商法专业知识讲座

商法学第1页商法学内容1、总论（1）商法学基本原理（2）商主体法律制度（3）商行为法律制度第2页2、分论（1）公司法（2）证券法（3）保险法（4）票据法（5）破产法（6）海商法第3页商法学学习目标1、掌握商法基本理论和原理（1）交易、习惯、市场、商法（2）营利、职业、效率、外观第4页2、商法与民法关系（1）主体（2）行为（3）功能（4）环境第5页推荐使用教材：1、《商法》（第二版）

范健主编高等教育出版社；2、《商法学》施天涛著法律出版社；3、《商法总论》徐学鹿梁鹏著中国人民大学出版社。第6页第一部分商法基本原理一、商和商法（一）商含义一般意义商是指人与人之间就物利用所产生关系，即人与人之间就物生产、流通、分派和消费所产生关系。商详细含义能够从辞义学、经济学和法学三个角度来理解和考查。第7页1、从词源上来考查汉字“商”，其内涵经历了一种逐渐演变过程。在古代汉语中，商是一种计时单位，一刻称为一商，古语有谓“商，刻也”。商又被用指“估计”、“推测”，“商，从外知内也”。后来，商发展为与量适用，称为“商议”，进而引申为协商之义。第8页2、经济学意义上“商”是对当代社会生产过程中某一部分经济活动理论概括。一般以为，经济学上所理解“商”是指以营利为目标多种商品交换行为，即以营利为目标，直接媒介财货交易行为。第9页3、商法学含义，法学上“商”，也称为“商事”，它不但仅包括流通领域，更包括生产领域。不过它也并不是包括所有生产和流通行为，只有生产和流通与经营联系在一起时候，即生产和流通都是为了一定营利目标而为之时候，此种行为方为法学意义上商。第10页按照学者通论，根据商事经营范围，在商法上一般将“商”分为四种类型：第一，直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动“固有商”，如交易所交易、买卖商交易、证券交易、票据交易、海商海事活动等，也称为“第一种商”。第11页第二，间接以媒介货物交易为目标营利活动，它事实上是某种辅助固有商营业得以实现“辅助商”，如货物运输、仓储、代理、行纪、居间、包装等，也称为“第二种商”。第12页第三，虽不具有直接或间接媒介货物贸易之行为目标，但其行为性质与固有商和辅助上有密切联系活着为其提供商业条件营业活动，如银行、融资、信托、承揽、运输、制造、加工、出版、印刷、照相营业，也称为“第三种商”。第13页第四，仅与辅助商或第三种商有牵连关系营业活动，如广告宣传、人身与财产保险、旅馆营业、饭店酒楼、戏院舞厅、旅游服务、娱乐营业、信息咨询等，也被称为“第四种商”。第14页（二）商法商法是调整商事交易法律关系法律规范总称。在当代市场经济条件下，商法概念应当与市场经济条件相适应。商法主体制度和商法行为制度是当代市场经济不可或缺两个要素。第15页商主体制度处理市场经济中主体资格问题，也就是我们一般所说当代公司制度。商行为制度主要体现为交易，即多种各样交易形式。为确保交易迅捷安全，需要建立协议、票据、保险、海商、破产等制度。因此，当代意义上商法应当是规范商主体和商行为法律规范总称。第16页商法概念一般从广义和狭义两个方面来进行理解。狭义上商法，也就是形式意义上商法，仅仅是指商法典。广义商法，也就是实质意义上商法，则包括所有商事法律部门，不但包括商法典还包括与商事经济活动密切有关多种法律，如公司、票据、银行、保险、运输、代理、信托等法律。第17页由于各国法典编纂标准不一样，形式意义商法典又可分为客观主义商法典、主观主义商法典和折衷主义商法典。第18页1、所谓客观主义商法典，是指商法以商行为为中心来构造商法典，以为商法调整是多种商行为，商法事实上是商行为法。1823年法国商法典采取了客观主义立法态度。第19页2、主观主义商法典是指商法以商人为中心来构造商法典，以为商法是调整商人地位法律，商法事实上就是商人法。《德国商法典》以商主体为观念基础，采取是“商人法主义”立法态度。第20页3、折衷主义商法是以商人和商行为概念为共同基础，以为商人商行为产生社会关系才需要商法进行调整。折衷主义商法典代表是日本商法典。我国商法学界也采取了折衷主义商法学理论，以为商行为就是商主体作出以营利为目标经营性活动。第21页4、商法还能够根据法系划分为英美法系商法和大陆法系商法。英美法系商法传统上体现为实质意义商法，大多体现为判例法和习惯法。由于两大法系互相融合，英美法系也出现了某些属于当代商法商事制定法。如英国《商品买卖法》、《协议法》、《票据法》，美国《统一商法典》等。第22页二、商法特性（一）营利性经营性（商法）营利性行为非经营性（民法）行为分类

非营利性行为（民法）第23页（二）技术性1、票据法：无因性、文义性、要式性；2、保险法：保险利益；3、海商法：共同海损；第24页（三）私法公法化现象显著1、公法私法划分是大陆法系有关法律最基本分类，但公法私法划分历来没有统一标准。自罗马法以来，人们提出多种划分标准。查士丁尼在《法学总论》中指出：“法律学习分为两个部分，即公法和私法。公法包括罗马帝国政体，私法包括个人利益。”第25页2、当代法学以为，凡包括公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系法律，即为公法；凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系法律即为私法，商法与民法一同被视为私法。第26页3、19世纪末20世纪初，国家干预市场经济替代了原有自由竞争、自由放任市场经济。出现了以社会利益为基点国家干预主义经济学说，国家权力开始进入私权领域，使公法私法划分变得含糊，这也就是我们常说“私法公法化”。第27页4、“私法公法化”在商法中体现（1）商业登记制度、商业帐簿制度；（2）公司法中公司组织形式、公司章程中法定记载事项、公司股份转让与公司合并条件与程序等要求；（3）保险法当中责任准备金、再保险制度和保险业监督管理制度等要求；（4）海商法中有关船舶登记、海事赔偿责任限制。第28页5、商法所体现出来公法化趋势仅仅反应了公法私法之间互相渗入，并不意味着商法性质转化。商法中公法性条款和内容“始终处于为私法交易服务地位，由此，它还不能从主线上变化商法私法属性”。第29页（四）国际性1、原因：（1）商事交易是没有国界，当代商事交易更是跨越了国家、地域、民族界限，货物买卖、技术转让、资本融通、海上运输及其保险、货款结算等都直接反应了商事交易国际化特点。第30页（2）在形成和制定商法过程中，必须考虑跨国交易需要，考虑其他国家商事立法和通例；并且某一国家有效商事制度往往在商事交往中很快就被其他国家所吸取。第31页2、体现：（1）本国商事立法对他国立法借鉴，如：公司资本制度；（2）本国商事立法对国际立法借鉴，如：协议要约、承诺；（3）本国商事立法对商事交易习惯借鉴，如：协议法对交易习惯效力认可。第32页（五）组织法与行为法相统一1、组织法：主体法；2、行为法：证券、保险、票据等行为；第33页三、商法基本标准（一）商事主体法定标准1、商事主体类型法定2、商事主体内容法定3、商事主体公告法定第34页1、商事主体类型法定（1）商自然人：个体工商户、个人独资公司、农村经营承包户（2）商合作：合作公司（3）商法人：公司第35页2、商事主体内容法定（1）组织关系：组织机构组成：决策、执行、监督

A、商合作：

B、商法人：第36页（2）财产关系：

A、商合作：共有

B、商法人：实物形态：所有权、用益物权财产价值形态：担保物权、股权第37页3、商事主体公告法定（1）含义：（2）途径：（3）效力：

A、创设效力

B、宣示效力第38页（二）保障商事交易安全标准1、商事交易安全：?2、影响原因：根据影响原因确定权利义务配备。第39页3、体现：A、强制主义B、公告主义C、外观主义第40页（三）商事交易简便迅捷标准1、交易简便2、短期时效主义3、定型化交易规则第41页（四）鼓励商事交易标准1、交易过程事实上就是财富发生流转过程，因此只要不一样主体之间财富存在不均衡分布，财富分布不是主体之间抱负分布状态，主体之间就会发生交易行为。鼓励商事交易是现实生活客观需要。第42页2、市场经济特性是通过大量交易来完成资源分派，正是无数交易组成了完整市场；而这些每时每刻发生、纷繁复杂交易关系同样需要商法来进行调整。商法其实是对市场交易规则反应。

第43页3、商法不能直接发明财富，不过商法能够通过制度设计来鼓励交易、促成和保障交易实现来推进社会财富增加。作为市场交易规则商法必然要把鼓励交易作为自己首要任务。鼓励交易是商法目标。

第44页4、体现：A、最大也许维护交易有效性；B、对于有过失或失误交易行为，最大也许地为交易行为人提供补救措施，如破产重整制度等。第45页四、商法调整对象与商法独立性商法调整对象独立性与商法独立地位问题在19世纪是不争事实。但20世纪以来，商法独立地位经历了“民商合一”和“经商合一”两次挑战和困惑。第46页1、商法（调整对象）独立历史考查（1）商法独立基础形态——中世纪商人法（Law

Merchant）

A商法起源于欧洲中世纪地中海沿岸诸自治都市，其初始形态为商人法。B中世纪欧洲封建社会，虽然自给自足自然经济占主导地位，但伴随生产力提升和社会进步，商品交换和对外贸易日渐繁华。第47页C11世纪起，封建主和贵族们蔑视工商活动，天主教廷以为借贷生息亵渎了神灵，但商人队伍发展壮大，最后成为一种独立阶层。商人们纷纷组织起来成立了自己行会---“商人基尔特”。第48页D商人基尔特在本身发展中便凭借优越经济实力，拥有了对应自治权和裁判权。商人基尔特有权认可和接纳商人，协调商人之间关系，处理商人之间纠纷。商人基尔特有权制定自治规约、从事商事裁判和组织商事法庭。第49页E商人基尔特将商事习惯定为自治规约，在11世纪至14世纪形成了中世纪商人法。《不列颠百科全书》中，商人法被解释为：“中世纪期间有关商人、商业事务习惯法规和标准总称。”第50页F中世纪商人法，有下列几方面特性：①“商业革命”对商人法形成起了决定性作用。②商人法具有习惯法性质。③商人法是商人团体自治法。④商人法内容十分广泛。商人法主要包括商人资格、商号规则、诚信标准等。⑤商人法中最为发达者首推海商法。第51页（2）商法独立中间形态——早期国家单行商事立法

A原因：统一民族国家国家商事立法活动

第52页B体现：①法国路易十四于1673年3月颁布《商事条例》开辟了国家商事立法先河，系最早商事单行法；1681年8月，路易十四又颁布了《海事条例》，该条例专门规范海商活动，类似于目前海商法。第53页②德国：1727年《普鲁士海商法》、1751年《普鲁士票据法》、1776年《普鲁士保险法》和1794年《普鲁士一般法》等。而《普鲁士一般法》则是一部集民商法规范于一体综合性法律，其中商事方面要求类似于法国1673年《商事条例》。第54页C

商法独立过渡形态国家单行商事立法特性：①国家单行商事立法是中世纪商人习惯法继承和发展，在内容上既带有浓厚商人法色彩，又反应了中央集权国家主线意志。第55页②国家单行商事立法，受法学著作影响很大。在民族国家制定成文法历史过程中，产生了许多商法论著，如，法国学者萨维尼于1673年出版《论完全商人》、德国学者马奎德于1662年出版《商事主体政治和法律地位》，德国学者凯萨尔吉斯于18世纪中叶出版《商法论》等。它们为早期国家商事立法形成起了举足轻重作用。第56页③国家单行商事立法为后来商法典诞生奠定了坚实基础。例如，《法国商法典》是在路易十四《商事条例》和《海事条例》基础上编纂而成，而《德国一般商法典》（即旧商法典）则是以《普鲁士一般法》为蓝本而制定。第57页（3）商法独立高级形态——商法法典化A为了巩固法国大革命胜利成果，适应市场经济发展需要，深入规范商事活动，拿破仑于1823年任命包括法学家和实业家在内７人委员会，着手起草法国商法典。在广泛咨询意见基础上，于1823年公布了商法典草案，1823年9月议会正式通过了《法国商法典》，并自1823年1月1日起实行。第58页B《法国商法典》是世界上第一部划时代商法典，首开民商法分立之先河，标志着商法在人类法制史上已经完全成了一种独立法律部门。第59页2、商法独立背面临挑战和困惑《法国商法典》颁布后，欧洲大陆各国相继颁布了自己商法典，例如：1807《卢森堡商法典》1811《比利时商法典》1829《西班牙商法典》1833《葡萄牙商法典》1835《希腊商法典》1838《荷兰商法典》1850《土耳其商法典》1865《意大利商法典》1875《埃及商法典》1889《阿根廷商法典》1897《德国商法典》第60页由此可见，商法作为一种独立法律部门，在19世纪是不容置疑客观存在。但进入20世纪后来。商法独立地位则面临着“民商合一”和“经商合一”两次挑战和困惑。第61页（1）“民商合一”对商法独立挑战

A时间：20世纪上半叶，某些国家一反19世纪已成定局立法格局，实行民商合一，将商法有关内容纳入民法典之中，对商法独立地位第一次提出了挑战。第62页B体现：①瑞士是首开民商法合一先河国家。1923年瑞士颁布《民法典》，1923年瑞士将其具有商事法性质债务法纳入了民法典第５编之中。（瑞士债务法最早于1872年颁布，但第５编债务法条款次序号则是从头开始，单独编写。）第63页②泰国于1925年颁发了《民事商事法典》虽属民商合一模式，但实属“民商平行制”。③意大利在1942年修订《民法典》时则改采民商合一体例。另外，尚有芬兰、丹麦、挪威、瑞典、蒙古、老挝等国也实行了民商合一立法体例。第64页C原因：①民事商事同是私法调整对象，因此，应实行“私法一体化”立法体制；②在当代社会中，民事商事互相渗入、互相牵制，实难辨别，民商合一能够避免立法反复；③商人已不是一种独立阶层，没有单独制定商法保护必要；④民商合一后，能够减少法律适用上困惑。第65页D思考：①形式上合一。即把本来属于商法某些内容附加在民法典中，这样不但使本来就十分庞大民法体系更显膨胀，并且使民法和商法都不够协调。②“名合实分”或者“貌合神离”。在民法典之外又单独制定了公司、证券、票据、保险、海商和破产等单行法律。第66页③经济基础现实反应。竭力履行民商合一国家，大多是某些小国家、经济关系比较简单或市场经济不太发达国家。④商法作为独立法律部门仍然存在。民商合一仅仅消除了形式意义上商法典，在法律体系和法学理论上并不能消除商法作为一种独立法律部门存在。第67页（2）“经商合一”对商法独立挑战

A时间及原因：①20世纪下半叶，人们哲学观念、经济观念和法律观念发生了主线转变；②哲学界以为极端个人主义和自由主义是造成社会危机和战争灾难主要本源；第68页③经济学界抨击对市场调节作用过于信任，竭力推崇国家对经济活动适当干预；④法学界则确信，法价值已不在于抽象个体权利，而在于社会整体利益。

在这些新思潮冲击下，经济法以崭新面貌展现在人们面前。第69页B主要观点：①经济法是调整多种职业阶层之经济生活尤其关系法规之总称，其中包括商法；②经济法是促进民商合一而替代商法总名称。（这种观点在较长一段时期内始终困扰着中国法学界。）第70页C思考：商法是对市场主体和交易行为确实认，是对市场经济基础性调整，而经济法则是对市场主体及交易行为一定程度限制或干预，是对市场经济第二次调整，是对商法补充和救济。因此，经济法和商法是相辅相成，有着交叉、兼容关系两个不一样法律部门。第71页3、商法独立现实情况当今世界立法发展趋势主要是民商分立，而不是民商合一。根据国外有关资料统计，目前大约有60多种国家制定有独立商法典。在欧洲，11个国家有商法典；在美洲、大洋洲19个国家有商法典；在亚洲，10个国家有商法典；在非洲，21个国家有商法典。

第72页各国商法典自颁布以来，社会历史、政治、经济、文化发生了巨大变化，为了深入适应社会经济发展需要，各国采取了不少措施借以完善商法。主要体现在下列两个方面：一是对商法典进行了不停修订，如日本商法典自颁发以来，已经修改、补充了35次之多；二是在商法典之外颁发了许多单行商事法律。第73页4、商法独立外部边界（1）商法既不是民法尤其法，也不应将其纳入经济法范围，它在我国法律体系中应占据独立部门法地位。第74页（2）自1823年《法国商法典》问世以来，商法典从一国走向多国，从欧洲走向世界，目前约有60多种国家制定有商法典。虽然在以习惯法和判例法为主要特性美国，也于1952年颁布了《统一商法典》，尽管其体系、内容不一样于大陆法系诸国，但毕竟采取了商法典称谓。在民商合一国家，虽然没有形式意义商法即商法典，但却存在大量调整商事关系单