证券法域外适用的有关问题研究

一、证券法律域外适用的法律冲突法律冲突是指两个或两个以上不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。一般来说，只要各法律对同一问题作不同的规定，而当某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会产生。证券域外发行与交易行为的迅速兴起要求有关国家承认外国证券法律的域外效力，从而导致了证券法律域外适用的法律冲突。当前，各国主要是根据以下三项原则来推行本国证券法的域外适用效力的：1证券法域外适用的国籍原则。国籍原则是指本国证券法可以适用于发生在域外的本国人自然人和法人的行为。国籍原则作为国内刑法和民事法律域外的依据，已为国际法所确认，随着证券市场国际化向纵深发展，一些国家已开始把国籍原则作为主张证券法域外效力的理论依据。如美国证法就规定，如果美国国民在其他国家从事证券发行与交易行为时，依照美国法律是违法的，则美国法院享有管辖权。2证券法域外适用的影响原则。影响原则又叫客观领土原则，根据该原则，违反证券法的活动虽然完全发生在国家领域之外，但在该国内产生有危害后果时，该国有权予以依法制裁。例如，美国《证券交易法》中的反欺诈条款，就适用于对美国证券市场产生"实质性影响"的域外诈欺行为，即使这些行为对美国投资者没有造成什么特别损害，也是如此。在肖思鲍姆诉菲斯特布鲁克一案中，某石油公司的美国股东告该公司之母公司利用内幕交易消息，以不公正的价格购买其子公司的股票。虽两公司均在加拿大，但美国法院认为该石油公司在美国证券交易所上市，而且美国股东涉及该案件事实，所以享有管辖权。又如，瑞典的《证券市场法》规定，凡该法所规定的内幕人民依据尚未公开的，然而一旦公开将影响有关证券价格的信息进行证券买卖或建议他人这样做的，不论在瑞典境内境外，均构成内幕交易，受瑞典法律的管辖。3证券法域外适用的行为原则。行为原则又称主观领土原则，即一国对于其领土内受法律禁止的行为，纵使其影响是在本国领土以外，该国也有权予以制裁。科斯科数据处理设备公司诉马克思威尔案是运用行为原则的一个重要案例。原告美国公司声称，其在英国的子公司受了英国被告人的欺骗诱惑，在伦敦股票交易所购买了一家英国公司的股票。案中大部分欺骗活动是在英国发生的，但其某些错误意思表示是在美国作出的，法院依据这些行为及其对美国权益所造成的后果，行使了管辖权。在各国上述原则域外适用本国证券法的同时，由于这些适用对象所在国根据"属地管辖权原则"对此类作为也行使管辖权，这样就会形成两个国家的法律对同一对象重叠适用的现象，从而导致各国证券法律适用冲突的产生。从形式上看，这种冲突表现为国内证券法与国外证券法在法律在效力上的对抗，实质上，这种冲突产生的直接原因是各国证券法的域外适用。总体上而言，目前证券域外发行与交易中的法律冲突主要体现在三个方面：首先，外国证券在本国发行与交易，由于该外国发行交易人所属国有关法律与发行交易地所属国法律可能不同而引发的法律冲突。其次，一国证券在外国发行交易，可能引发交易人所属国、发行交易地所属国及购券人所属国本国人的法律效力之间发生冲突。而由国内证券法域外效力引起的法律适用冲突严重阻碍了各国证券市场国际化的进程，给从事证券跨国发行与交易活动的当事人带来了法律适用上的无所适从和法律后果上的不确定性。因此，解决国内外证券法律适用上的冲突已成为国际社会普遍关注的问题。当前，解决这一问题的途径主要有以下几种：1一国单方面限制本国证券法的域外适用。各国利用国籍原则和影响原则在域外适用本国证券法，往往会造成与其他国家立法和政策的抵触，因而遭到这些国家的抵制。如瑞士、加拿大、荷兰、英国、德国、法国、挪威、比利时、澳大利亚、南非等国政府在遇到美国法院依据美国证券法，对涉及外国当事人的证券发行或交易活动进行起诉时，往往会直接出面干涉，或对案件审理施加外交影响，或颁布禁令施加法律影响，禁止本国公司或个人向美国有关当局提供其所要求的文件、资料和信息，或禁止其出庭作证或受审。2协调各国证券法律的实体规定。当各国证券法律的内容相近或相同时，即使域外适用这些立法，也容易为其他国家所接受，不致于同它们的立法产生实质上的对抗与冲突。如欧洲复兴开发银行在1994年就出台了《证券交易示范法》供欧洲各国证券立法参考。3通过相互承认和互惠进行调适。目前，世界上许多国家都通过承认其他国家的做法以协调各国立法差异带来的冲突问题，如几个资本输出国英、法、日、澳大利亚等均允许到本国发行证券的外国企业提供根据其母国的会计和审计准则制作的财务会计和审计报告；同时，承认外国证券商的地位并允许其从事一定的业务。同时，各国也通过互惠来调适立法上的差异。例如，美国在1995年通过的《金融股东公开交易法案》FairTradeinFinancialServies中，均规定了在互惠的基础上允许外国证券商进入美国。4签订双边或多边协定。各国通过签订协议的途径，对缓解因国内证券法域外效力而引起的法律适用冲突已产生了明显的效果。如瑞士和美国于1982年签订了谅解备忘录，以防止瑞士银行的顾客在美国证券交易中从事内幕交易。5各国制定有关证券的冲突法规则。如1971年的《美国冲突法第一次重述》、1972年的《加蓬民法典》、1974年的《阿根廷共和国国际私法条例草案》、1982年的《南斯拉夫法律冲突法》、1987年的《瑞士国际私法法规》、1992年的《罗马尼亚国际私法典》等都有证券法律适用的冲突规范。二、证券冲突规范的法律适用如前所述，为解决证券域外发行与交易中的法律适用冲突问题，各国开始将有关证券的冲突规范订入了国际私法典或民法典中，但由于各国对证券性质认识的不同和证券自身种类的复杂，各国在证券法律适用的立法体例上大相径庭，分属三种不同的立法体例：1把证券视为债权，证券法律适用与其他债权法律适用并置。如《波兰国际私法》、《奥地利国际私法》、《匈牙利国际私法》、《阿根廷国际私法》等。2把证券视为物权，同知识产权等其他财产权的法律适用列为一类。如《法国民法典国际私法法规第三草案》、《加蓬民法典》、《罗马尼亚国际私法典》。3将证券的法律适用视情况分别与公司和物权并置。如《美国第二次冲突法重述》将证券体现的权利、证券转让置于财产篇中，而把股票的持有人一股东的地位、股东的义务置于该文件第十三章商业公司之下。《瑞士国际私法法规》也采行了此立法例。当前，我国不仅在证券法的域外适用上很不完善，而且在有关证券的冲突规范上几乎是空白。新出台的《证券法》对此避而不谈，行政法规中仅有的几个冲突规范也不尽科学、合理。如《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》第29条第2款规定有关争议必须适用中华人民共和国法律。该规定不仅因自身的封闭性而存在缺陷，而且未能解决其他典型的涉外证券法律适用冲突问题，即使新近由中国国际私法研究会推出民间范本一《中华人民共和国国际私法示范法》第三稿，对证券法律适用问题的规制也不尽如意。首先，该示范法在物权部分第83条规定了"商业证券"的法律适用，但这里"商业证券"是否包括资本证券股票、债券不甚明确，并且该条件而指出"适用证券上指定应适用的法律"，而纵观各国关于证券法律适用问题未有适用"证券上指定法律"之用语，这不仅因股票、债券等证券通常不设定准据法，且不便于含糊其辞地把多方面的冲突问题简单的指定一种法律。其次，除第83条涉及"证券"外，该示范法还有债权部分第101条规定了交易所业务合同的法律适用。也就是说，除此以外，证券的法律效力、发生、转让，持券人与转让人、第三人之间的关系等法律适用问题在该示范中均未解决。基于此，我国当前应加快立法步伐，尽快推出比较科学、合理的证券冲突规范。具体操作上我们则可以从以下两方面着手：1在立法体制上，根据我国对证券定性的习惯及冲突规范的规制传统，未来的国际私法典中如不设"公司"为专章，则直接集中列于债权部分。当然，因我国国际私法系统化的立法还非近斯所能实现，所以，现实的做法是仿效已颁行的《海商法》、《票据法》，对已出台的《证券法》进行修订，在其中设置一些关于涉外证券法律适用的冲突规范，2在立法内容上，应借签世界各国的成功经验，对涉外证券法律适用的主要方面予以详列出来：