲裁裁决。仲裁庭认为投资仲裁中将仲裁费用转移给败诉方的情形并不总是适用，仅当事方在仲裁过程中有明显的过错时，仲裁庭才会考虑仲裁费用分配的倾斜。4RomakS.A.(Switzerland)v.TheRepublicofUzbekistan,UNCITRAL,PCACaseNo.AA280,Award,Nov.26.2009.para249-252.。然而，此原则有明显不足之处。首先，在不考虑任何相关因素的情况下，仲裁庭将简单地决定争端当事方关于仲裁费用的分配方式，也就是各自分担自己的那部分。并且没有给仲裁员根据相关因素而酌情予以分配的机会（如当事人在仲裁过程中有过错，滥诉等）。再者，此分配原则无法有效惩罚和预防投资者的滥诉行为，这对频繁成为被申请人的东道国是极为不公的。争端当事方在仲裁程序中的违法成本将进一步下降。第二种分配原则为“失败方承担（CostFollowtheEvent）”。失败方通常须至少支付胜利方部分的费用，此种分配原则在国际商事仲裁中颇为流行。此原则的基本理念是：被证明立场正确的一方，应当得到推进这一立场所需费用的补偿，否则，其将因立场错误的一方而遭到损失。虽然该原则指向的意图具有吸引力，但有两方面实施难点：首先，该原则在实际操作上相当复杂。虽然确定争议中的关键问题和关于这些问题的实际结果是直截了当的。但是如何基于这些裁决结果并且使用该方法来计算成本的分配显得困难得多，相同事实通常会在不同的主张之间重叠。在许多情况下，仲裁庭利用每一当事方分别在某些争议点上的相对成功，作为不调整各方成本的理由。第二，该原则的应用是否公平仍需探讨。胜诉的一方是否因为在最终获胜的主张或抗辩过程中，也提出了失败的论点而导致部分失利，就应该减少其成本追偿？然而，“失败方承担”原则实质上是建议仲裁庭评估一方主张或辩护在大体上是否合理，并据此进行。若使仲裁庭在做出最终裁决之前，对案件中的每一个争议点进行同样的评估工作，这似乎是不现实的。“失败方承担”的关注点不应在于争议各方的每一项实质性论证或程序性申请是否最终都得到支持，而在于其提出的理由是否合理充分。笔者认为，虽然“失败方承担”原则的实践仍需研究和完善，但其更适合在现有国际投资仲裁机制下运作，且对仲裁当事双方均有益处。对投资者而言，这符合国际法中损害赔偿的广泛目标，即消除非法行为的后果。若投资者与东道国无法达成和解，并且投资者被迫通过高昂的仲裁程序实施补救，一旦投资者不能收回其合理的仲裁成本，经济将会遭受损失。对东道国而言，“失败方承担”原则对阻止索赔人作为谈判策略而提出的无说服力和毫无意义的主张具有积极的作用。当然，无论将来如何对仲裁费用和成本的分配制订规则，都应赋予仲裁庭一定的自由裁量权力。仲裁庭认为必要时，可以偏离一般原则而自行酌定分配方案。这样做的目的是当事各方在仲裁过程中可能有不当行为。这些行为可能影响仲裁庭的正常审理或者给对方造成不必要的负担，最终导致成本的增加。如果明确列入此规定，仲裁庭可以适度增加过错方的费用承担。此规定有助于制止当事方及其代理人在仲裁过程中的不当行为，保持健康有序的仲裁环境。四、中国有关国际投资仲裁机制进一步改革的立场建议除上述ICSID仲裁规则修订涉及的问题外，中国政府还需要对今后国际投资仲裁机制的重大问题改革未雨绸缪。本文选择投资仲裁上诉机构机制和仲裁员选任机制进行分析。（一）关于投资仲裁上诉机构机制的设计本轮ICSID规则的修订没有就上诉机制的设立进行讨论，而当前实行的仲裁裁决撤销机制无法有效提升投资者与东道国仲裁裁决的一致性（漆彤和方镇邦，2021）。投资者与东道国仲裁确实需要连贯和合理的法律解释使ICSID仲裁庭担起指导未来东道国与投资者行为的重任。但是依据现行《ICSID公约》规定，专门委员会明显无法完成以上任务。更重要的是，倘若专门委员会有意越权审查仲裁裁决的实质性问题，这将导致ICSID仲裁法律体系更严重的混乱，因为其无法修正实质性的错误和不一致的仲裁裁决。因此，专门委员会不但无法为仲裁裁决的一致性做出贡献，反而在试图越权审查原裁决实质问题时削弱原仲裁裁决的合法性，即使专门委员会最终没有撤销该裁决。撤销机制的种种限制使得成员国对建立某种机制来保持仲裁裁决一致性的呼声越来越高。学界提出了多种途径建立此种机制（KarlP.Sauvant，2008）（VanHarten,G.，2008）：一是围绕ICSID建立上诉机构。该途径是在ICSID内部建立一种功能完善的常设上诉机构解决国际投资争端，以审理ICSID以及其他投资者与东道国仲裁裁决的上诉（SusanD.Franck，2005）。未来的上诉庭可以由具有国际法背景的全职“法官”担任，并且受到严格的审查。但若要建立此种制度，就需要修改《ICSID公约》，排除类似撤销机制在内的任何其他形式的救济程序。苦于难以得到大多数ICSID成员的认可，所以仍然进展缓慢。5公约的改动需要得到全体成员三分之二的多数决定之后才能修改，且修改文本须分送给所有缔约国予以批准，接受或核准。事实上，ICSID秘书处在《ICSID仲裁框架的可能改进》中曾详细介绍了建立专门性上诉机构的可能性（ICSIDSecretariat，2004）。该文件主要讨论建立《上诉便利规则》（theAppealsFacilityRules）的可行性，该规则独立于《ICSID公约》而存在，缔约国在双边投资协定（BITs）以及自由贸易协定（FTAs）中可自由选择是否援引适用。虽然该文件不否认此行为亦是修改公约，但其认为根据《维也纳条约法公约》第41（1）条规定，在特定情况下，多边条约两个以上成员国可以仅在彼此间达成对条约修改的协定，《ICSID公约》并未禁止对条约的修改，且不影响其他缔约国根据《ICSID公约》享有权利和履行义务，符合《ICSID公约》的总体目标和宗旨。二是建立临时上诉机制。此种途径更加温和，那就是在投资条约中加入临时上诉机构的安排，因此该安排只约束条约的签订方。建立临时双边上诉机构比建立常设上诉法院更加容易被接受。然而ICSID秘书处却并不待见此种方法，其认为建立此种临时双边上诉机制将会使已存在的ICSID仲裁碎片化现象更严重。另外，临时上诉机构的人员多为兼职，专业水平与道德水平无法保证，且没有一套成熟的法律适用规则，可能导致进一步的混乱与无序。再者，组成临时仲裁庭的成本难以控制，可能超出当事方预期的仲裁成本。三是建立法律解释委员会。此途径将不再围绕建立上诉机制的可能性，而是建立类似北美自由贸易协定（NAFTA）中的自由贸易委员会（FTC）来保持仲裁裁决的一致性。FTC由NAFTA成员国各自的贸易部长组成。它有权在NAFTA的文本中对法律标准发布具有约束力的解释，这也成为将来仲裁中适用法律的一部分。若此种机制也能在ICSID中建立，便可有效保持法律适用的一致性，并生效于所有成员国。理想的来说，此种集中解释机制将会对有争议的法律问题提出明确的指导意见，例如国际投资仲裁中常见的对“投资”的定义问题以及对“必要性”抗辩的适用问题等，将会对仲裁裁决与专门委员会决定之间产生的不一致起到防范作用。然而，在此模式下，只有当FTC的权力的行使限制在规定范围内时，才能发挥出其应有效果。现阶段成立专门的常设上诉仲裁庭，较难实现规则上的突破。在双边或多边投资协定中增加临时上诉机构可能造成ICSID仲裁更严重的碎片化。建立ICSID内部集中解释机构未免造成权力的滥用。有学者建议，中国政府可参照《上诉便利规则》的经验，在ICSID体系外建立专门的上诉仲裁机构，可供成员国在双边或多边投资条约中选择适用；或可更为大胆地采用“毛里求斯公约”的经验，起草《选择适用公约》（Opt-inConvention）并制定具体的《上诉机制规则》，使加入上述公约国家以往缔结的投资协定自动适用此规则，起到“补丁”作用（梁丹妮和戴蕾，2020）。该机制将验证是否在投资者与东道国仲裁中增加常设上诉机构可以缓解仲裁裁决的不一致和碎片化。倘若该上诉机构的作用能够获得各ICSID成员国认可，这一结果亦可提升成员国在ICSID内部建立常设上诉仲裁庭的意愿，这是为以后修改ICSID公约以增设统一的常设上诉仲裁庭所必需的前提。笔者认为，中国政府在上诉机构的制度构建和完善时应着重考虑以下问题：首先，谨慎选择适合中国的上诉机制改革方案。国际投资争端机制需要改革虽已达成共识，构建上诉机制的呼声也随之高涨，呈现出多元模式，上诉机制的设计应采取符合中国优势和立场的方案，以此兼顾国家利益与国际道义（王鹏，2018）。但如何制定符合中国路线的上诉机制仍需进一步探讨。时至今日，各国在投资条约中加入常设上诉机制仍停留在设想及尝试阶段，且分歧严重。6欧盟呼吁建立具有上诉机制的投资法院机制，在欧盟-加拿大《全面经济与贸易协定》（CETA）、《欧盟-越南自由贸易协定》(EUVFTA)以及《欧盟-新加坡投资保护协定》（EUSIPA）均有纳入，以此对现有ISDS机制的彻底颠覆，倡导国际投资争端解决机制的司法化。而美国则期望在现有ISDS体系下增设上诉机构，如2004、2012年USModelBIT、美国-智利BIT、美国-乌拉圭BIT、美国-新加坡BIT中均有出现类似规定，但这些范本或BITs仅将设立上诉机制停留在设想阶段。加之国别的经济发展程度、资本流向、习惯、文化与传统的差异，中国在短时间内很难制定出一套同时被大多数国家接受及认可的常设上诉机制模式。因此，现阶段可针对不同国别，在与之签订或修订的双边投资协定时，逐一考量加入常设上诉机制是否合理，若加入上诉机制，应根据国别具体习性而创设不同的上诉机制安排。此种常设上诉机制只在双边投资协定中发挥作用，而影响范围更广，效果更好的多边常设上诉机制的创设则仍需要漫长的理论、实践探索和谈判过程。第二，常设上诉机制安排必须符合其创设初衷。上诉机制虽是ICSID撤销程序的升级和完善，但仲裁机制仍应以效率和便利为第一要素，建立常设上诉机制只为确保实体及程序公正，保证裁决的一致性。为了避免仲裁当事方习惯性地频繁选用此机制，还需要为当事双方进入上诉程序保留一定的门槛，防止滥用、频用。另外，应控制上诉程序而必然导致的仲裁效率下降和成本增加，其效率至少不应劣于、成本至少不应高于当前的ICSID的撤销程序。第三，中国在寻求增设常设上诉机制改革前，应完善现有的投资经贸协定（王彦志，2019）。中国与许多国家签订的投资条约大都时间较早、内容不健全、规制不成熟、并且已无法适应中国在国际投资领域的新身份。应逐渐替换或修订新一代投资经贸协定，将投资条约的实体待遇条款和争端解决机制的程序条款升级，在保证国家得以合理有效行使规制权，避免“寒蝉效应”的同时，也应保护广大中国境外投资者的利益。实现投资者的私人投资利益与东道国的社会公共利益做到大体平衡。（二）关于仲裁员选任机制改革根据现行ICSID仲裁规则以及实践中多数仲裁庭成员的选任情况，争端当事方一般采用各自指定一名仲裁员，并由世界银行行长再指定一名首席仲裁员组成三人仲裁庭的选任方式。面对多方利益的权衡，一些被任命的仲裁员可能更加关心的是商业诚信的展现以及对跨国公司价值观念的忠诚，以便于今后再次被任命为仲裁员，而忽视了国际投资秩序的价值（M.Sor