债的担保专业知识讲座

债担保（一）

——确保、抵押第1页一、债担保概念P185债的担保一般担保特别担保是指债务人必须以其所有财产作为履行债务总担保。它不是尤其针对某一项债务，而是面向债务人成立所有债务。包括人担保、物担保和金钱担保。第2页二、债担保种类第3页（一）确保1、确保概念P185是指第三人和债权人商定，当债务人不履行或不能履行其债务时，该第三人按照商定或法律要求履行债务或者承当责任担保方式。这里第三人称为确保人；债权人既是主协议债权人，又是确保协议中债权人。第4页2、确保设置（1）确保人条件A、确保人代为清偿能力。B、严禁提供确保主体。禁止提供保证的主体未经国务院批准的国家机关学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体企业法人的分支机构、职能部门第5页（2）确保协议内容A、被保证的主债权种类与数额B、债务人履行债务的期限C、保证的方式。D、保证担保的范围E、保证期间包括一般确保方式和连带责任确保方式。确保担保范围依当事人在确保协议中商定，无商定期按担保法第21条要求处理，即包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权费用。在一般确保场所，“确保期间为主债务履行期届满之日起6个月”；在连带责任确保情况下，“债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求确保人承当确保责任”第6页3、确保效力（1）确保人与主债权人关系A、债权人权利债权人对确保人享有祈求承当确保责任(履行确保债务)权利。第7页B、确保人权利——先诉抗辩权先诉抗辩权又称检索抗辩权，是指确保人在债权人未就主债务人财产依法强制执行而无效果时，对于债权人可回绝清偿权利。担保法第17条第2款要求：一般确保确保人在主协议纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人能够回绝承当确保责任。第8页（2）确保人与主债务人关系——确保人与主债务人关系，主要体现为确保人求偿权。确保人求偿权产生必须具有下列要件：第一，确保人已经对债权人承当了确保责任。第二，主债务人对债权人因确保而免责；假如主债务人免责不是由确保人承当确保责任行为引发，确保人不得主张求偿权。第三，确保人没有赠与意思。第9页（二）抵押1、抵押权概念——抵押权，是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而为债权提供担保抵押财产，于债务人不履行债务时，或者发生当事人商定实现抵押权情形，依法享有就该物变价并优先受偿担保物权。第10页2、抵押权属性1、从属性3、物上代位性2、不可分性第11页3、抵押财产范围和抵押权取得（1）抵押财产范围《物权法》第180条和第184条详细要求了允许抵押财产范围与严禁抵押财产范围。第12页A、允许抵押财产（1）建筑物和其他土地附着物；（不动产）（2）建设用地使用权；（用益物权）（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（用益物权）（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（动产）（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（不动产、动产）（6）交通运输工具；（动产）（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。——抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第13页B、严禁抵押财产（a）土地所有权；（b）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有土地使用权，但法律要求能够抵押除外；第14页（c）学校、幼稚园、医院等以公益为目标事业单位、社会团体教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；此种情形是为了公共利益而设。不过需要注意，担保法解释第53条要求：“学校、幼稚园、医院等以公益为目标事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外财产为本身债务设定抵押，人民法院能够认定抵押有效。”第15页d、所有权、使用权不明或者有争议财产；e、依法被查封、扣押、监管财产；（此种情形所有人丧失了处罚权）f、法律、行政法规要求不得抵押其他财产。第16页（2）抵押权取得A、基于法律行为取得a、抵押权设置。——即，当事人采取书面形式签订协议设置抵押权。b、抵押权转让。——即，通过转让主债权而转让抵押权。第17页B、非基于法律行为取得《物权法》中“以建筑物抵押，该建筑物占用范围内建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押，该土地上建筑物一并抵押。抵押人未一并抵押，未抵押财产视为一并抵押。”要求即为法定抵押权。第18页（3）抵押权登记生效要件（1）建筑物和其他土地附着物（2）建设用地使用权（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地承包经营权（4）正在建造的建筑物对抗要件（1）生产设备（2）原材料、半成品、产品（3）正在建造的船舶、航空器（4）浮动抵押的财产第19页4、抵押权效力（1）抵押权对担保债权效力抵押权担保的范围（1）主债权及其利息（2）违约金（3）损害赔偿金（4）保管担保财产和实现担保物权的费用第20页（2）抵押权对抵押财产效力抵押财产的范围（1）抵押物本身（2）从物（3）从权利（4）添附物（5）孳息（6）代位物第21页（3）抵押权对抵押权人效力A、保全抵押权《物权法》第193条：“抵押人行为足以使抵押财产价值减少，抵押权人有权要求抵押人停顿其行为。抵押财产价值减少，抵押权人有权要求恢复抵押财产价值，或者提供与减少价值对应担保。抵押人不恢复抵押财产价值也不提供担保，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”第22页B、抵押权人处罚权（a）抵押权转让（b）将抵押权作为债权担保（c）抵押权抛弃第23页（4）抵押权对抵押人效力1、出租抵押财产的权利——第190条：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”2、转让抵押财产的权利——《物权法》第191条：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”3、在抵押财产上多次设定抵押权的权利——我国禁止超额抵押。第24页4、特殊抵押权（1）共同抵押是指为担保同一种债权而在数项不动产、动产或权利上设定抵押权。第25页（2）浮动抵押——《物权法》第181条经当事人书面协议，公司、个体工商户、农业生产经营者能够将现有以及将有生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人商定实现抵押权情形，债权人有权就实现抵押权时动产优先受偿。第26页（3）最高额抵押A、概念——所谓最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权限额内，以抵押物对一定期间内连续发生债权作担保。第27页B、最高额抵押特点（1）所担保的债权额是确定的，但实际发生的债权额是不确定的。（2）是对一定期间内连续发生的债权作担保。（3）只适用于贷款合同以及债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同。（4）最高额抵押的主合同债权不得转让。第28页C、最高额抵押所担保债权确实定债权的确定（1）约定的债权确定期间届满（2）抵押权人或者抵押人自最高额抵押设立之日起满两年后请求确定债权。（3）新的债权不可能发生。（4）抵押财产被查封、扣押（5）债务人、抵押人被宣告破产或被撤销第29页5、抵押权实现（1）抵押权实现程序A、协议实现B、诉讼实现第30页（2）严禁流押——流押，是指抵押权人与抵押人商定，当债务人届期不履行债务时，抵押权人有权直接取得抵押财产所有权。——《物权法》第186条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得