2023年研究生类研究生入学考试专业课法学历年高频考题带答案难题附详解

2023年研究生类研究生入学考试专业课法学历年高频考题带答案难题附详解（图片大小可自由调整）第1卷一.历年考点试题黑钻版(共50题)1.紧急避险2.判例法与不成文法3.哪些情况下法院可以延期审理?4.法律与宗教戒律的异同5.1929年5月，民国政府立法院院长胡汉民、副院长林森提议制定民商统一法典，并阐述了八项理由，其中两项理由如下：

(1)“因人民平等，认为应订民商统一法典也。人民在法律上本应平等，若因职业之异，或行为之不同，即于普通民法之外，特订法典，不特职业之种类繁多，不能遍及，且于平等之原则不合”。

(2)“因编订体例认为应订民商统一法典也。法典应订有总则，亦取其纲举目张，足以贯串全体也，而关于商法，则不能以总则贯串全体”。

请客观评析这两项理由。6.敲诈勒索罪与抢劫罪的区别是什么?7.执行承受8.移送管辖9.制定法与成文法10.罪刑法定原则的基本内容是什么?11.对妨害民事诉讼行为采取强制措施的意义是什么?12.我国《刑法》规定撤销缓刑的情况有几种?13.取得时效14.免于证明的事实范围。15.论保证人的抗辩权。16.法律意识17.1989年6月5日，苏某买了一辆三轮机动车，为炫耀车技，开车带其友贾某出游，回家停车时误踩油门将院墙撞倒，贾某左脚踝骨粉碎性骨折。在A市医院治疗期间花去4000元人民币。贾某出院后，1989～1990年间苏某经常去探望贾某，购买各种营养品。1990年5月，苏某又送去1500元医疗费，贾某未提其他要求。1991年3月5日，贾某要求苏某支付住院费，住院的治疗费及其他的费用3500元，苏某称自己一直在支付营养费用，不答应贾某请求，双方协商未果。贾某于1992年2月21日向A区人民法院提起诉讼，要求苏某承担医疗费3500元。

问：本案是否已过诉讼时效?为什么?18.集资诈骗罪19.污染环境致人损害责任的构成要件。20.代位权的成立条件及其效力表现。21.正式解释与非正式解释22.与社团法人相比，财团法人有何特征?23.注册商标24.自救行为25.简述正当防卫的一般条件。26.简述诉前财产保全与诉讼财产保全的区别。27.张某(17岁)与刘某(19岁)伙同盗窃李某家。张某在外望风，刘某潜入李家。张某由于初次作案，非常害怕，听到不远处的脚步声，以为是警察，未及通知刘某即逃离现场，但其实并无任何人前来。刘某从李某家窃得2万多元财物。后刘某因在歌厅吸毒被抓，交代出自己和张某的盗窃事实。

请结合刑法总论知识，全面分析本案。28.试论述法律实证主义和自然法的现代争论。29.全国人大常委会的职权范围。30.债权人代位权的成立要件及代位权行使的效力。31.犯罪中止32.人身权的法律特征。33.简述非刑罚处罚方法的概念及种类。34.善意占有和恶意占有的区分意义。35.试述犯罪的过于自信的过失和间接故意的异同点。36.公示催告程序37.审判组织38.论述题：类比推理属于内部证成还是外部证成?原因是什么?39.委托代理权消灭的情形。40.简述剥夺政治权利的“权利”范围。41.司法解释与共同解释42.法律体系和法律部门43.简答我国民事诉讼辩论原则的含义。44.预告登记的法律效力。45.法治原则46.除斥期间47.哪些情况下法院可以延期审理?48.简述一般缓刑的适用条件。49.简述间接故意犯罪与过于自信过失犯罪的异同。50.代理的概念及法律特征。第1卷参考答案一.历年考点试题黑钻版1.参考答案：紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在发生的危险，不得已采取的损害另一较小合法利益的行为。2.参考答案：判例和判例法这两个概念严格说来不完全相同。判例是指司法审判中可供遵循的先例本身，是一个案件的先前判决；而判例法是指作为个案的先例中所包含的一般性的法律原则或规则，它是判例中包含的某种普遍原则，而判例只是这种原则的载体。

不成文法，是指由国家有权机关认可的、不具有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化条文形式的法的总称。3.参考答案：延期审理是针对开庭审理这个特殊阶段而设置的专门性诉讼制度。所谓延期审理是指人民法院确定开庭审理期日后或者在进行开庭审理的过程中，由于发生某种特殊情况，使开庭审理无法按期或者继续进行，从而将开庭审理推延到下一日期的诉讼制度。

根据《民事诉讼法》第146条的规定，出现下列情形时，案件可以延期审理：

(1)必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的。所谓“必须到庭的其他诉讼参与人”，是指不到庭即无法查明案件事实或者无法顺利进行开庭审理的其他诉讼参与人。当然，上述人员只有在有正当理由没有到庭的情况下，才能够延期审理。

(2)当事人临时提出回避申请的。在审理前准备阶段，审判组织成员确定并告知当事人后，当事人即应在知晓回避事由的情况下及时提出回避申请，此时并不影响开庭审理的顺利进行。

(3)需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验或者需要补充调查的。开庭审理的主要任务，是人民法院通过当事人行使诉讼权利，围绕争议的焦点问题通过举证、质证来查明争议案件事实，在此种情形之下，庭审活动均无法继续正常进行，因此，人民法院可以决定延期审理。

(4)其他需要延期审理的情形。民事诉讼法无法通过具体规定的方式穷尽延期审理的全部情形，因此，该项规定属于一项弹性条款，由人民法院根据司法实践的需要灵活掌握与运用。4.参考答案：(1)法与宗教戒律的相同之处

任何宗教中都有许多戒律、规则，从他们的内容看，这些宗教规则不仅是对人的外在行为的约束，也是对人的内心生活的指导，是对人的行为的精神控制。一般说来，宗教戒律与法律有一些共同之处：它们都是约束人们行为的规范，在历史上的某些时期，宗教戒律的实现也像法律一样依赖于特定的机构，如在中世纪的欧洲，基督教教规的实现就需要教会这样的组织；宗教戒律的执行与法律的执行都需要特定的解释机构，法律的执行需要解释机构，宗教也是如此，如伊斯兰教规定，只有伊斯兰法学家才能解释《古兰经》。

(2)法与宗教戒律的区别

尽管法律与宗教戒律之间有上述相同的方面，但宗教戒律同法律之间又有许多区别：

①产生方式不同，宗教戒律是宗教创始人和领袖借助于神的名义规定的；

②内容不同，宗教戒律的主要内容是义务；

③实施方式不同，宗教戒律主要通过信仰机制依靠自愿行为；

④适用原则不同，宗教戒律以属人主义原则为标准，只对教徒具有约束力，不同于法律的属地主义和属人主义相结合的原则。5.参考答案：商法典的制定以商法的独立性为基础，由于营业活动本身具有不同于一般民事活动的特点，在立法上应予以特别规范。对不同性质的活动予以不同的规范，与违反平等原则是不同的概念。

商法总则对商法中的基本性的和原则性的问题作出规定，内容可以包括营业概念、商事名称、商事账簿、商事代理、商事登记等，总则的这些规定贯穿商法全体。6.参考答案：敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对公私财物的所有人、管理人实施威胁或者要挟的方法，强行索取数额较大的公私财物，或者多次敲诈勒索他人财物的行为。抢劫罪是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取财物的行为。两罪虽然在客观上都使用威胁手段，但威胁的内容、方式等有明显不同：①从威胁的内容看，敲诈勒索罪的威胁内容较为广泛，可以是以暴力相威胁，也可以是以张扬隐私、毁坏财物等相要挟，而抢劫罪的威胁内容，仅限于以暴力相威胁；②从威胁的方式看，敲诈勒索罪的威胁可以由犯罪分子以口头或书面形式向被害人提出，也可以通过他人提出，而抢劫罪的暴力威胁只能由犯罪分子面对被害人当场口头发出；③从实现威胁的现实可能性看，敲诈勒索罪的暴力威胁表现为如果被害人不答应要求将要对其实施暴力的威胁，不具有当场实施暴力的现实可能性，而抢劫罪的威胁具有当场付诸实施的现实可能性，即如果被害人拒不交出财物，犯罪分子就会当场实施暴力；④从非法取得财物的时间看，敲诈勒索罪取得财物的时间，可以是在实施威胁、要挟的当场取得，但更多的是在发出威胁、要挟后的一定期限内取得财物，而抢劫罪是当场取得财物。7.参考答案：法定的当事人变更，也称诉讼权利义务的承担，是指在诉讼过程中出现了某种情况，根据法律规定所发生的当事人变更。发生法定的当事人变更的情况以后，原已进行的诉讼程序继续进行，而不是使诉讼程序重新开始。原当事人所实施的一切诉讼行为，对变更后的当事人仍然有效。在民事诉讼理论中，这种情况也被称为当事人诉讼权利义务的承担或者当事人诉讼权利义务的继承。8.参考答案：移送管辖，是指某一人民法院受理民事案件后，发现自己对该案没有管辖权，将案件移送给有管辖权的人民法院审理。它是无管辖权的人民法院在受理了不属其管辖的案件的情况下所采取的一种纠正措施。实质上是同级人民法院之间案件的移送，并非管辖权的转移。9.参考答案：成文法又称制定法，是指有立法权或立法性职权的国家机关以国家的名义，依照特定程序创制的，以规范化的条文形式出现的规范性法律文件的总称。10.参考答案：罪刑法定的基本含义是：“法无明文规定不为罪”“法无明文规定不处罚”。我国1997年《刑法》确立了罪刑法定原则，主要体现在《刑法》第3条明文规定罪刑法定是我国刑法的基本原则。刑法总则规定了犯罪的一般概念、基本构成要件以及犯罪形态，刑法分则规定了各种具体犯罪的犯罪构成要件与刑事责任等。我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定的具体内容中，前者是积极的罪刑法定，后者是消极的罪刑法定。积极的罪刑法定从扩张刑罚权的角度要求积极运用刑罚、惩罚犯罪、保护社会。消极的罪刑法定从消极方面限制刑罚权的适用，防止国家滥用刑罚权侵犯人权，从而确保刑法是善良公民的大宪章，是犯罪人的大宪章。一般来说，罪刑法定原则消极方面包括以下主要派生原则：①禁止类推；②禁止事后法；③禁止习惯法；④禁止不定刑；⑤明确性原则。11.参考答案：诉讼实践中，违反法定程序、妨害民事诉讼的行为时有发生，对妨害民事诉讼的行为采取强制措施，对于制止和排除当事人和其他诉讼参与人以及案外人对民事诉讼的妨害，维护正常的诉讼秩序，保障民事诉讼顺利进行具有重要意义。

(1)有利于当事人和其他诉讼参与人行使诉讼权利。民事诉讼中，当事人和其他参与人享有一定的诉讼权利，并承担一定的诉讼义务，这是民事诉讼法律关系的主要内容。民事诉讼的顺利进行，当事人和其他诉讼参与人诉讼权利的正常行使，均有赖于正常的诉讼秩序。对妨害民事诉讼的行为采取强制措施在一定程度上防止、制裁当事人和其他诉讼参与人以及案外人对民事诉讼的妨害，从而保障了当事人和其他诉讼参与人诉讼权利的正常行使。

(2)有利于人民法院正常行使审判权。人民法院是国家的审判机关，代表国家行使审判权。诉讼过程中，良好的诉讼秩序和法庭纪律是人民法院行使审判权的基本保障。但是，在民事诉讼实践中，有时会出现当事人拒不到庭、证人作伪证、案外人哄闹、冲击法庭等妨害民事诉讼的现象，给民事诉讼造成了严重障碍。对妨害民事诉讼的行为采取必要的强制措施，进行制裁，是维护诉讼秩序和法庭纪律的必要手段，也是维护诉讼的严肃性和权威性的必然要求，是民事诉讼具有国家公权性质的体现。

(3)教育诉讼参与人及其他公民自觉遵守法律。对妨害民事诉讼的强制措施不仅是对妨害民事诉讼行为人的制裁措施，更重要的是一种教育手段。它不仅是对妨害民事诉讼行为人、民事诉讼当事人及其他诉讼参与人的教育，也是对其他公民的普遍教育，使他们深刻感受到法律的严肃性和不可侵犯性，增强他们的法律意识，自觉遵守法律，维护诉讼秩序。12.参考答案：缓刑是对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。我国《刑法》第77条规定被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。因此，我国《刑法》规定撤销缓刑的情况有三种：①被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内再犯新罪；②在缓刑考验期内，发现被宣告缓刑的犯罪分子，在宣告以前还有其他罪没有判决的；③在缓刑考验期内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的。13.参考答案：取得时效又称占有时效或时效取得，是指无权利人以行使所有权或其他财产权的意思公然、和平地继续占有他人的财产，经过法律规定的期间，即依法取得该财产的所有权或其他财产权的法律制度。14.参考答案：在民事诉讼中，并非所有存在争议的事实都需要当事人提出证据加以证明，出于提高诉讼证明效率，减轻当事人证明负担的考虑，许多国家的民事诉讼法都规定，对特定的事实无须当事人证明，而由人民法院直接予以认定，这类事实就是免于证明的事实，根据《民事诉讼法》以及《民诉法解释》的规定，在我国民事诉讼中，免于证明的事实有以下几类：

(1)当事人于诉讼上自认的事实。自认是一方当事人作出的，认为对方当事人的于己不利的事实主张是真实的意思表示。民事诉讼以解决当事人之间的争议为目的，如果双方当事人对某一具体事实不存在争执或一方当事人明确同意另一方当事人对该事实的主张，对于这样的事实自然无须当事人再以证据证明之。

(2)自然规律以及定理、定律。自然规律以及定理、定律是对客观事物的性质或其发展规律的反映，具有科学性。

(3)众所周知的事实。众所周知的事实是指在一定的时间和地域范围内为受理案件的法官和一般社会成员所公知的事实。

(4)根据法律规定推定的事实。法律上的推定是指根据法律的规定从已知事实推知未知事实的过程。法律上的推定又进一步可以分为法律上的事实推定和法律上的权利推定两类，前者指法律明确规定当某一事实存在时可以推知另一事实存在。

(5)根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实。事实上的推定和依据经验法则可以认定的事实属于免证事实的范围。事实上的推定是法官根据已经知道的事实推论出另一事实。事实上的推定具有高度的盖然性，因此主张事实存在的当事人不承担举证责任，但是如果对方当事人提出了充分的证据证明推定的事实不存在，该推定无效。

(6)已为法院发生法律效力的裁判所确认的事实。由于人民法院的生效判决和裁定具有既判力，对于当事人之间的权利义务关系及法律事实的确认具有终局的效力，因此，对于已生效判决中记载的事实，无须当事人加以证明。

(7)已为仲裁机构生效裁决所确认的事实。按照我国法律的规定，仲裁机构作出的生效的仲裁裁决与法院的生效判决具有同等的法律效力。因此，仲裁机构在已经生效的仲裁裁决中确认的事实理应得到当事人和人民法院的尊重。

(8)已为有效公证文书所证明的事实。公证文书是公证机关依据法定的程序对有关法律行为、法律事实加以证明的法律文书。公证文书一经作出就具有法律效力。15.参考答案：所谓保证，是“被称为保证人的他人得为承诺者承担债务”，债权人往往要求这样做，借以获得更大的保障。保证责任，表现为债权人提出请求时，保证人代为履行债务，或者承担相应的责任。而抗辩权，其首要功能在于对抗请求权，阻止请求权行使或发生效力，包括“永久性的和具有消灭诉权作用的抗辩”与“暂时性的和起延缓作用的抗辩”。保证人的抗辩权，则是指主合同债权人向保证人提出承担保证责任的请求时，保证人根据一定的抗辩事由所享有的反驳债权人请求，拒绝或延缓承担保证责任的一种权利。保证人的抗辩权包括：来自于债权人与债务人签订的主合同所赋予的债务人抗辩权，为一般抗辩权，债务人依据主合同可以提出抗辩的任何权利保证人均同时享有；来自于保证合同的，为专属抗辩权，只能由保证人行使。

(1)保证人的一般抗辩权

一般抗辩权，是基于保证的从属性划分的，保证人享有的抗辩权是指保证人基于所保证的主合同债务人抗辩权而享有的在债权人提出保证之债履行请求时予以拒绝的一种权利。其本质是属于债务人的基本的、常态型的抗辩权，鉴于保证的从属性、补充性等，决定了保证人同时享有，凡主合同债务人依法依约享有的一切抗辩权，都应为保证人享有和行使，成为保证人的抗辩权，这也是保证人负有监督债务人履行合同义务时应当获得的相应权利。

一般抗辩权主要有以下几种情况：

①主张债权未发生。主债权因其基础法律行为不成立或无效时，保证人得主张主债权未发生的抗辩。主债务基础关系的法律行为无效的，保证人得援用主债务人的抗辩权；但如果保证人明知主债务因主体无行为能力而无效的情形而为保证，则不享有抗辩权。这是保证从属性的例外或者是保证独立性的体现。当主债权债务关系存在可撤销或可变更事由时，主债务人可专属享有撤销权或变更权，保证人不能行使其撤销权或变更权。但如果主债务人行使撤销权，债的关系溯及既往地无效，保证人就可以主张债权未发生的抗辩权；如果主债务人不行使撤销权，则保证人也享有抗辩权。

②主张债权已消灭。主债务因清偿、提存、抵销、更改而消灭或因不可归责于主债务人之事由而发生给付不能导致主债务消灭的，保证人得以之为主债权已消灭的抗辩。

③拒绝给付的抗辩。当主债务人享有同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权等权利时，主债务尚无需履行，保证人也得主张上述抗辩而不履行保证债务。

④时效抗辩。诉讼时效届满后，主债务成为自然债务，一般保证人基于主债务人享有的拒绝履行抗辩权，也可拒绝履行保证债务。然而，连带责任保证中的诉讼时效与主债权的诉讼时效分别计算。

(2)保证人的专属抗辩权

保证人专属抗辩权，是基于保证合同的相对独立性所决定的，不以主合同债务人的抗辩权为前提，而由保证人直接取得和专门享有的对抗债权人之请求权的一种抗辩权。

基于保证责任的补充性，一般保证人可享有催告抗辩权和先诉抗辩权；连带责任保证不具备补充性，连带责任保证人不享有上述权利。

①催告抗辩权。催告抗辩权指债权人请求保证人履行债务时，保证人得要求债权人先向债务人催告由债务人履行债务，如果债权人未先向债务人催告履行而要求保证人履行的，则保证人有权拒绝履行保证债务。现代法如规定保证债务的内容为履行责任，多同时明确规定保证人享有催告抗辩权。

②先诉抗辩权。先诉抗辩权，又称检索抗辩权或先索抗辩权，指一般保证人于债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿保证债务的权利。先诉抗辩权是一时的抗辩而非永久的抗辩，其并不否认债权人的权利，只是暂时拒绝债权人的清偿请求。先诉抗辩权的构成要件是：a．主债权人请求保证人承担保证责任之时才能行使；b．行使先诉抗辩权的主体只能是保证担保中的一般保证的保证人；c．主债权人未能以法定方式证明主债务人丧失履行债务的能力时才能行使。

(3)保证人的抗辩权之限制

任何权利的范围如果过于膨胀，其性质即会发生恶性变化。从一定角度上讲，范围恶性膨胀之权利的行使，较之不履行义务的行为所给他人权利造成的损害更甚。鉴于此，对保证人抗辩权给予必要限制依然是体现法的“善良与公正”。法律对一般债务人的抗辩权所给予的限制同样适用保证人，同时，不少国家的法律同时还专门针对保证人先诉抗辩权的限制进行了规定，其表现为：

①基于保证人的意思表示所产生的先诉抗辩权效力消失。凡保证人在缔约时明确抛弃先诉抗辩权的，其不得再行使先诉抗辩权；

②基于法律的直接规定所产生的保证人先诉抗辩权效力被阻却。它具体分为两种情形：

a．虽然保证人没有抛弃先诉抗辩权的意思表示，但是当债权人对主债务人的权利追诉因设定保证后的主债务人的住所、营业所发生变更而受到重大妨碍时，保证人先诉抗辩权的效力依法律的直接规定被阻却；

b．虽然保证人享有先诉抗辩权，但是因债务人进入破产程序，或者因任何其他足以使债权人有理由认为强制执行主债务人的财产依然不会实现其债权利益时，保证人先诉抗辩权的效力被阻却。16.参考答案：法律意识是人们关于整个法律现象(特别是现行法)的观点、感觉、态度、信念和思想的总称。构成要素有：

(1)法律观点，即人们对法律现象进行认识的主观看法；

(2)法律感觉，指人们对法律现象基于感性认识而产生的知觉；

(3)法律态度，指人们对法律现象所持的心理倾向；

(4)法律信念，指人们对法律现象基于某种价值观而产生的较为稳定持久的心理确信；

(5)法律思想，指人们对法律现象的理性认识。17.参考答案：本案诉讼时效尚未经过。贾某于1989年6月5日因苏某侵权致损，其侵权损害赔偿请求权自1989年6月6日起算；1991年3月5日，贾某要求苏某支付赔偿费用，诉讼时效中断，自1991年3月6日重新起算；至1992年2月21日贾某提起诉讼时，诉讼时效期间经过尚不足一年。18.参考答案：集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。19.参考答案：污染环境致入损害责任的构成要件包括：

(1)有污染环境行为；

(2)须有环境污染的损害事实；

(3)污染环境行为与污染损害事实之间有因果关系。20.参考答案：债权人的代位权是指债务人怠于行使其到期债权，债权人为了保全其债权不受损害而以自己的名义向人民法院请求代位行使债务人所怠于行使之权利的权利。

根据我国《合同法》第73条与《合同法解释(一)》第11条的相关规定，债权人行使代位权，须具备下列条件：

(1)债权人对债务人的债权须合法或者不属于自然债权；

(2)须债务人怠于行使其到期债权；

(3)债务人的债权已到清偿期；

(4)债务人怠于行使到期债权，对债权造成损害或债权有不能实现之危险；

(5)债务人怠于行使的权利须具有可代位性。

代位权行使后对各方当事人的效力是：

(1)对于债务人的效力：次债务人因代位权诉讼向债权人履行义务后，债务人与次债务人，债务人与债权人之间的债权债务关系即予消灭。

(2)对于次债务人的效力：对于第三人而言，无论权利是由债务人自行行使，还是由债权人代位行使，对第三人的法律地位及其利益均无影响。

(3)对于债权人的效力：债权人行使的是债务人的权利，不得超出债务人权利的范围。21.参考答案：所谓正式解释，同时也叫法定解释，是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律约束力的解答和说明。

非正式解释，是指未经法律明确授权的机关、团体、组织或个人对法律作出的不具有法律约束力的解释。22.参考答案：以人的集合为基础成立的法人为社团法人，以财产为基础成立的法人为财团法人。与社团法人相比，财团法人主要有以下特征：

(1)社团法人的目的一般是营利性的、可变的，而财团法人的目的是更加具体的、非营利性的、不能变更的。

(2)社团法人一般规定在商法典中，而财团法人一般规定在民法典中。

(3)社团法人的设立往往采取准则主义，而财团法人则往往采取许可主义。

(4)社团法人是自律法人，有自己的决策机关，而财团法人是他律法人，无决策机关。

(5)财团法人没有成员，也不存在因成员大会决议而解散的情形，一般仅因目的事业不能达到或维持而解散，且解散清算后的剩余财产也无法分配给成员，而往往是有章程依章程，无章程则依法归国家、地方政府或其他组织所有。23.参考答案：经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。24.参考答案：刑法规定被侵害的人，在通过法律秩序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为，即自救行为。25.参考答案：(1)防卫意图：指行为人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利而决意制止侵害的心理状态；

(2)防卫起因：有不法侵害行为的发生，且侵害有一定的紧迫性；

(3)防卫对象：只能以不法侵害者为对象，不得侵害第三者；

(4)防卫时间：不法侵害正在进行，即已经发生、尚未结束；

(5)防卫限度：防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。26.参考答案：两者的区别：(1)诉讼财产保全。诉讼财产保全，是指人民法院受理案件后，为保证将来生效判决的执行，依据当事人的申请或者依职权，对当事人的财产或争议的标的物采取强制性保护措施的保全制度。诉讼财产保全既可以由当事人申请提起，也可以由人民法院依职权作出。诉讼财产保全可以发生在一审、二审或者再审程序中，特殊情况下也可能发生在一审和二审的衔接流转过程中。

(2)诉前财产保全。诉前财产保全，是指在利害关系人起诉前，人民法院根据利害关系人的申请，对被申请人的财产采取强制性保护措施的保全制度。由于诉前财产保全是在诉讼尚未发生时实施的，采取保全措施后原告是否起诉，起诉是否符合法定条件等皆不可知，因此，为保护被申请人利益，法律对诉前财产保全作出了严格限制。也即诉前财产保全与诉讼财产保全的主要区别在于：

第一，情况紧急，有采取财产保全的紧迫性。即在客观上有必须立即采取保全措施的紧急情况，如被申请人即将或正在实施隐匿、转移、毁损财产的行为，如果不立即采取保全措施，申请人的权益将难以实现。

第二，利害关系人提出采取财产保全措施的申请。利害关系人是与被申请人存在民事权益争议的人，由于诉讼尚未发生，不存在法院依职权采取保全措施的条件，因此，必须由利害关系人提出申请方可采取财产保全措施，这也是民事诉讼“不告不理”原则的体现。

第三，申请人必须提供相应的担保。由于利害关系人的申请是在起诉前提出，此时人民法院无法知悉是否有必要采取财产保全措施以及是否会因保全不当而损害被申请人利益，难以确保财产保全的准确性和必要性。因此，为保障在财产保全措施错误的情况下及时补偿被申请人的利益损失，法律规定诉前财产保全申请人必须提供担保，申请人提供担保财产的数额须与保全财产数额相当。申请人如不愿或不能提供担保，人民法院将驳回其申请。27.参考答案：(1)刘某构成盗窃罪既遂；

(2)张某与刘某构成共同犯罪，因没有阻止盗窃结果的发生，所以也构成盗窃罪既遂；

(3)刘某构成自首。28.参考答案：参考答案1：

争论的核心：法律与道德之间是否存在必然联系；法律是否属于某种社会现象或人类的创造物。如果用命题来称呼，则法律实证主义和自然法的现代争论主要围绕两个命题展开：分离命题和社会事实命题。

分离命题具有的含义：

(1)分离命题关注的法律与道德的分离，是关于“法”的判断，而非基于某一特定法律规定的判断；因此它表明的是“法”与道德之间的分离，并非特定法与道德的分离。

(2)分离命题并非属于经验性论题，并非是指实施中法律与道德截然分离，它只证明法律与道德之间存在着概念上的、逻辑上的分离。所以它是以“是与非”为表示的逻辑命题。它表明某一行为标准在法律上的有效性并不依赖于道德规范。

(3)分离命题的逻辑性，只存在有效或无效、成立或不成立，排除了两个理论之间妥协的可能。

(4)分离命题是一个消极命题，它只否认对法律进行道德评价的必要性，并非认为法律或者某一具体法律规定应该无视道德评价甚至应当与道德评价针锋相对。

奥斯丁、凯尔森和哈特，以及后来的拉兹都支持分离命题，但是分离命题的具体含义有所不同。但自然法显然不认可，典型代表人物德沃金主要以哈特的理论为主，运用原则理论和规范规则对分离命题提出挑战。原则理论目的有二：其一，肯定“承认规则无法辨识原则”削弱承认规则的解释力；其二，通过肯定原则的法律属性及其与政治道德的同质性，将法律与道德必然联系起来。而规范规则直接挑战承认规则的属性，规范规则不但具有承认规则的属性，而且它又来自于政治道德，因此有承认规则保障的法律界限由此溃败。

社会事实命题：关于法律是否属于某种社会现象或人类的创造物的一个命题。法律实证主义者在社会事实命题差异较大，其中凯尔森不支持。

关于社会事实命题，奥斯丁持“法律命令说”，法律是一体三面的，它是主权者发布命令，对命令的接受者就意味着义务，不遵循命令就意味着制裁。奥斯丁理论中命令、主权者与服从都是经验的。

哈特用初级规则和次级规则理论来解释法律体系，初级规则效力来源于次级规则中的承认规则，而承认规则是社会规则，其效力源于社会规则自身的特殊性：结合社会事实性和规范性。

德沃金质疑承认规则的社会属性。由于承认规则被哈特确定为某种事实，德沃金以“理由分歧”摧毁承认规则的稳定性，以“语义学之刺”否认借助语义学方法解决承认规则确定性的可能，最终以“基于独立信念的共识”否定承认规则的事实性。

参考答案2：

在西方法律思想史上，绵延两百年之久的法律实证主义和自然法学的对立论战一直是法理学界关注和讨论的焦点。

(1)自然法是整个西方法学思想的胚胎，是西方法律体系的精神支柱。人们普遍认为，自然法就是整个人类共同维护的基本权利和正义。它是源于自然理性而存在的法，是对与错的终极标准。它的效力高于实在法——也就是国家制定的法，也叫人定法——决定并主导着实在法。实在法只不过是人类对自然法则发现的结果。自然法理论始终强调法应当具有绝对的价值，法必须是理性的。用大家都能理解的话来说，法律必须体现正义、平等、自由，维护人的尊严。以这样的逻辑来看，善法才是法律，恶法绝对不是法律。在自然法的理论中，如果实在法不能够体现正义、平等和自由，不能够维护人的尊严，反而是正义、平等、自由的对立物，践踏人的尊严，它就不是善法，而是恶法。既然恶法违背了自然法的精神，它也就不能成为所有公民应当服从的法律了。

(2)自然法有一种精神内涵——平等。在自然法面前，任何人，不论是身居高位的主权者，还是芸芸众生的百姓小民，都必须遵从同样的规则，有着完全相同的最基本的权利和义务。任何对人进行歧视的做法都是不正义的，是与自然法背道而驰的。

(3)自然法学派虽然有巨大的理论优势，但还是受到了法律实证主义的挑战并在19世纪衰落。第一个重要的原因，在西方，19世纪已经进入到自由资本主义普遍建立和稳定发展的时代。这样一个历史条件下，主流意识形态更多呼唤的是稳定秩序和建设发展，需要淡化的是战斗精神和反抗意识——其中包括古典自然法的战斗精神和反抗意识。第二个重要的原因就是自然法理论建构上有缺陷。最突出的，也是被许多人批评的，就是在逻辑上存在一些含混、相互矛盾的和不易证明的难题。第三个重要的原因，科学主义观念在19世纪的流行。在科学主义论者看来，科学就是能证实的理论和思想，而那些逻辑上不能证明、没有经得起经验、实践检验的思想和理论根本不能称其为科学，如果不是科学，其存在的合理性就陷入万劫不复的危机之中。显然，古典自然法在逻辑上确实存在着不能被证实的环节和要素。

(4)法律实证主义，或者说分析实证主义，就是主张用科学的方法对法律进行一种实证的客观的分析。它作为一个理论体系，同样是庞大而繁杂的，在这里只能涉及它的几个主要特征：一是强调研究对象必须为实在的、可验证的法律，而非抽象的道德法，即自然法；二是恪守价值不可知论或价值中立的态度，即否认道德判断和法律的道德基础；三是它的方法主要是概念分析和逻辑推理。

(5)19世纪到20世纪第二次世界大战之前，这个时间段显然是自然法学派较为沉寂的时候，那么，在经历了二战这一人类最为严酷和惨痛的浩劫之后，历史应当会为自然法思想的复兴提供机遇的。早在二战之前，就有一些自然法学者通过对自然法进行不同以往的阐释，以填补自然法理论的原有缺陷，为它的复兴做了准备。而二战的结束，则是为自然法学的复兴提供了最佳的历史契机。这种新的自然法学大体上分为两支，一支是神学的自然法学，它虽然还是以中世纪神学家阿奎那的自然法思想为基础，但融合了现代资产阶级代议民主制、人权、人道主义、社会主义的思想。另外一支，是世俗的新自然法学，实际上是继承和发展了古典自然法学说的现代自然法学派，影响最大。

值得注意的是，世俗的新自然法学除了继续坚持古典自然法学说的基本精神外，与过去的最大不同，是承认了法律实证主义在方法论上的部分合理性——这算是从对方那里拿来了一些东西，为自己所用。

再来看法律实证主义。二战以后，从传统的法律实证主义中产生了一支新的流派——新分析法学。它的代表人物是哈特。新分析法学与过去的法律实证主义最显著的不同是在价值论上，它不是绝对的价值祛除，而是有限的价值论，也就是认为法律不能没有最基本的价值。哈特认为人类社会有一个自然目的和五个自然事实。一个自然目的就是生存和继续生存；五个自然事实包括：人是脆弱的；人类大体上平等；有限的利他主义；有限的资源；有限的理解和意志力。基于以上事实，他提出了“最低限度内容的自然法”思想，指出不参照任何特定内容和需要而以纯粹形式的观点所做出的法律和道德定义，将会证明是不恰当的。这也可算是法律实证主义的一个进步。

(6)当代的自然法学和法律实证主义都摒弃了以往过于极端的内容，汲取了对方一些合理的因素。二者恐怕已并非是绝对的对立，而是存在着某种相互融合的部分，或者说有某些结合点。双方已经有了更多的共同点，这应当是我们新的视角。从双方消消长长的历史际遇中，我们可以感悟到：学术理论本身很难说有对错，但却必须有一个价值评判的问题。而价值评判却必然与实践联系在一起。在学术圈子这个象牙塔里，自然法学派与法律实证主义两大法学派还会永久地争论下去，如果仅此而已，社会可以对它们漠然处之。问题在于，当它们已经成为现实的法律实践的一种指导理论，时时处于法律生活中的人们就无法不对它投以关注。29.参考答案：第一，在宪法规定的范围内行使立法权；

第二，宪法和法律解释权；

第三，监督权；

第四，重大事项决定权；

第五，人事任免权。30.参考答案：债权人的代位权是指债务人怠于行使到期债权，债权人为了保全其债权不受损害而以自己的名义向人民法院请求代位行使债务人所怠于行使之权利的权利。

债权人代位权成立条件如下：

(1)债权人对债务人的债权须合法或不属于自然债权。

(2)须债务人怠于行使其到期债权。

(3)债务人的债权已到清偿期。

(4)债务人怠于行使其到期债权，对债权造成损害或者债权有不能实现之危险。

(5)债务人怠于行使的权利须具有可代位性。

代位权行使的效果直接归于债务人，使债务人的财产增加，以便为将来债权人的债权实现提供足够的责任财产。这一般称为“入库原则”。31.参考答案：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的情况。32.参考答案：人身权是身份与人格的合称。其具有如下法律特征：

(1)人身权具有绝对性；

(2)人身权具有支配性；

(3)因侵犯人身权而产生的救济权，权利主体可以放弃但却不能转让或抵销。33.参考答案：非刑罚处罚方法，是指对免除刑罚处罚的犯罪人，给予刑罚以外的实体上的处罚，是实现刑事责任的非基本的次要方法。

其种类包括：训诫，责令具结悔过，责令赔礼道歉，责令赔偿损失，行政处罚与行政处分以及禁止从事相关职业。34.参考答案：善意占有与恶意占有是以无权占有人的主观状态为标准对无权占有所作的区分。善意占有是占有人不知且不应知道自己无占有的权利而为的占有；恶意占有是占有人明知或应当知道自己无占有的权利而仍然进行的占有。

区分二者的意义如下：

(1)在时效取得中，善意占有与恶意占有的时效期间不同；

(2)动产的善意取得以善意占有为要件；

(3)占有人对于回复请求人的权利义务因其占有为善意或恶意而有不同。35.参考答案：过于自信的过失是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的主观态度。间接故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且放任这种危害结果发生的心理态度。两者的相似之处是：①都预见到危害结果可能发生；②都不是希望危害结果发生。二者的区别是：①对危害结果发生的认识程度有所不同。根据《刑法》的规定，过于自信的过失是已经预见自己的行为可能发生危害结果；间接故意是明知自己的行为会发生危害结果。可见，间接故意的认识程度比较高。②对危害结果所持的态度不同。过于自信的过失对危害结果的发生持否定态度，危害结果的发生，是违背行为人意愿的。因此，行为人对避免危害结果往往采取积极的态度和措施，并且也有避免危害结果的客观依据；而间接故意的行为人，对危害结果的发生持放任态度，即危害结果发生也罢，不发生也罢，都不在乎，甚至纵容危害结果的发生。因此，行为人对避免危害结果往往持消极的态度，并且没有避免危害结果的措施和依据，或者纯凭侥幸。36.参考答案：公示催告程序，是指人民法院根据当事人的申请，以公告的方法，告知并催促不明确的利害关系人在一定期限内申报权利，到期无人申报权利的，根据申请人的申请依法作出除权判决的程序。37.参考答案：审判组织是指人民法院审理案件的内部组织形式。人民法院审理案件的组织形式通常有二种：独任制和合议制。人民法院的审判委员会是人民法院内部的最高组织形式。38.参考答案：内部证成：法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来。它所处理的问题是，决定是否从它的前提中按照一定的推理规则推导出来，不对前提进行证立。

外部证成：是对内部证成所使用的各个前提的证成。法学中的外部证成一般用法的渊源和法律解释规则的理论证成法律决定所依赖的前提。

类比推理属于内部证成，它是一种非演绎推理，运用类比的法律推理，具体是指：根据两个或两个以上事物在某些属性上相同，从而推出它们在其他属性上也相同。类比推理遵循三个必要步骤：(1)寻找判例；(2)案件事实上的相同点和不同点；(3)判断相同点与不同点的重要程度。类比推理没有对法律决定所依赖的前提予以证立，而是按照类比推理规则，从相关的前提中逻辑推导出法律决定，从这个意义上讲，类比推理是内部证成。

类比推理产生的原因在于规则普遍性以外的特例——潜在包含。只有当规则出现这种特例时，类比推理才有了用武之地；这表明，类比推理只是法律推理的一个组成部分，而不是法律推理的典型类型。类比推理的核心在于规则目的而不在规则本身。39.参考答案：代理权的消灭，即代理权的终止，是指代理人失去代理被代理人为法律行为的资格。委托代理权消灭主要有以下五种情形：

(1)代理期间届满或者代理事务完成。代理合同或授权委托书中一般都有载明代理期限的条款，期限一旦届满，代理权即丧失，代理关系便告终止。如果代理合同或授权委托书中没有写明代理期限，则无论委托人还是代理人均有权提出终止代理关系的要求。但提出时间与终止时间之间应该有一个合理的期间，以便对方有所准备。另外，在很多情况下，委托代理是委托人因某一具体的、特定的事项而设立的，代理人一旦完成了这一事项，其任务也就完成，代理权即消灭，代理关系即告终止。

(2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托。委托代理是以信任为基础的，如果委托人在代理过程中基于某种原因对代理人丧失了信任，委托人可以通知代理人取消委托。例如，代理人不能勤勉尽责，泄露被代理人的商业秘密，不能完成委托人交给的特定任务，与第三人恶意串通损害委托人的利益，等等。取消委托是单方法律行为，无需征得代理人的同意即可发生效力。但如果代理合同中规定了代理期限，委托人要求提前解除合同，取消委托，则代理人可以提出抗辩，要求委托人赔偿相应的损失。当然如果抗辩理由不能成立，则赔偿要求也是不能实现的。

(3)代理人死亡。代理关系以信任为基础，信任关系本质上是一种人身关系，所以代理人的代理权也具有人身权的性质，它与代理人的人身是不可分离的，既不能继承，也不能转让。因此，作为代理人的自然人一旦死亡，代理权随即终止，代理关系也就相应地终止。需要特别指出的是，《民法通则》在规定委托代理终止的原因时，对法人的规定是相同的，即不论是委托人还是代理人，当其作为法人终止时，都将引起委托关系的终止，而对自然人的规定却是不同的，即只规定了当代理人死亡时，代理关系终止，而没有一概规定当委托人死亡时，代理关系终止。这是考虑到实践中的具体情况，如果规定委托人死亡即引起委托关系的终止，会导致一系列的不稳定因素，不利于维护交易秩序和民事关系的正常进行，也不利于保护代理人和第三人的合法权益。在实践中，委托人死亡往往不能成为代理关系终止的原因。《最高人民法院关于执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第82条作了如下规定：“被代理人死亡后有下列情况之一的，委托代理人实施的代理行为有效：(一)代理人不知被代理人死亡的；(二)被代理人的继承人均予承认的；(三)被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；(四)在被代理人死亡前已经进行，而在被代理人死亡后为了被代理人继承人的利益继续完成的。”

(4)代理人丧失民事行为能力。民事行为能力是民事主体以自己的名义进行民事活动，参加民事法律关系的资格。代理行为作为一种民事法律行为，同样要求行为人即代理人具有相应的民事行为能力。所以如果代理人丧失了民事行为能力，就丧失了以自己的名义进行民事法律行为的资格，当然不能从事代理活动，代理关系也就随之终止，代理权丧失。

(5)作为被代理人或者代理人的法人终止。法人终止，同自然人死亡一样，法人的权利能力和行为能力随之消灭，作为委托人或者代理人的资格也随之消灭。因此，当委托关系中的任何一方当事人为法人时，其法人资格的丧失就意味着代理关系的终止，代理权也随之消灭。40.参考答案：剥夺政治权利是剥夺犯罪分子参加国家管理和政治活动的权利的刑罚方法。根据我国《刑法》第54条规定，剥夺政治权利是剥夺以下权利：选举权和被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；担任国家机关职务的权利；担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。41.参考答案：司法解释是指由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释。我国的司法解释分为审判解释和检察解释。

共同解释指并不是单独由最高人民法院或最高人民检察院作出的司法解释，而是或者由最高人民法院与最高人民检察院共同就法律适用问题作出司法解释，或者由最高人民法院或最高人民检察院联合最高立法机关的下属机关或行政机关作出关于如何具体应用法律的解释。42.参考答案：法律体系，又称部门法体系，是指根据一定的标准或原则将一国制定和认可的现行全部法律规范划分成若干的法律部门所形成的有机联系的整体。

法律部门，亦称部门法，是指根据一定的标准和原则对一国现行的全部法律规范进行划分所形成的同类法律规范的总称。43.参考答案：约束性辩论原则的基本内涵是：①直接决定法律效果发生或者消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，没有在当事人辩论中出现的事实不能作为法院裁判的依据；②当事人一方提出的事实，对方当事人无争议的，人民法院应将其作为裁判的依据；③人民法院对案件证据的调查只限于当事人双方在辩论中所提出的证据。

在理解约束性辩论原则时应当注意以下几点：①按照辩论原则的基本要求，人民法院在作出判决时，应限于当事人在诉讼请求中主张的范围；②根据辩论原则的要求，人民法院只能按照当事人在诉讼中指明的诉讼标的进行裁判，即法院裁判的诉讼标的应与当事人主张的诉讼标的具有同一性；③辩论原则要求法院裁判的依据来自于当事人的主张，这其中包括当事人向法院提出的证据线索；④辩论原则虽然使人民法院处于相对被动的地位，但并不是说人民法院完全没有作为。44.参考答案：预告登记是指为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的债权请求权而作的提前登记。预告登记的效力如下：

(1)预告登记具有排他性法律效力。预告登记是债权通过登记的方式记载下来并予以公示，具有排他性；

(2)预告登记后，未经预告登记的权利人同意，义务人处分该不动产的，不发生物权效力；

(3)预告登记具有追及效力，经过